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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE FORMIGA – UNIFOR-MG CURSO DE DIREITO RAFAEL DE OLIVEIRA CASTRO TRABALHO DE DIREITO PENAL IV FORMIGA-MG 2021 2 RAFAEL DE OLIVEIRA CASTRO TRABALHO DE DIREITO PENAL IV Trabalho acadêmico para a obtenção de créditos na disciplina de Direito Penal IV do curso de graduação de Direito 5º período do Centro Universitário de Formiga – Unifor-MG FORMIGA-MG 2021 3 4 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO AO TRABALHO ............................................................................. 8 2. DA LAVAGEM DE CAPITAIS ................................................................................. 8 2.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ART. 4º, §2, LEI 9.613/98: CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 8 2.2 LAVAGEM DE DINHEIRO – DELITOS ANTECEDENTES AMPLIADOS PELA LEI 12.683/2012, PRECEDENTES DO STF, STJ E TJSC3 ....................................... 9 2.2.1 STF - RE: 1115041 SP - SÃO PAULO 2143789-04.2015.8.26.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data de Publicação: DJe-103 28/05/2018 .................................................................................................... 9 2.2.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF – INQUÉRITO: INQ 0001731- 83.2016.1.00.0000 DF – DISTRITO FEDERAL 0001731-83.2016.1.00.0000 ........... 10 2.2.3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – HABEAS CORPUS: HC 0195908- 11.2018.3.00.0000 RJ 2018/0195908-1 .................................................................... 11 2.2.4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC 1411762-62.2016.8.12.0000 MS ..................................... 12 2.2.5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA TJ-SC – REVISÃO CRIMINAL: RVCR 4001023-74.2017.8.24.0000 CHAPECÓ 4001023- 74.2017.8.24.0000 .................................................................................................... 13 2.2.6 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA TJ-SC APELAÇÃO CRIMINAL: APR 0301213 ......................................................................................... 14 2.3 PERSECUÇÃO PENAL DO CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS: PECULIARIDADES EM RELAÇÃO AO PROCESSO PENAL................................... 14 2.4 DA COLABORAÇÃO PREMIADA ....................................................................... 15 2.4.1 DOS REQUISITOS........................................................................................... 16 2.4.2 DO MOMENTO DA CONCEÇÃO ..................................................................... 17 2.4.3 DAS OPÇÕES PELO BENEFÍCIO, COM INFLEXÃO DE PRÓS E CONTRAS NO ARTIGO 13 DA LEI 9.807/99 .............................................................................. 17 2.5 A QUESTÃO DO “CRIME ORGANIZADO” NA NOVA LEI .................................. 18 2.6 ACESSO DA AUTORIDADE POLICIAL E DO M.P AOS DADOS CADASTRAIS .................................................................................................................................. 19 2.7 PREVISÃO DA ALIENAÇÃO ANTECIPADA ....................................................... 19 2.8 DEVER DO ADVOGADO DE COMUNICAR ATIVIDADE SUSPEITA DE “LAVAGEM DE DINHEIRO”: CONSTITUCIONALIDADE .......................................... 20 2.9 NOVOS DESAFIOS DA MODERNA LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA ............... 20 2.10 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E SUA FINALIDADE ...................................... 21 2.11 DA AÇÃO CONTROLADA ................................................................................ 22 2.12 DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO .................................................................. 22 5 2.13 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS, ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO E A EXISTÊNCIA DE DOLO DIRETO, DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE ........................ 23 2.14 A ESPECIALIZAÇÃO DE VARAS PARA JULGAMENTO DE CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO DIREITO PÁTRIO: PRECEDENTES DO STF .......................................................................... 24 2.15 A AUTOLAVAGEM DE DINHEIRO (SELFLAUDERING) E SUAS CORRENTES DE PENSAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO COMPARADA A OUTROS MODELOS INTERNACIONAIS ................................................................................. 25 2.16 CONCLUSÃO PESSOAL .................................................................................. 26 3. ABUSO DE AUTORIDADE – LEI 13.869/2019 .................................................... 26 3.1 ABUSO DE AUTORIDADE: BEM JURÍIDICO TUTELADO, AMBITO DE INCIDÊNCIA DA NOVA LEI, VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA ............ 26 3.2 AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE ............................ 27 3.3 EFEITOS EXTRAPENAIS DECORRENTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ..................................................................................................... 27 3.4 DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS ........................................... 28 3.5 NÃO RELAXAMENTO DA PRISÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL ..................... 28 3.6 QUANTO AO CONSTRANGIMENTO DO PRESO OU DETENTO ..................... 29 3.7 PROSSEGUIMENTO DO INTERROGATÓRIO DE PESSOA QUE TENHA DECIDIDO EXERCER DIREITO DE SILÊNCIO ....................................................... 29 3.8 SUBMISSÃO DE PRESO, INTERNADO OU APREENDIDO AO USO DE ALGEMAS FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ......................................................... 30 3.9 RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA DO PRESO COM O SEU ADVOGADO ............................................. 31 3.10 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE ........................................................................................................... 32 3.11 VIOALAÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO ............... 33 3.12 CONCLUSÃO .................................................................................................... 33 4. DA LEI 11.343/2006 .............................................................................................. 34 4.1 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI 11.343/2006 .............. 34 4.2 DA RETROATIVIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AOS DELITOS PRATICADOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76: PRECEDENTES DO STF, STJ E TJPR .................................................... 35 4.2.1 STF - HABEAS CORPUS 97.094, RIO GRANDE DO SUL, 13/12/2011 .......... 35 4.2.2 STF – HABEAS CORPUS 107.583, MINAS GERAIS, 17/04/2012 .................. 35 4.2.3 STJ AGRG NO HC: 167713 PE 2010/0058368-0, RELATOR MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK. 21/06/2018 .................................................................................. 36 6 4.2.4 STJ – HC: 211513 SP 2011/0151003-9, RELATOR MINISTRA MARIA TEREZA DE ASSIS MOURA. 17/12/2013 ................................................................ 36 4.2.5 TJ-PR APL: 00005766820038160033 RELATOR: DESENBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK. 11/04/2019 ............................................................ 37 4.2.6 (TJ-PR - RVCR: 50009541320188160000 PR 5000954-13.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Carvílio da Silveira Filho, Data de Julgamento: 08/08/2019, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/08/2019) ......................... 37 4.3 DIFERENÇA ENTRE ASSOCIAÇÃO E CONCURSO DE AGENTES ................. 38 4.4 DESPENALIZAÇÃO OU DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE PARA USO ........ 38 4.5 REINCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – ANÁLISE CONSIDERANDO PROCEDENTES DO STF E/OU STJ .......................................... 39 4.6 NO RECONHECIMENTO DO TRÁFICOPRIVILEGIADO, A QUANTIDADE DE DROGAS INFLUENCIA OU NÃO NO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4 DA LEI 11.343/2006? ............................... 40 4.7 HÁ CONFLITOS ENTRE OS ARTIGOS 33, CAPUT, COM O ARTIGO 34 DA LEI DE DROGAS? QUANDO SERÁ POSSÍVEL RECONHECER OS DOIS CRIMES AO MESMO AGENTE CRIMINOSO? FUNDAMENTE COM PRECEDENTES DO STF E/OUSTJ ................................................................................................................... 40 4.8 A NATUREZA DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006, PRINCIPALMENTE SE PODE OU NÃO SER CONSIDERADO HEDIONDO ........... 41 4.9 POSSIBILIDADE DE SUBSTIUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06 .................................................................................................................. 42 4.10 NATUREZA HEDIONDA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO .................................. 42 4.11 REGIME INICIAL FECHADO OBRIGATÓRIO NO TRÁFICO ........................... 43 4.12 MARCHAS, PASSEATAS E MANIFESTAÇÕES EM PROL DA LIBERAÇÃO DO USO DE DROGAS E POSIÇÃO DO STF ................................................................. 44 4.13 A TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS, A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO E SE HÁ NECESSIDADE OU NÃO DE TRANSPOR AS FRONTEIRAS DO BRASIL ....................................................................................... 