A B O R T O direito penal

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A B O R T O
Conceito: interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção. 
Para alguns o termo correto é abortamento, visto que o termo aborto significa o produto morto ou expelido do interior da mulher.
A gravidez se inicia com a fecundação (entendimento pacífico da Medicina) e a partir daí o Direito Penal passa a tutelar a vida e o aborto ocorre em qualquer fase da evolução do feto.
Espécies de Aborto
a-) natural: quando a interrupção se dá de forma espontânea, não havendo crime.
b-) acidental: quando a interrupção se dá por traumatismo acidental, tal como quedas, não havendo crime por ausência de dolo.
c-) criminoso: quando a interrupção se dá se forma intencional, há crime com previsão legislativa nos artigos 124 a 127 do CP.
d-) legal ou permitido: quando a interrupção da gravidez se dá de forma voluntária e aceita por lei, hipóteses previstas no artigo 128 do CP. (aborto necessário e aborto sentimental ou humanitário), não há crime por expressa previsão legal.
e-) eugênico ou eugenésico: quando a interrupção da gravidez se dá para impedir que nasça criança com graves deformidades genéticas. Discute-se a existência ou não da prática do crime de aborto.
f-) econômico ou social: quando a interrupção da gravidez se dá por conta da condição de miserabilidade familiar, nesse caso há a prática de crime. 
Do aborto criminoso - artigos 124 a 127
Objetividade Jurídica: A vida humana é protegida.
No artigo 124 e artigo 126 = o bem jurídico tutelado é a vida do feto
No artigo 125 (aborto provocado por terceiros sem o consentimento da gestante) = bem jurídico tutelado e a integridade física e psíquica da gestante.
Objeto Material: em todas as espécies é o feto, sendo necessário a existência da prova da gravidez.
Sujeito Ativo: nas hipóteses previstas no artigo 124 (crimes de mão própria, pois somente a gestante o pode praticar ou consentir que o pratique) - crime próprio e nos demais casos - crimes comuns.
No caso do artigo 124 não admite a coautoria, somente a participação.
Sujeito Passivo: o feto em todas as espécies e no caso do artigo 125 (praticado sem o consentimento da gestante) também a gestante.
Meios de Execução: o aborto é crime de forma livre, isto é pode ser praticado por qualquer meio, podendo ser comissivo (por uma ação) ou omissivo (deixar de praticar uma ação necessária), físico e psíquico
Elemento Subjetivo: Dolo direto ou eventual. NÃO HÁ ABORTO CULPOSO.
Consumação: morte do feto, com a interrupção intencional da gravidez.
Tentativa: é possível em todas as espécies
Classificação Doutrinária: material; próprio e de mão própria (artigo 124) ou comum (125 e 126); instantâneo; comissivo ou omissivo; de dano; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual; plurissbjetivo ou de concurso necessário (aborto provocado com o consentimento da gestante); em regra plurissbsistente; de forma livre; progressivo.
No Decreto lei 3688/41 (conhecido como lei das contravenções penais) há o artigo 20 que dispões ser contravenção penal a conduta de "anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto".
Crimes em espécie
Artigo 124 = dividido em duas partes
"Provocar aborto em si mesma /ou/ consentir que outrem lho provoque".
Pena = detenção de 1 a 3 anos (crime de médio potencial ofensivo)
1a. parte = autoaborto = Provocar aborto em si mesma
Núcleo = provocar
A própria gestante pratica contra si procedimento abortivo para levar o feto a morte.
Delito compatível com a PARTICIPAÇÃO (porém não pode praticar ato de execução, somente pode induzir/instigar ou auxiliar)
Responde o partícipe do autoaborto além do crime previsto no artigo 124, também pelo crime de Homicídio Culposo no caso da gestante falecer ou de Lesão Corporal de Natureza Grave no caso da gestante sair seriamente lesionada, isso porque as causas de aumento de pena previsto no artigo 127 não são aplicadas para o artigo 124 por disposição da lei.