44 4.14 ASPECTOS PROCESSUAIS SOBRE O RITO PROCEDIMENTAL DOS CRIMES DE TÓXICOS ............................................................................................. 45 4.15 CONCLUSÃO .................................................................................................... 45 5. DA LEI 9605/98 ..................................................................................................... 46 5.1 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE ...................................................................... 46 5.2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA ADMISSIBILIDADE NO DIREITO PENAL AMBIENTAL: PRECEDENTES DO STF ...................................................... 46 5.2.1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF – AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 0055867-45.2019.8.13.0625 MG .......... 46 7 5.2.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF – HABEAS CORPUS: HC 4002089- 77.2016.1.00.0000 PR – PARANÁ ............................................................................ 47 5.3 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO DELITO AMBIENTAL: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, PRÓS E CONTRAS ... 47 5.4 É POSSÍVEL PENALIZAR E RESPONSABILIZAR A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO? ................................................................................................. 49 5.5 EVOLUÇÃO DA TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO OU DAS IMPUTAÇÕES PARALELAS NO DIREITO PENAL AMBIENTAL, ESPECIALMENTE SOBRE O ATUAL ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STJ E STF) ............... 49 5.6 CRITÉRIOS GERAIS E EXPECÍFICOS DE APLICAÇÃO DE PENA .................. 51 5.7 A FIXAÇÃO DA PENA PARA PESSOAS JURIDICAS ........................................ 51 5.8 APLICABILIDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO AMBIENTAL ........................................................................................ 52 5.9 DA APREENSÃO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME ........................................................................... 52 5.10 AÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL .............................................................. 53 5.11 PRESCRIÇÃO DO CRIME AMBIENTAL: PRECEDENTES DO STF, STJ E TJBA. SUSPENÇÃO DE ATIVIDADES CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES .......................................................................................................... 53 5.11.1 STF................................................................................................................. 54 5.11.2 STJ ................................................................................................................. 55 5.11.3 TJBA ............................................................................................................... 63 5.12 O INTERROGATÓRIO DA PESSOA JURÍDICA EM CASO DE CRIMES AMBIENTAIS: É POSSÍVEL A APLICAÇÃO? ........................................................... 66 5.13 CONCLUSÃO .................................................................................................... 66 6. CONCLUSÃO FINAL ............................................................................................ 67 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 68 8 1. INTRODUÇÃO AO TRABALHO O presente trabalho tem por objetivo estudar e analisar algumas leis penais especiais, com o intuito de desenvolver o aprendizado. Os temas contam com o entendimento dos Tribunais Superiores bem como o embasamento no sistema normativo pátrio de modo tentar positivar o conteúdo aqui trabalhado. Não obstante está presente o entendimento doutrinário quanto aos temas. 2. DA LAVAGEM DE CAPITAIS Precipuamente pode-se dizer que a Lavagem de Capitais ou comumente, Lavagem de Dinheiro, com previsão nas leis 9.613/1998 e 12.683/2012, é quando certo capital obtido de forma ilícita se camufla para ter aspectos de um capital lícito e circular no meio econômico. O presente capítulo buscará discutir a Lavagem de Dinheiro, sua previsão na Lei 9.613/98 com as alterações trazidas pela Lei 12.683/2012, trabalhando os pontos de maior importância e/ou discussão dispostos na lei, bem como julgados e posicionamentos doutrinários. 2.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ART. 4º, §2, LEI 9.613/98: CONSTITUCIONALIDADE A de se apontar quanto à Lavagem de Capitais vários pontos importantes para debate inclusos nas leis 9.613/1998 e 12.683/2012 e correlatos ao tema. Começar- se-á quanto à inversão de ônus da prova que está previsto no art. 4º, §2 da Lei 9.613/98, em tal caso, se houver a inversão deverá o acusado provar a licitude de seus bens, seja eles qual for, para que, desse modo haja a “liberação” de antemão do trânsito em julgado da sentença condenatória, imperioso ressaltar que, no caso de absorção do acusado são os bens liberados, em detrimento da decisão da sentença, ou seja, a inversão propriamente dita ocorrerá para a “liberação” dos bens antes do trânsito em julgado. Com o advento da Lei 12.683/2012 cujo modificou a lei supracitada, mesmo com os bens constituindo origem lícita, há a probabilidade de permanecerem indisponíveis para, se necessário, reparar os danos possivelmente causados e outras prestações pecuniárias relacionadas. Quanto à constitucionalidade a de se mencionar que, mesmo com a origem lícita os bens podem ficar apreendidos, não faz menor sentido, uma vez que os bens tento origem lícita há de se devolver ao 9 seu dono comprovada a licitude, e no tocante ao pagamento pecuniário decorrente do crime deve o pagante escolher sua forma de pagamento, e não havendo acordo ou capital disponível aí sim gravar os imóveis com indisponibilidade e se necessário apreender e/ou penhorar. 2.2 LAVAGEM DE DINHEIRO – DELITOS ANTECEDENTES AMPLIADOS PELA LEI 12.683/2012, PRECEDENTES DO STF, STJ E TJSC3 Com o advento da Lei 12.683/2012, a infração penal, elemento normativo do tipo, configurando importância impar na caracterização da lavagem de capitais, pois, sem o elemento há de ter se configurar delito típico. Então sua nova redação permitiu que as infrações penais configurem como ato delituosos antecedentes até mesmo as contravenções penais. 2.2.1 STF - RE: 1115041 SP - SÃO PAULO 2143789-04.2015.8.26.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data de Publicação: DJe-103 28/05/2018 Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça,do qual se extrai da ementa o seguinte trecho: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO, QUADRILHA E FRAUDE À EXECUÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FATOS OCORRIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO DA LEI 9.613/1998 PELA LEI 12.683/2012. ROL TAXATIVO DOS CRIMES ANTECEDENTES À LAVAGEM. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO JURÍDICA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA À ÉPOCA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO MENCIONADO ILÍCITO PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 1º DA LEI 9.613/1998. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO RECURSO. […]." O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega que "considerar a exigência da definição do delito de organização criminosa à época dos fatos, que “não havia no ordenamento jurídico pátrio", e, por conta disso, afirmar que não se pode considerar a organização criminosa como delito antecedente à lavagem de dinheiro, para fins de caracterização de crime de lavagem de dinheiro, viola o art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, tendo em vista a inobservância, data vênia, à máxima vinculação à redação típica, constatada a definição do crime em prévio diploma legal". O recurso é inadmissível, tendo em vista que o acórdão recorrido se encontra alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a partir do julgamento do HC 96.007, Rel. Min. Marco Aurélio, tem prevalecido o entendimento de que, no período anterior à Lei nº 12.850/2013, seria atípica a conduta descrita no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/1998, tendo em vista a falta de definição jurídica válida para organização criminosa. Entendimento, esse, também adotado no julgamento da AP 470, Relator originário o Ministro Joaquim Barbosa. Nessa linha, vejam-se o RHC 124.082, Rel. Min. 10 Dias Toffoli; e o RHC 121.835, Rel. Min. Celso de Mello, assim ementado: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS LAVAGEM DE DINHEIRO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE QUADRILHA (ATUALMENTE DESIGNADA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA) CONDUTAS PRATICADAS ENTRE 1998 E 1999 , MOMENTO QUE PRECEDEU A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE SUPRIR-SE A AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA , COMO INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE , PELA INVOCAÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO INCIDÊNCIA , NO CASO , DO POSTULADO DA RESERVA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF , art. 5º, inciso XXXIX) DOUTRINA PRECEDENTES INADMISSIBILIDADE , DE OUTRO LADO , DE CONSIDERAR-SE O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA COMO EQUIPARÁVEL AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA EFEITO DE REPRESSÃO ESTATAL AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . Em matéria penal, prevalece o dogma da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal, a significar, portanto, que as cláusulas de tipificação e de cominação penais, para efeito de repressão estatal, subsumam-se ao âmbito das normas domésticas de direito penal incriminador, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento. Doutrina. Precedentes (STF). As convenções internacionais, como a Convenção de Palermo, não se qualificam, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crimes e à cominação de sanções penais." Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 22 de maio de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator. 2.2.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF – INQUÉRITO: INQ 0001731- 83.2016.1.00.0000 DF – DISTRITO FEDERAL 0001731-83.2016.1.00.0000 EMENTA Inquérito. Deputado federal. Corrupção passiva (art. 312, CP). Intermediação de reunião entre colaborador premiado, representantes de empreiteira e o presidente do Banco do Nordeste. Financiamento e empréstimo-ponte. Ausência de ingerência indevida do parlamentar em sua aprovação e na gestão do banco. Inexistência de ato de ofício relacionado à função parlamentar. Fato atípico. Insubsistência, por arrastamento, da imputação de lavagem de capitais (art. 1º, caput, V, da Lei nº 9.613/98, na redação anterior à Lei nº 12.683/12). Denúncia rejeitada. 1. O denunciado, ainda que eventualmente responsável por sua indicação política, limitou-se a intermediar uma reunião entre o presidente do Banco do Nordeste, o colaborador premiado e representantes da empreiteira. 2. Não há notícia de que o parlamentar tenha intercedido de forma escusa para que o financiamento e o empréstimo-ponte fossem liberados à empreiteira, ao arrepio de procedimentos legais ou regulamentares. 3. A simples solicitação para que o presidente do Banco do Nordeste recebesse os representantes 11 da empreiteira não traduziu ingerência indevida na gestão do banco e na aprovação do financiamento e do empréstimo. 4. Não se vislumbra nenhuma conduta atribuível ao deputado federal que pudesse concretamente se revestir da qualidade de ato de ofício relacionado à função parlamentar, objetivando a liberação do financiamento e do empréstimo-ponte. 5. A simples apresentação de interessado em obter financiamento e a solicitação de reunião ao presidente do Banco do Nordeste não caracterizam exercício de influência para obtenção de financiamento nem para a liberação dos recursos. 6. Ausente a prática de ato de mercancia da função parlamentar, os fatos imputados ao denunciado, a título de corrupção passiva, são atípicos. 7. Insubsistente a imputação de corrupção passiva, fenece, por arrastamento, a de lavagem de capitais, por não haver crime antecedente contra a administração pública. 8. Denúncia rejeitada. (Inq 4259, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018) 2.2.3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – HABEAS CORPUS: HC 0195908- 11.2018.3.00.0000 RJ 2018/0195908-1 HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. QUADRILHA ARMADA E LAVAGEM DE DINHEIRO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.683/2012. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Na redação legal em vigor na época dos fatos - setembro de 2003 e março de 2011 -, o crime de lavagem de dinheiro dependia da ocorrência de um delito anterior elencado nos incisos do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, sendo que a jurisprudência desta Corte exclui o delito em discussão fundado no inciso VII, ou seja, quando "praticado por organização criminosa", antes da publicação da Lei n. 12.683/2013, em virtude da inexistência anterior de legislação incriminadora deste tipo. Precedentes: AgRg no AREsp 1.198.334/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/12/2018 e (HC 378.449/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/9/2018. 3. Habeas Corpus não conhecido. Todavia, concedida a ordem, 12 de ofício, para extinguir a ação penal em relação ao delito de lavagem de dinheiro. 2.2.4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC 1411762-62.2016.8.12.0000 MS PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REDAÇÃO DA LEI N. 9.613/98 ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 12.683/12. ROL TAXATIVO DOS CRIMES ANTECEDENTES À LAVAGEM. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃOJURÍDICA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ANTES DA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO MENCIONADO ILÍCITO PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, § 1º, INCISO I, C/C § 2º, DA LEI 9.613/98. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou nos casos de ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, inclusive, quando a prova anteriormente colacionada for considerada ilícita. II - Na redação original da Lei n. 9.613/1998, anterior ao advento da Lei n. 12.683/12, o delito de lavagem de dinheiro só estaria configurado se os bens, direitos ou valores objeto de branqueamento fossem provenientes de um dos crimes elencados no rol taxativo dos incisos do caput do art. 1º. Do mesmo modo, também o tipo alternativo do referido delito, previsto no art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998, exigia que os bens, direitos ou valores fossem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes. No mesmo sentido, o art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.613/1998 faz expressa menção à prática de crimes antecedentes. III - "No que concerne à imputação do crime de lavagem de capitais, com crime antecedente praticado por organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei n. 9.613/1998), tem-se que é assente no Superior Tribunal de Justiça a atipicidade da conduta. Referido entendimento se deve ao fato de o tipo penal de organização criminosa ter sido inserido no ordenamento jurídico apenas em 2013, por meio da Lei n. 12.850/2013. Assim, o fato de o crime ter sido praticado por organização criminosa, antes da referida situação ser tipificada como ilícito penal, não autoriza a tipificação do crime de lavagem" (RHC n. 36.661/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/5/2017). IV - Assim, uma vez que se exigia, ao tempo da infração, 13 para a configuração do crime de lavagem, inclusive nas suas modalidades dos §§ 1º e 2º, do art. 1º, da Lei n. 9.613/98, a existência de elementos aptos a pelo menos apontar a ocorrência do delito antecedente e, na hipótese, o que há é a prova de que não houve delito antecedente (conduta atípica), resta patente a falta de justa causa para o prosseguimento da ação criminal relativamente aos ora recorrentes. Recurso provido para determinar o trancamento da Ação Criminal n. 005131-62.2008.8.12.0002 em relação aos recorrentes. 2.2.5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA TJ-SC – REVISÃO CRIMINAL: RVCR 4001023-74.2017.8.24.0000 CHAPECÓ 4001023- 74.2017.8.24.0000 REVISÃO CRIMINAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. ART. 1º, VII, DA LEI N. 9.613/98. DELITO ANTERIOR ÀS LEIS NS. 12.683/12 E 12.850/13. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO NORMATIVA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CARÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE. ATIPICIDADE. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FATO ANTERIOR À LEI N. 12.850/13. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INFRAÇÃO PENAL AUTÔNOMA. EVENTUAL PRÁTICA DE OUTROS DELITOS PELO GRUPO. CONCURSO DE CRIMES. 1 "A ausência à época de descrição normativa do conceito de organização criminosa impede o reconhecimento dessa figura como antecedente da lavagem de dinheiro, em observância ao princípio da anterioridade legal, insculpido nos arts. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP" (STJ, HC n. 356.027/CE, Min. Nefi Cordeiro, j. em 6/10/2016). 2 Como o art. 288 do Código Penal cuida de crime autônomo, é prescindível a prática efetiva dos delitos que motivaram a reunião, os quais, se ocorridos, atraem a regra do concurso material. INJUSTIÇA OU ERRO TÉCNICO NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO MAIS BENÉFICA TRAZIDA PELA LEI N. 12.850/13. ADEQUAÇÃO DEVIDA. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO DELITO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. REPRIMENDA RETIFICADA, COM REFLEXOS NA FORMA DE CUMPRIMENTO. 1 O Superior Tribunal de Justiça assentou que não fere o princípio do non reformatio in pejus "[...] a adoção pelo Tribunal de motivação própria sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, não se tratando de inovação indevida, desde que não agravada a situação do réu" (HC n. 319.962/SP, Mina. Maria Thereza 14 de Assis Moura, j. em 17/3/2016). 2 Mister o afastamento de ofício da pena de multa quando não prevista no preceito secundário do tipo penal. PEDIDO PARCIALMENTE ACOLHIDO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS, COM AJUSTE DAS REPRIMENDAS. EXEGESE DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2.2.6 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA TJ-SC APELAÇÃO CRIMINAL: APR 0301213 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO EM RAZÃO DA NÃO OBSERVÂNCIA DA LEI N. 12.683/12. NÃO CABIMENTO. DECISUM QUE ENFRENTOU TODAS AS QUESTÕES PROPOSTAS. HIPÓTESES DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO OBSERVADAS. PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESPROVIMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE, À ÉPOCA DA COMPRA DOS BENS, OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NÃO INTEGRAVAM A LEI N. 9.613/98, RAZÃO PELA QUAL É IMPOSSÍVEL A APLICAÇÃO DO SEU PARÁGRAFO § 4º. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. 2.3 PERSECUÇÃO PENAL DO CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS: PECULIARIDADES EM RELAÇÃO AO PROCESSO PENAL Quanto à competência no Processo Penal, em regra, os crimes previstos na Lei de Lavagem de Capitais serão de competência da Justiça Estadual, porém, existe exceções de competência, e tais crimes podem passar a ser de competência da Justiça Federal, com sua previsão arrolada no artigo 2º da referida lei. Poderá o crime ser de competência Federal caso seja praticado contra sistema financeiro nacional e/ou a ordem econômica financeira, bem como em relação a bens de interesse da União, entidades e até mesmo empresas públicas. O STJ, no Habeas Corpus 23.952/ES posicionou com a seguinte decisão: O delito de lavagem de dinheiro não é, por si só, afeto à Justiça Federal, se não sobressai a existência de crime antecedente de competência da justiça federal e se não se vislumbra, em princípio, qualquer lesão ao sistema financeiro nacional, à ordem econômica-financeira, a bens, serviços ou interesses da União, de suas Autarquias ou Empresas Públicas. A súmula 122 do STJ irá incidir nos casos em que a infração penal precedente for de competência Federal, assim, não necessitando previsão legal. 15 Não menos importante, imperioso destacar questão do artigo 366, CPP cujo dispõe da citação. Na hipótese do crime aqui tratado não há de se aplicar o artigo 366, pois a citação do réu será mediante edital, e o processo seguirá até mesmo se não houver a parte constituído defensor, então, irá o juiz da causa nomear defensor público para o acusado, assim, tramitando normal e legal. Quanto à fiança e liberdade provisória, com a revogação do artigo 3º da referida lei de “Lavagem de Dinheiro” por sua inconstitucionalidade pode-se dizer que a liberdade provisória se trata de medida cautelar e para sua aplicação deve-se preencher a necessidade e adequação conforme artigo 282, CPP, momento algum o legislador pode ceifar do juiz a análise da situação concreta tratada submetida a apreciação. Insta mencionar que nem os crimes hediondos e semelhantes tinham tal vedação do artigo 3º, o mostrava que a previsão era consideravelmente inconstitucional. Nas medidas assecuratórias, conforme o artigo 4º, poderá, o Juiz de ofício ou a requerimento do Parquet e até mesmo mediante representação do Delegado, desde que ouvindo o MP em 24h poderá decretar as medidas assecuratórias de bens, sejam diretos ou valores do investigado, desde que seja comprovado indícios suficientes de infração penal. Tais medidas podem incorrer sobre os bens para que haja areparação do dano com advento da infração penal, ou para medidas de penalidade com o pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas processuais. 2.4 DA COLABORAÇÃO PREMIADA Precipuamente pode-se dizer de forma geral que a colaboração/delação premiada, com sua previsão, neste caso, na Lei 12.683/2012 é uma espécie de benefício que o acusado e até mesmo o réu podem receber caso colabore de alguma forma com o interesse do Estado, podendo ser de modo a evitar novos delitos, produção de provas para outros crimes e/ou identificação coautores do mesmo que crime que incorre com o acusado ou réu, tem sua previsão no Código Penal, Lei dos Crimes Hediondos entre outras espécies normativas. Neste capítulo será trabalhado a Colaboração premiada quanto à Lavagem de Capitais. 16 2.4.1 DOS REQUISITOS Conforme disposição do artigo 13 da Lei 9.807/1999 c/c artigo 1º, §5, Lei 12.683/2012 são requisitos para a conceção do benefício ser o acusado ou réu primário, ou seja, aquele que não é reincidente. Deve-se haver uma colaboração devidamente efetiva, considerada, por Nucci um “requisito imponderável ou mesmo inútil”, já que importante seria atingir os objetivos presentes nos incisos do artigo 13 da lei supracitada. Quanto à voluntariedade trata-se da ação ou omissão daquele que busca o benefício, qual seja, deve-se ser livre de qualquer tipo de coação moral ou física (diferente da espontaneidade tratada no Direito Penal), pode-se dizer que no artigo 13 pouco a de se importar a espontaneidade do agente, desde que prevaleça sua voluntariedade. Concatenados nos incisos do artigo trabalhado está a expressa previsão doutros requisitos, quais sejam; no inciso I- “a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa”, nesse é indicado que haja a identificação dos demais participantes da ação criminosa por meio do delator, embora haja uma interpretação literal errônea, deve-se considerar para os devidos fins desse inciso que a identificação de apenas um participante seja suficiente para a conceção do benefício. Inciso II- “a localização da vítima com a sua integridade física preservada” a de se criticar o fato de o legislador referir-se à apenas uma vítima, no singular, mas há casos que podem existir mais de uma. Deve-se atentar que nos casos que houver mais de um ofendido, o relator, para conceção do benefício deve informar a localização de todas as vítimas ou aquela(s) que tenha conhecimento de sua localização, porém, se agir de má-fé, omitindo localização de uma das vítimas não haverá aplicação do benefício, mister mencionar, novamente, que o ofendido deve estar com a integridade física preservada. Por fim, no inciso III- “a recuperação total ou parcial do produto do crime”, ou seja, para conceção do benefício deve-se haver a recuperação do produto do crime em uma das duas modalidades previstas no inciso. Não obstante é imperioso destacar os requisitos subjetivos presentes no parágrafo único que leva em consideração a personalidade do beneficiado, natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social, Nucci faz outra crítica ao referido parágrafo único, pois é uma questão que depende do juiz, considerando sua subjetividade. O delator, se submete aos possíveis riscos que advém da delação, para que no fim, o juiz em análise dos critérios subjetivos indefira o seu benefício, então Nucci parte do pressuposto que se deve revogar o disposto neste parágrafo único. 17 2.4.2 DO MOMENTO DA CONCEÇÃO Pode-se dizer que não há um momento preciso para conceção da Delação/Colaboração Premiada podendo o magistrado aplica-la a qualquer tempo, conforme expresso no artigo 1º, §5º da Lei 9.613/1998 com redação dada pela Lei 12.683/2012. Não obstante, no âmbito Processual Penal, o artigo 621 do CPP traz hipótese, que mesmo após o trânsito em julgado da sentença, caso seja descobertas novas provas de inocência, ou circunstâncias que determine a diminuição especial de pena, poderá ainda, o condenado receber o benefício, observado, logicamente os princípios processuais penais. Mormente, o momento que pode ocorrer a Colaboração pode diferir do momento da Concessão do benefício. 2.4.3 DAS OPÇÕES PELO BENEFÍCIO, COM INFLEXÃO DE PRÓS E CONTRAS NO ARTIGO 13 DA LEI 9.807/99 Quanto às opções, pode-se dizer que se tem a diminuição de pena, de no máximo ⅔, e como já tratado anteriormente, há a possibilidade de diminuição mesmo após a sentença condenatória. A substituição de pena privativa de liberdade pela restritiva de direito também é uma possibilidade cujo independe dos requisitos arrolados no artigo 44 do CP. No perdão judicial a de se falar sobre a extinção da punibilidade, por requerimento do Parquet ou Delegado de Polícia, pois, o juiz, de ofício, não pode aplicar o perdão. E, caso o Parquet não ofereça a denúncia, neste caso deve-se atentar a dois requisitos, cujo o delator não seja o chefe de organização criminosa e/ou seja o primeiro a delatar os fatos à autoridade, não obstante, há outras opções que não foram tratadas aqui. Quanto aos prós e contras, seguindo o raciocínio de Nucci, a de se mencionar como pontos negativos da colaboração premiada (serão mencionados apenas alguns): I- A lei traz em sua letra uma forma antiética sobre o comportamento social; II- Errônea ideia de que os fins justificam os meios, pois podem ser imorais ou antiéticos; III- Não serviu como incentivo para quebrar as “leis do silêncio” que vigoram entre as organizações criminosas, cujo nesse universo ela “fala mais alto”; 18 IV- O Estado não pode praticar “escambo” com a criminalidade; V- Estímulo a possíveis delações falsas e meio de vinganças pessoais. São pontos positivos: I- Não a de se falar em ética e moral no ambiente criminoso considerando a própria prática dos delitos, quebrando as normas legais e lesando bem jurídico de terceiro ou protegidos pelo Estado; II- Os fins justificam o meio quando se tratar de objeto legalizado e presentes no âmbito jurídico; III- O Estado já barganha com acusados e réus de outras formas, seria a colaboração premiada apenas outra forma de escambo. IV- Tal benefício pode servir de estímulo ao sincero arrependimento com relação à regeneração interior, sendo um dos princípios da aplicação da pena; V- A falsa colaboração deve ser devidamente punida. “(...) a delação é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito” (Nucci, 2010, pag.1114). 2.5 A QUESTÃO DO “CRIME ORGANIZADO” NA NOVA LEI Com nova redação da Lei 9.613/1998 dada pela nova lei (Lei 12.683/2012) houve deveras alterações, pode-se dizer que antes a lei classificava um rol de crimes anteriores para a lavagem de dinheiro, enquadrando, assim na “legislação de segunda geração”. Com a nova redação qualquer que seja a infração penal poderá ser antecedente da lavagem de capitais, desse modo, “legislação de terceira geração”. Quanto à organização criminosa propriamente dita não existe mais a antiga discussão sobre a sua definição, considerando qualquer grupo estável de quatro pessoas, que praticam crimes contra a ordem financeira, arrecadando demasiada quantia de bens agora pode e deve ser punida como lavagem de dinheiro, o que, na redação da antiga lei não seria punido como lavagem de capitais. Ademais, agora qualquer dinheiro obtido de forma ilícita, ocultado e/ou dissimulado será considerado o crime de lavagens de capitais, foi uma alteração necessária e de grande acerto do legislador. 