2a. parte = aborto consentido pela gestante = Consentir para que terceiro lhe provoque o aborto
Pena= Detenção de 1 a 3 anos
 Núcleo = consentir 
A grávida autoriza que terceiro pratique o aborto em sua pessoa, não precisando ser o médico.
No caso em tela a gestante é a autora do crime, pois sendo a figura do artigo 124 crime de mão própria, somente a gestante o pode praticar, NÃO SE ADMITE A COAUTORIA, somente a PARTICIPAÇÃO.
Nessa hipótese a gestante deve ter a capacidade de discernimento, integridade e higidez mental (maior de 14 anos) e deve ser válido, isento de qualquer tipo de coação e fraude.
Nesse caso assim como no caso do artigo 126 o legislador abriu exceção à teoria monista ou unitária no concurso de pessoas, criando crimes distintos para punir aqueles que no caso do crime de aborto agiram em parceria. Assim a gestante que consente incide na parte final do artigo 124 do CP e o terceiro que provoca o abordo com seu consentimento pratica o crime previsto no artigo 126 do CP. O legislador decidiu tratar a mulher de forma mais branda por conta das consequência advindas do aborto.
Podem ser aplicados os institutos da lei 9.099/95, tal como a suspensão condicional do processo, isto porque a pena mínima é de 1 ano, desde que presentes os requisitos estabelecidos na lei.
Artigo 125 = Aborto Provocado por Terceiro
Pena = Reclusão de 3 a 10 anos (crime de elevado potencial ofensivo)
"Provocar aborto, sem o consentimento da gestante".
Nesse caso pode ocorrer quando a gestante efetivamente não deu seu consentimento ou se o deu o mesmo não era válido (gestante menor de 14 anos ou alienada ou débil mental ou consentimento obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência)
No crime do artigo 125 há dois sujeitos passivos = o feto e a gestante (dupla subjetividade passiva)
No caso de gravidez gemelar ou mais de dois e o sujeito ativo for conhecedor dessa circunstancia responderá por crimes de aborto (número de fetos) em concurso formal impróprio - artigo 70 "caput" parte final, caso contrário somente responderá por crime único.
Artigo 126 = Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante 
Pena = Reclusão de 1 a 4 anos (crime de médio potencial ofensivo)
"Provocar aborto com o consentimento da gestante"
Parágrafo Único: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Nesse caso assim como no caso do artigo 124 o legislador abriu exceção à teoria monista ou unitária no concurso de pessoas, criando crimes distintos para punir aqueles que no caso do crime de aborto agiram em parceria. Assim a gestante que consente incide na parte final do artigo 124 do CP e o terceiro que provoca o abordo com seu consentimento pratica o crime previsto no artigo 126 do CP. O legislador decidiu tratar a mulher de forma mais branda por conta das consequência advindas do aborto.
Se houver ainda um PARTÍCIPE este responderá dependendo de sua conduta. 
Se a conduta do partícipe estiver vinculada ao consentimento da gestante responderá pelo crime do artigo 124 do CP. 
Se a conduta do partícipe estiver vinculada a conduta do terceiro que provoca o aborto responderá pelo crime do artigo 126 do CP.
O consentimento da gestante deve persistir até a consumação do aborto, caso ele se arrependa antes e peça para que o terceiro pare com as manobras abortivas a figura penal também mudará, pois a gestante não responderá por crime algum (fato atípico) e o terceiro responderá por crime mais grave do artigo 125 do CP.
É possível ainda haver a tipificação de Associação Criminosa (artigo 288 do CP) em concurso com o crime de aborto para o caso de pessoas que se associam para criar clínicas com o intuito de práticas abortivas (três ou mais pessoas). Nesse caso o concurso é material.
Nesse caso é possível a aplicação dos institutos da lei 9.099/95, tal como a suspensão condicional do processo desde que presentes os requisitos do artigo 89 da referida lei.