19 2.6 ACESSO DA AUTORIDADE POLICIAL E DO M.P AOS DADOS CADASTRAIS Pode-se dizer que a nova lei trouxe um rol de novas atribuições ao MP e Polícia, cujo é possível, sem prévia autorização judicial ter acesso a dados privados do investigado que estejam na Justiça Eleitoral, empresas de telefonia, instituições financeiras, redes de internet e empresas de crédito. Numa primeiraanálise é observado uma possível inconstitucionalidade, pois, está violando sem ordem judicial, informações privadas do investigado que são previstas como invioláveis pela Constituição da República, sem o devido mandado judicial expedido por autoridade competente. Embora à primeira vista inconstitucional, não há que se falar sobre, pois tais atribuições não se equiparam à quebra de sigilo do investigado, que para essa quebra, deverá ainda haver a devida autorização judicial, desse modo não há violação da privacidade do investigado. Sua previsão está no artigo 17-B da nova lei. Pode-se afirmar que é uma forma de agilizar o trâmite da investigação de modo a melhorar o trabalho da autoridade policial e do MP. 2.7 PREVISÃO DA ALIENAÇÃO ANTECIPADA Com previsão nos artigos 4º e 4º-A da Lei 9.613/1998 com redação dada pela Lei 12.683/2012. A alienação antecipada pode ocorrer de ofício pelo Juiz desde que tenha competência, requerimento do Parquet ou solicitação da pessoa interessada por intermédio de petição. Assim será debatido a aplicação ou não da alienação antecipada sem prejuízo à tramitação do processo. Todos os bens são levantados, localização, descrição, tipo de bem e que o tem, desse modo é realizado uma apuração quando aos seus valores, e mediante manifestação o juiz da causa poderá homologar e prosseguir com a alienação judicial por meio de leilões, o valor proveniente desses leilões é depositado em uma conta judicial. É importante destacar que tal alienação antecipada é realizada apenas nos bens que sejam frutos do crime, aqueles que tenham origem lícita e constituídos legalmente pelo acusado/réu não serão objetos de alienação antecipada. Caso o réu seja condenado culpado, após o trânsito em julgado da sentença condenatória os bens arrecadados passar-se-ão a constituir patrimônio público da União ou dos Estados-Membros, a depender de onde fora julgado. Noutro diapasão, caso haja sentença absolutória os bens são devolvidos ao acusado bem como a toda remuneração obtida, descontado de tributos e multas 20 provenientes se houver, desde que seja sentença transitada em julgado. Não menos importante, os bens oriundos da lavagem de capitais concatenados com o tráfico de drogas, se objetos de alienação antecipada serão destinados ao FUNAD – Fundo Nacional Antidrogas, conforme disposição da Lei 11.343/2006. 2.8 DEVER DO ADVOGADO DE COMUNICAR ATIVIDADE SUSPEITA DE “LAVAGEM DE DINHEIRO”: CONSTITUCIONALIDADE Com sua previsão no artigo 9º, XIV da Lei 9.613/1998 com redação dada pela Lei 12.683/2012, trata-se de uma norma lícita, considerando que os dados são encaminhados ao SISCOAF e o Advogado é considerada uma pessoa obrigada, e relacionada na Lei 9.613/98, embora estamos tratando do Advogado, há outros profissionais obrigados também como, os administradores e contadores que são peças indispensáveis para tornar os bens ilícitos com a aparência mais lícita possível. Novamente, no tocante à constitucionalidade, trata-se de uma espécie de política preventiva para combater o crime, pois, como mencionado os profissionais precisam manter banco de dados de clientes atualizados e comunicar ao SISCOAF, tratando, portanto, de uma atividade administrativa e preventiva, embora pareça quebrar o sigilo profissional. Entre os doutrinadores e constitucionalistas há a discussão sobre qual deve prevalecer, o Sigilo ou o Dever de Comunicação, pois o sigilo profissional, em regra, é um direito fundamental da relação cliente e profissional, que assegura que nenhuma informação chegue a terceiros. Nesse diapasão, por se tratar de mera consultoria, assessoria e outros. Quando o Advogado está no tribunal, representando seu cliente não tem dever algum de comunicar os possíveis tentativas ou práticas de ilícitos dessa natureza, sendo, portanto, relativo, levando em consideração a atividade desempenhada pelo Advogado no momento, e seu vínculo no negócio jurídico objeto de discussão. 2.9 NOVOS DESAFIOS DA MODERNA LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA Talvez um dos maiores desafios enfrentados na modernidade a respeito do tema seja as tecnologias aplicadas ao mercado financeiro, pois há possibilidade da lavagem de capitais, com ênfase no dinheiro, quanto às criptomoedas, tais como Bitcoin e Ethereum que possibilita as transações de valores incalculáveis sem o 21 rastreio ou quebra de sigilo garantindo aos praticantes do crime maior facilidade de lavar e guardar seu dinheiro, em moedas impossíveis de “quebra de sigilo”. Não obstante, a legislação moderna vem a cada dia se adaptando e se moldando às tecnologias, conseguindo, não totalmente, barrar ou interceptar possíveis crime de lavagem de capitais. A de se mencionar, a maior e mais intensificadas transações no “mercado comum” o que, considerando a demasiada demanda acaba não sendo possível ou deixa passar, sem intenção algum ilícito, porém nenhuma legislação é perfeita como nenhum crime é perfeito, é uma verdadeira corrida entre “gato e rato” pois, quando criminosos conseguem um novo esquema ou forma de praticar os ilícitos, a legislação também encontra formas de se adequar e procurar barrar que estes aconteçam. A fluidez da modernidade e suas tecnologias fazem o sistema normativo parecer resistente ou até mesmo inerte em alguns períodos ou casos. 2.10 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E SUA FINALIDADE Pode-se dizer que as medidas assecuratórias tem por finalidade resguardar e assegurar direito de terceiros, quanto à reparação de danos causados pela prática do ilícito, seja a pessoa natural, jurídica ou ao Estado e seus entes. Podem ser medidas assecuratórias de bens, valores monetários do investigado, direitos e até mesmo que estejam ligados ou em posse de outras pessoas, desde que seja fruto ou proveito dos crimes de Lavagem de Capitais. São medidas assecuratórias a alienação antecipada dos bens fruto de ilícito, para sua preservação, desde que esses estejam sujeitos a deterioração e/ou depreciação ou seja difícil manter sua manutenção, a exemplo, um automóvel. E como já tratado anteriormente na alienação antecipada se houver sentença absolutória os bens são devolvidos aos respectivos donos sem prejuízo, diminuído das custas e multas se assim houver e do valor suficiente para reparação dos danos. Mister mencionar que para as medidas assecuratórias podem ser invocadas durante a investigação, porém para sua efetiva aplicação deve-se haver prova e materialidade suficiente sobre a existência do crime, ou seja, os indícios são suficientes para tal. Grande inovação que a lei 12.683/12 trouxe neste caso fora a possibilidade de interpor medidas assecuratórias em bens de terceiros “laranjas” ou “testas de ferro” 22 que são aqueles que escondem a verdadeira propriedade do dinheiro, sendo os bens em posse dos laranjas também objeto de crime de lavagem de dinheiro e portando passíveis de invocar a medida assecuratória, desde que comprovada a sua ilicitude, desde que o suspeito tenha prazo hábil para apresentação da sua defesa para comprovar ou tentar, a licitude de seus bens. 2.11 DA AÇÃO CONTROLADA Pode-se dizer que a Ação Controlada é uma tática de investigação, pois aqueles que investigam possível ilícito, com indícios de provas e materialidade suficiente para agir, abdicam de tal ato, para que possam coletar mais provas, descobrir outras pessoas envolvidas e até mesmo poder recuperar os bens e assim lograr maior êxito na prisão e obter máximo aproveito. A de se mencionar também a prisão cautelar, pois, em casos que possam comprometer o curso da investigação esta pode ser suspensa de modo a não embaraçar as investigações com a finalidade de não prejudicar a descoberta de mais provas, ilícitos e pessoas envolvidas. Se a autoridade agisse no momento que juntara provas suficientes, teria êxito na prisão e apreensão daquilo que tinha provas, mas com uma ação controladaseu êxito pode ser muitas vezes maior, já que irá pegar mais coisas, de modo esdrúxulo seria a mesma coisa de pescar um molinete versus uma tarrafa. Trata-se de uma medida de cautela, de modo a acelerar o processo e possivelmente diminuir custas processuais e de investigações. 2.12 DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO Além dos efeitos previstos no Código Penal, não há possibilidade nem viabilidade que os bens obtidos pela prática do ilícito continuem sendo propriedade do autor, então neste caso há a possibilidade de sua alienação e confisco, desde que a sentença condenatória transite em julgado, ai os bens e valores passão a compor o patrimônio da União nos casos que o crime for de competência Federal e se a competência for da Justiça Estadual passar-se-á a constituir patrimônio daquele estado-membro, não apenas os frutos de ilícitos, mas também os valores pagos de fiança se assim houver, garantido ao terceiro de boa-fé e àqueles lesados os seus devidos direitos. A previsão desse e dos demais temas dessa sessão está arrolada 23 no artigo 7º Lei 9.613/1998 com redação dada pela Lei 12.683/2012. No seu inciso II é tratado quando à interdição ao exercício de cargo e função pública, ou seja, aquele que fora condenado não poderá exercer cargo público, ser diretor ou membro de conselhos administrativos ou os referidos no artigo 9º da lei aqui tratada pelo dobro do tempo da pena que recebeu, desde que seja privativa de liberdade. Necessário mencionar que tais disposições tem efeito automático, não necessitando o juiz inserir na carta de sentença condenatória. 2.13 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS, ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO E A EXISTÊNCIA DE DOLO DIRETO, DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE A Teoria da Cegueira Deliberada, ou Teoria do Avestruz dispõe que o indivíduo sendo agente econômico é obrigado a investigar o ativo que está recebendo, a exemplo um vendedor de veículos, caso este omitir a investigação da origem do capital, negando ou dissimulando desconhecimento é um contribuinte para a ocultação dos bens ilícitos, ou seja, como no exemplo, o recebimento do dinheiro ilícito em troca de um veículo lícito, assim dissimulando e escondendo a ilicitude do dinheiro e com isso o agente econômico também responderá pelo crime de lavagens de capitais, uma vez que se omitiu a investigar a origem do dinheiro. Conforme o delito da lavagem de dinheiro teve como base um crime precedente, entende-se o aquele que não tiver noção da procedência ilícita não de se caracterizar criminoso, então, a Teoria buscou acertadamente coibir essas práticas e responsabilizar os indivíduos que não investigam a origem dos bens transacionados. Quanto à sua historicidade há divergências doutrinárias, pois existe doutrinadores afirmam que ela fora usada primordialmente na Inglaterra em meados de 1860 em um caso chamado “Regina vs. Sleep”, sendo esta a mais aceita. A Teoria do Avestruz tem sua aplicação principalmente na legislação dos EUA, uma vez que suas normas são costumeiras e advém do Common Law. Sua aplicação no âmbito brasileiro está conforme fora trabalhado no início dessa sessão, porém, talvez um dos casos brasileiros mais famoso fora do Furto ao Banco Central de Fortaleza, cujo um dos integrantes da organização criminosa comprara 11 veículos no montante de R$950.000,00 fazendo o pagamento à vista em espécie, com o dinheiro fruto do crime, algum tempo depois 24 o criminoso fora preso e o juiz da causa julgou os sócios da concessionária onde fora realizada a compra, já que estes venderam a um desconhecido elevada quantia em bens sem a devida análise da origem do capital, simplesmente ignorando as possibilidades de lavagem de capitais, neste caso do exemplo fruto de furto, foram julgados pelo juiz da causa à prisão, clássica aplicação da Teoria Supra mencionada. Quanto ao dolo direto, cujo o resulta é previsto não resta dúvidas sobre sua aplicação nesse caso, pois o agente agiu de modo a dar o resultado pretendido. Já no dolo eventual, com o advento da Lei 12.683/2012 o legislador acertadamente estendeu sua aplicação à aqueles que têm suspeitas sobre a prática do ilícito e mesmo com as suas suspeitas continua a movimentar os bens possivelmente ilícitos e assim assume o risco de está praticando lavagem de capitais, ou seja, deve-se ter consciência do contexto em si, e se o agente percebe o perigo e mesmo assim age, assumiu para si o risco de contribuição à lavagem de dinheiro. Na culpa consciente não que se falar em condenação, pois, em regra, trata-se de mera negligência ou imprudência, pois no crime é importante haver o dolo, o agente tem que ter a vontade, se colocar como beneficiário, deve-se ter total cuidado ao caso concreto uma vez que culpa consciente e dolo eventual são separados por uma tênue linha. 2.14 A ESPECIALIZAÇÃO DE VARAS PARA JULGAMENTO DE CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO DIREITO PÁTRIO: PRECEDENTES DO STF Considerando as demasiadas práticas de crimes financeiros, em especial a Lavagem de Capitais, é importante a especialização de varas para o julgamento do assunto, uma vez que estas estão mais preparadas, trabalhando cotidianamente com o tal assunto, há também um descarrego das varas normais, passando a lavagem de capitais para vara própria, a de se mencionar a relação custo benefício, o montante de casos julgados versus o valor para manter a vara atuante. O STF julgou válido e constitucional a criação e transferência de processos em andamento na vara comum para a vara especializada, precedentes que o STF julgou acertadamente, uma vez que há um descarrego das varas comuns transferindo os processos para a vara especializada. STF julga constitucional especialização de varas do Poder Judiciário 25 Dez dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) afirmaram hoje (15) que a criação de varas especializadas pelo Poder Judiciário não fere a Constituição Federal, tampouco a transferência de processos já em curso em varas não-especializadas. A questão foi analisada no julgamento de um Habeas Corpus (HC 88660) impetrado em defesa de um acusado de crimes contra o sistema financeiro nacional. Ele teve seu processo transferido para uma vara especializada em crimes financeiros e de lavagem de dinheiro, no estado do Ceará, criada por meio da Resolução 10-A do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), sediado em Recife (PE). Ementa do H.C 88.660/CE em 15/05/2008: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RESOLUÇÕES NS. 10-A/2003, DO TRF DA 5ª REGIÃO, 314/2003, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RESERVA LEGAL, DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DO JUIZ NATURAL E DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 75, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: IMPROCEDÊNCIA. VALIDADE JURÍDICA DA ESPECIALIZAÇÃO DE VARA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. ORDEM DENEGADA. 1. Ao determinar a especialização de varas pela Resolução n. 10-A, de 11.6.2003, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região restringiu-se a suas atribuições legais, sem ofensa a dispositivo constitucional ou legal. 2. A regra do art. 75, parágrafo único, do Código de Processo Penal não é absoluta, restringindo-se a sua aplicação aos casos em que o Juízo prevento deixa de existir ou se dele for retirada a competência para o julgamento da causa. 3. Ordem denegada. 2.15 A AUTOLAVAGEM DE DINHEIRO (SELFLAUDERING) E SUAS CORRENTES DE PENSAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO COMPARADA A OUTROS MODELOS INTERNACIONAIS Com previsão na Convenção de Palermo, cujo Brasil é signatário, no direito pátrio não há o afastamento no caso de praticado por autor de crime anterior, ou seja, poderá ter a responsabilização do praticantede crime anterior à lavagem de capitais, embora haja divergências na doutrina, mas em regra a lavagem de capitais não exaure o crime anterior. Sendo a autolavagem entendida como uma “reciclagem” do produto de crime anterior, cujo segundo entendimento do STF é plenamente possível a condenação por ambos delitos, sem a aplicação do Princípio da Consunção. Quantos aos modelos internacionais não há unanimidade, pois diferentes países têm seu entendimento, a exemplo a Itália que exclui o autor do crime antecedente quanto à lavagem de capitais, por outro lado a Espanha e Portugal punem a autolavagem como concurso de crimes. 26 2.16 CONCLUSÃO PESSOAL Pode-se concluir que a Lei de Lavagem de Capitais é uma norma de notória importância para a segurança financeira do Estado, não longe disso, para empresas de todo setor nacional e internacional, pois, busca coibir o ingresso de bens e capitais ilícitos nas mais possíveis aplicações. É mister destacar que serve também como desestímulo para a prática de um delito antecede, pois, mesmo que haja a prática de delito antecedente (a exemplo o tráfico de drogas) será mais difícil para os criminosos “lavar” o dinheiro e dar a ele uma aparência lícita, ainda mais que a legislação prevê que aqueles que contribuírem para a camuflagem dos ilícitos também será responsabilizado. 3. ABUSO DE AUTORIDADE – LEI 13.869/2019 Primeiramente é mister destacar que a Lei 13.869/19 fora acertadamente um sistema normativo aprovado, pois, em regra, deve combater os crimes praticados por aqueles que detêm o poder, autoridades e agentes públicos. Esta lei revogou o antigo sistema normativo quanto ao abuso de autoridades, cujo era previsto na Lei 4.898/1965, consideravelmente arcaica, levando em consideração a evolução histórica normativa. Importante destacar que se caracterize o crime é exigido a finalidade específica do agente em prejudicar ou beneficiar a si mesmo ou a outrem, não obstante tem-se os elementos objetivos e subjetivos. 3.1 ABUSO DE AUTORIDADE: BEM JURÍIDICO TUTELADO, AMBITO DE INCIDÊNCIA DA NOVA LEI, VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA Pode-se dizer que o objetivo desta nova lei fora, como bem jurídico tutelado, o legislador objetivou punir os excessos e desvios de poder, assim, zelando pelo correto exercício das funções públicas, ou seja, aquele que de alguma forma se extrapolar no exercício de sua função é uma forma de desrespeito para com sociedade, pois fora confiado no cargo que exerce, o abuso é uma forma de “trair” a comunidade. Dito isso, a lei tem por finalidade proteger o regulamento funcional do agente, de modo a este agir dentro das normas e legalidade, ser impessoal, digno e eficiente. É tutelado 27 também, talvez o mais importante, a Dignidade da Pessoa Humana nos mais possíveis sentidos, principalmente quanto à vida, integridade física e psicológica e outros. Por fim, pode-se dizer que o legislador agiu acertadamente nesse novo meio normativo. 3.2 AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE Conforme previsão do artigo 3º, caput os crimes decorrentes desta lei serão de ação penal pública incondicionada. Embora a exceções em que se pode ocorrer a ação privada caso a pública não for intentada em prazo hábil, assim o M.P deve aditar a queixa e oferecer denúncia substitutiva e demais requisitos. Há também a ação subsidiária, cujo será exercida em 06 meses a partir da decadência do prazo de oferecimento da denúncia. Diz o artigo 3º: Art. 3.