Artigo 127 = formas qualificadas = o legislador se utilizou de terminologia equivocada, pois na realizada se tratamde causas de aumento de pena, aplicadas apenas para os artigos 125 e 126 do CP. NÃO SE APLICAM AO ARTIGO 124 por expressa disposição legal.
"As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte".
São causas de aumento de pena aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena.
Nesse caso o crime é PRETERDOLOSO, onde há DOLO no antecedente - a saber no aborto - e CULPA no consequente - a saber - lesão corporal ou morte.
Se no entanto o terceiro além do aborto também tinha a intenção de ocasionar a lesão corporal grave ou a morte da gestante, responderá em concurso material ou formal imperfeito (dependendo do caso concreto) pelo crime de aborto + lesão corporal de natureza grave ou aborto + homicídio.
Quando o legislador se refere aos MEIOS EMPREGADOS PARA PROVOCAR O ABORTO a causa de aumento de pena será aplicada mesmo no caso do aborto não se consumar, mas a gestante for vítima de lesão corporal dolosa de natureza grave ou venha a morrer. Tal situação se vincula ao caso da Tentativa de Aborto.
Prova da Gravidez = imprescindível, pois a ausência de gravidez afasta a prática do crime em tela.
Artigo 128 = Aborto Legal ou Permitido
Não se pune o aborto praticado por MÉDICO:
I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário)
II - se a gravidez resultar de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto no caso de gravidez resultante de estupro, sentimental)
Natureza Jurídica: Causas de Exclusão de Ilicitude 
Nos dois casos devem ser praticados por MÉDICOS e não é necessário a autorização judicial.
Nossa legislação pátria não prevê hipóteses de aborto eugênico e econômico. 
No caso de Anencefalia = STF reconheceu o direito de a gestante submeter-se à antecipação terapeutica do parto, desde que diagnosticada e comprovada, sendo desnecessária a autorização judicial ou qualquer outra permissão do Estado (ADPF 54).
Fundamento Constitucional = conflito de valores = vida do feto X vida da mãe. O legislador dá preferência à mãe por já estar devidamente formada e madura e o feto é um projeto de vida que está por vir.
Quanto ao estupro se refere ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois seria um atentado à mulher obrigá-la a gerar fruto de uma violência. Nesse caso há quem discuta ser tal inciso inconstitucional, pois o feto não pode ser culpado e ter sua vida ceifada.
Corrente majoritária vê como constitucional tal previsão sob o fundamento do princípio da Dignidade da pessoa humana.
Aborto Necessário = requisitos
a-) praticado por médico
b-) gestante corra perigo de vida em razão da gravidez: o risco de vida deve ser atestado)
c-) não tenha outra meio de salvar a vida da gestante
A autorização judicial não é necessária, é o médico e, SOMENTE ELE, que decide sobre a essencialidade do procedimento (interrupção da gravidez)
IMPORTANTE: nesse caso não se exige o consentimento da gestante, assim mesmo que ela não queira abortar, mas esse seja o único meio de salvar sua vida o médico pode provocar o aborto, sem ter o profissional praticado crime algum.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro = sentimental ou humanitário, ético ou piedoso. Devem estar presentes três requisitos:
a-) praticado por médico
b-) consentimento válida da gestante ou se incapaz de seu representante legal
c-) gravidez resultante de estupro
Abarca tanto o caso de Estupro do artigo 213 (mesmo que não tenha existido a conjunção carnal) e o Estupro de vulnerável do artigo 217 A.
Não é necessário ação penal e condenação do agressor, bastando provas seguras da existência da prova do crime tal como o registro da ocorrência policial, declaração da vítima, testemunha, laudo do IML, medidas profiláticas, relatório de atendimento do CREAS, enfim o atendimento da REDE, que dão ao médico subsídios da existência do crime.
Não se exige a autorização judicial para a exclusão da ilicitude.
Se comprovado posteriormente à prática do aborto que a mulher mentiu quando do registro da ocorrência, responderá ela pelo crime de aborto e por falsa comunicação de crime 9artigo 340 do CP), já o médico não responderá por crime algum.