º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. § 1.º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. § 2.º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. Pode-se dizer que o legislador agiu coerentemente ao definir como uma ação pública incondicionada, pois, em caso contrário, poderia a vítima sofrer além do abuso de autoridade ameaças e coações para não representar sobre o acontecido. Desta forma, a partir do conhecimento das autoridades competentes, dar-se-á início às investigações independente de representação da vítima. O que garante a ela maior segurança e integridade. 3.3 EFEITOS EXTRAPENAIS DECORRENTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA Por se tratar não apenas de um ilícito penal, mas também civil e administrativo, tal prática de abuso de autoridade tem suas ramificações em outros ramos do direito. Naturalmente e já sabido decorre a obrigação de indenizar o dano causado a terceiro, seja moral, físico ou patrimonial previsto no Código Civil e reforçado pela lei aqui trabalhada. Não obstante e de igual importância à indenização, o legislador agiu acertadamente ao dispor também que como efeito da condenação aquele que praticou 28 o abuso será desligado de seu cargo ou função pública por período de 01 a 05 anos, qual seja um período relativamente baixo, mas deve-se levar em consideração a gravidade do ilícito praticado, a depender da gravidade certo seria a perda do cargo ou função pública por tempo indeterminado. Ver artigo 4º. 3.4 DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS Com a sua previsão no artigo 9º da Lei 13869/2019, este diz que se de alguma forma for decreta uma medida de privação de liberdade que esteja em desconformidade com as hipóteses legais, quais sejam, a exemplo, a prisão cautelar, medida de segurança detentiva e demais. Ou seja, deve haver manifesta legalização sobre a prisão em caso contrário estará em desconformidade com hipóteses legais. A consumação desse delito se da no momento de sua decretação, ou seja, no momento que o autor determina a medida de privação, ainda que não tenha consumada, é claramente uma hipótese de crime formal, pois não necessita da produção de resultados. Não só o agente que aplica a medida em desconformidade, mas também o judiciário incorre para o crime caso não relaxar a prisão ilegal ou não substitui a prisão preventiva por medida cautelar ou até deixar de conceder liberdade provisória se cabível, e por fim deixar de deferir habeas corpus se for cabível. Ao se falar de prazo razoável, deve ser analisado cada caso em suas especificidades, pois o legislador deixou em aberto, então cada prazo deve observar o caso concreto propriamente dito para haver o prazo razoável correspondente. 3.5 NÃO RELAXAMENTO DA PRISÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL Ao se falar de não relaxamento da prisão manifestamente ilegal, estar a se falar da omissão daquele responsável em proclamar a prisão ilícita cerceando a liberdade de outrem, assim, omitir sobre uma prisão manifestamente ilegal é algo gravíssimo, uma vez que o direito de liberdade daquele injustiçado foi ceifado. Deve-se atentar ao fato que pode ter mais de um motivo para que o juiz o mantenha em prisão, então deve-se fazer uma análise do caso como um todo primeiramente. Mas em regra o não relaxamento é gravíssimo e fere principalmente a Constituição da República no tocante ao direito de ir e vir, e acusação injusta que ceifa, como dito anteriormente a 29 liberdade do ofendido. Mais um dispositivo óbvio e acertadamente incluído pelo legislador. 3.6 QUANTO AO CONSTRANGIMENTO DO PRESO OU DETENTO Ao se falar de constrangimento entramos em sessão delicada e importante. Quando o agente age com abuso de autoridade, está sem sombra de dúvidas colocando o indivíduo em uma condição constrangedora e até mesmo vexatória, não obstante, é observado tais condições até mesmo no cotidiano. Embora o acusado tenha praticadoalgum ilícito, momento algum as autoridades tem a prerrogativa de ceifar sua dignidade, pois ela está prevista na Charta Magna de 1988, sendo a dignidade da pessoa humana um direito de todos, independente da condição que se encontre. A partir do momento que o agente tolhe tal direito do acusado está este agindo em abuso de autoridade e deve ser punido, cujo está expresso pela lei objeto deste capítulo, não obstante, além das sansões penais, o acusado poderá e terá o direito de indenização da esfera Cível é o agente sofrerá sanções administravas também. Vale mencionar que o acusado colocado em condições vexatórias ou de constrangimento, indiretamente atinge seus familiares e conhecidos, a exemplo um filho que visualiza seu pai sendo submetidos a tais condições, poderá a criança desenvolver algum trauma ou problemas psicológicos relacionados a isso, bem como a figura do acusado na comunidade, movida pelo pré-conceito deixado pelos rastros do abuso. Quanto ao acusado, este também poderá sofrer severos danos físicos e/ou psicológicos, e não obstante danos materiais, caso venha a ser absolvido da sentença será figurado como “monstro” por aqueles que tem conhecimento só da “ponta do iceberg”, terá dificuldades no mercado de trabalho e de relacionamento interpessoal, ou seja, tal situação é muito mais grave do que aparenta. 3.7 PROSSEGUIMENTO DO INTERROGATÓRIO DE PESSOA QUE TENHA DECIDIDO EXERCER DIREITO DE SILÊNCIO Quanto á pessoa que tenha decidido por exercer o direito de silêncio não há o que se discutir, é uma previsão constitucional e inviolável, ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo é o chamado princípio nemo tenetur se detegere, desse modo, o acusado tem a prerrogativa de exercer o silêncio em todo o tramite 30 investigatório e processual, é um direito inviolável. Vale mencionar que embora o acusado tenha o direito de permanecer em silêncio, tal dispositivo não se aplica às testemunhas e provas testemunhais, pois estas estão sob juramento e não tem a prerrogativa de exercer o direito de silêncio. O direito de silêncio trata-se de Princípio constitucional e não pode ser violado, caso o acusado sofra alguma pressão ou coerção para falar, este que o fizera será praticante de abuso de autoridade. Embora seja uma prerrogativa do acusado, ele pode por exemplo não participar da parte investigatória, como por exemplo a reconstituição do crime, mas pode se omitir do silêncio no tribunal, ou seja, ele faz como melhor entender. Insta mencionar que aquele acusado que sabe ser inocente não tem porque invocar o nemo tenetur se detegere, uma vez que sendo inocente, falar o que sabe e ajudar na fase investigatória é mais um meio de provar sua inocência, não tem o por que de se omitir, embora, vale ressaltar que o acusado seja uma “laranja” de modo a participar da investigação de crime que não praticou sob ameaça de organização criminosa para esta se safar do crime. Então, deve-se haver uma ampla investigação e apuração do caso concreto. Por fim, caso a pessoa decida exercer o direito de silêncio deverá as investigações e fazer processuais acontecer normalmente, não há possibilidade de ceifar tal direito do acusado. 3.8 SUBMISSÃO DE PRESO, INTERNADO OU APREENDIDO AO USO DE ALGEMAS FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. Conforme fundamentação da Súmula Vinculante 11 o uso de algemas somente é lícito nos casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia. Segue seu texto: Súmula Vinculante 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Ou seja, fora das hipóteses cabíveis agirá o agente em abuso de autoridade. Deve-se levar em consideração o critério subjetivo, pois não a de saber o que se passa na cabeça do acusado, poderá o acusado com aparência calma está premeditando uma fuga ou agredir as autoridades policias, ao mesmo tempo que um acusado 31 predominantemente verbalmente furioso não tenha intensão alguma de fuga ou agressão. Tal questão deve ser analisada com demasiado cuidado, ficando a cargo da autoridade policial decidir sobre o algemamento ou não, pois estes que estão “nas ruas” e conhecem o real perigo, não sendo a cargo de um juiz ou M.P definir se o policial agiu com abuso de autoridade, insta mencionar também que não a de se falar de algemar pessoa predominantemente idosa sem condições de fuga ou agressão bem como deficiente físico incapaz de exercer tais atos, estes sim, se algemados deve a autoridade responder por abuso, pois o uso de algemas em um cadeirante incapaz de empreender fuga pode ser considerada uma condição vexatória e indigna ao acusado. Ou seja, deve-se observar os vários critérios subjetivos que podem aparecer no decorrer da abordagem. Considerando a letra da súmula, muito se vê autoridades policiais agindo com abuso de autoridade ao utilizar algemas com acusados que se encontravam pacíficos e sem nenhuma premeditação de fuga ou violência. Deve-se considerar e muito a dignidade do acusado, uma vez que não seja preso em flagrante, é meramente acusado, e à população comum o uso de algemas aparente “o fim do mundo”, entretanto a autoridade deve agir de modo a preservar a dignidade da pessoa em frente de sua família ou em um local público, de modo a evitar o uso de algemas e outras formas de coerção, mas se necessários, conforme as hipóteses da súmula, fazer seu uso sem hesitar. 3.9 RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA DO PRESO COM O SEU ADVOGADO Com previsão no artigo 20 da referida lei a pena para quem praticar esse ilícito é de seis meses a dois anos, e multa. Tal artigo é fruto da Constituição da República, pois não a que se falar em privação de entrevista pessoal e reservada com o advogado, é um direito e prerrogativa do preso. O delito se consuma no momento em que o preso tem sua conversa com o advogado impedida sem justa causa, cabe também a tentativa quando o agente não tem êxito ao tentar embaraçar a entrevista. A entrevista com o Advogado é ato lícito e protegido, pois o preso precisa ter a prerrogativa de conversar com seu advogado para ter conhecimento dos tramites processuais, discutir provas e outros assuntos relevantes ao caso concreto. Contudo, 32 correto seria o barramento de entrevista de advogado usado para porta voz do crime, passando o preso coordenadas e mensagens para o lado de fora da prisão de modo a continuar embaraçando a segurança pública e movimento de dentro da prisão seus ilícitos, desde que devidamente comprovada. Não obstante no parágrafo único do artigo 20 também incorre que priva o acusado ou réu de conversar com seu advogado por prazo considerável antes de audiências e/ou de sentar-se ao lado de seu defensor e com ele estabelecer comunicação durante o a audiência, traz ainda uma ressalva que dispõe no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência. Embora não se saiba se o réu e seu advogado estão a agir de boa ou má-fé são reservados a estes o direito de comunicação, para ajustar coisas relativas ao seu processo ou tirar dúvidas, pois, na maioria das vezes o réu não sabe de seus direitos, e algum deles podem ser ceifados dentro da prisão, então é de demasiada importância entrevistar-se pessoal e reservadamente. 3.10 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE Em regra, conforme o artigo 5º, XI da CR a casa é asilo inviolável do indivíduo, porém á de se falar nas exceções em que pode ser adentrado sem o consentimento do morador,são os casos de flagrante delito ou desastre, prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial, são essas as hipóteses elencadas no artigo 5º da CR. O conceito de domicílio abrange qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, hipóteses do artigo 150, §4, CP. Para entendermos o abuso faz-se necessário entender as hipóteses de violação. Para o cumprimento de ordem judicial o domicilio pode ser violado apenas durante o dia, nas hipóteses de flagrante delito pode haver a violação em qualquer hora do dia ou da noite, não faz menor sentido a autoridade flagrar um homem batendo em uma mulher durante a noite e ter que esperar o amanhecer para adentra na residência, hipótese esta que a vítima já poderá se encontrar morta, sendo ineficaz a intervenção e por fim, mediante o consentimento do morador em qualquer hora do dia ou da noite. As outras hipóteses embora relevantes, não nos interessam neste momento. Então pode-se dizer que o agente que viola domicílio alheio fora das hipóteses elencadas está praticando o 33 abuso de autoridade, bem como cumprir mandado de busca após às 21h e antes das 05h. Se o agente adentrar fora das hipóteses previstas e encontrar qualquer prova que seja, serão estas desconsideradas, pois, estão contaminadas de ilicitude por parte do agente, que agiu com abuso de autoridade. Outro ponto importante é a Denuncia Anônima, esta, por si só, não admite a busca domiciliar, pois pode ser apenas um trote cujo irá trazer uma situação vexatória àqueles ali domiciliados, para tal é necessária uma prévia investigação da procedência da denuncia para assim sustentar a expedição de ordem judicial. 3.11 VIOALAÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO Assim como o domicílio do réu, o escritório do advogado é inviolável, admitindo buscas apenas com ordem judicial e desde que acompanhado por um representante da OAB, cujo deve ocorrer somente se houver indícios de prática de crimes pelo advogado. Assim não se pode aprender documentos de seus clientes, a exceção é caso seus clientes também estejam envolvidos e sendo investigados pelo mesmo crime que o advogado que fora motivo de mandado. Fora tal hipótese não de se falar em violação do escritório do advogado. Hipótese de abuso de autoridade seria violar o escritório do advogado para colher provas sobre seu cliente que está em investigação, sendo tal ato demasiado ilícito e contaminado, pois viola a prerrogativa de sigilo entre advogado e cliente. Ademais, o advogado não tem dever algum de mencionar às autoridades policias ou judiciais provas sobre seu cliente, sendo esse ato antiético e violando sigilo entre advogado e cliente. Age em abuso de autoridade quem ameaça o advogado para esse contar sobre as conversas com seu cliente de modo a buscar provas para acusar o cliente. Por fim os objetos obtidos de forma lícita pela autoridade são vedados sua utilização, desde que contenham informações sobre clientes, tal prática não se estende aos clientes que estejam sendo investigados em conjunto com o advogado como coautores ou partícipes pela prática do mesmo crime que motivou o mandado e quebra de inviolabilidade. 3.12 CONCLUSÃO Por fim, pode-se concluir que o uso de autoridades e força coercitiva em nossa sociedade é infelizmente necessário, porém tal uso não da à autoridade a prerrogativa 34 de usá-lo como bem entender, é necessário observar a Dignidade da Pessoa Humana e outros dispositivos, e aquele agente que exceder do uso da força coercitiva será responsabilizado penal, civil e administrativamente com hipóteses de perder o seu cargo. Não obstante e demasiado importante, aquele agente que excede sua função para conseguir uma prova ou confissão, usa de técnicas psicológicas e/ou físicas para obter o que se pretende, está agindo em abuso, e todas as provas decorrentes desse fato serão consideradas nulas e sem aplicabilidade no crime investigado. O legislador, ao constituir a nova lei de 2019 agiu acertadamente, com previsões importantes e penas compatíveis com os ilícitos praticados. Não fosse assim as autoridades policiais e judiciais poderiam agir como quisessem para se obter provas e autoria, o que remeteria a tempos primitivos, o que não é o caso da atual sociedade. 4. DA LEI 11.343/2006 A lei 11.343/2006 foi a responsável por instituir o SISNAD, Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, a referida lei dispõe sobre medidas importantes para prevenir o uso de ilícitos, além disso dispõe sobre a reinserção social de dependentes químicos e usuários de drogas, também é definidora de crimes. 4.1 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI 11.343/2006 Quanto às suas modificações, pode-se dizer que talvez uma das mais importantes fora o fato de que aquela pessoa que portar ou tiver em casa drogas ilícitas consideradas para uso próprio não pode mais ser preso, sendo o portador sujeitado a meras medidas educativas. A problemática das drogas não é de hoje, há décadas legislações em todo o mundo tentar legislar sobre o assunto, em alguns países mais liberais e outro conservadores em relação à liberação de uso e produção. Talvez no século passado fosse comum outros tipos de drogas cujo a legislação se moldou a ela, em razão dos meios de fabricação, matéria prima e logística. Na atualidade é sabido que a cada dia novas espécies de drogas estão sendo fabricadas, algumas ainda desconhecida pelo cidadão de bem e pelas forças policiais, então considerando essas e outras mudanças surgem a lei 11.343/06 com suas mudanças importantes, e diferenciação entre o 35 usuário comum e o traficante, cada um em um crime e com penas diferentes, ademais, novos meios de produção, matéria prima e logísticas estão surgindo, não obstante é possível ver notícias a respeito de tentativa de entorpecentes por transportadoras e correios, que ainda bem, muitas das vezes são frustradas pela autoridades policiais. Mas ainda, por mais evoluído que seja o Estado a problemática envolvendo drogas ilícitas está longe de acabar, por se tratar de um tema complexo, e a cada dia está sendo feito novas substancias e meios transporta-las mais absurdos ainda. 4.2 DA RETROATIVIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AOS DELITOS PRATICADOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76: PRECEDENTES DO STF, STJ E TJPR Pode-se dizer que a problemática deste tópico está no fato a lei 11343 retroagir para beneficiar os condenados antes de sua vigência ou não. Fato importante e determinante. 4.2.1 STF - HABEAS CORPUS 97.094, RIO GRANDE DO SUL, 13/12/2011 E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76 – ADVENTO DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006), CUJO ART. 33, § 4º, PERMITE, EXPRESSAMENTE, QUANTO AOS DELITOS NELE REFERIDOS, A MINORAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – NORMA PENAL MAIS BENÉFICA, QUE PREVÊ CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – APLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO (“LEX MITIOR”) SOBRE A “SANCTIO JURIS” DEFINIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO (ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76) – EFICÁCIA RETROATIVA DA “LEX MITIOR”, POR EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMBINAÇÃO DE LEIS – SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA CRIAÇÃO DE UMA TERCEIRA ESPÉCIE NORMATIVA – PEDIDO DEFERIDO. 4.2.2 STF – HABEAS CORPUS 107.583, MINAS GERAIS, 17/04/2012 EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5º, INC. XL, DA CONSTITITUIÇÃO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES FAVORÁVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE SE CRIAR, PELA VIA DA INTERPRETAÇÃO, UM TERCEIRO
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