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Disciplina:sociologia jurÍdica888 materiais16.767 seguidores
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UNIDADE I – Ponto de Vista Normativo e Ponto de Vista Sociológico
	Observação: O direito Moderno possui três características principais: a positividade, a juridicidade (a gênese do direito é o próprio) e a contingência (o direito não é bom ou mal em si), não devendo nenhuma vertente do direito (sociológico, filosófico, juspositivismo,...) ignorar tais princípios.
1. O Ponto de Partida da Sociologia Jurídica

A) Verdade e Método

	O direito natural apresenta uma variante em seu conceito e embasamento de acordo com a época, dividindo-se basicamente em três momentos: Antiguidade (Natureza Física), Idade Média (Deus) e Iluminismo/Protestantismo (desenvolvimento do pensamento do “indivíduo” e da razão), sendo que neste último, há a idealização do pensamento jusnaturalista moderno, em que o homem é compreendido como um ser único e indivisível.

	Na sociedade Greco-romana imperava uma organização por sistema “Centro periférico”, em que existe o cidadão, porém o mesmo é escolhido; não há igualdade. Já com a prevalência da razão, o homem passa a se enxergar como um indivíduo, sendo, portanto, um titular de deveres – o primeiro deles, o de obedecer –, enquanto um único indivíduo, o soberano, é o titular dos direitos. Na atualidade este pensamento mudou, em que o homem, todo e qualquer indivíduo, passa a ser entendido como um sujeito de direitos.
	A idéia de igualdade surgiu na idade média, porém não como a conhecemos. ‘A igualdade prevalece entre os iguais’. Um nobre é tão igual quanto um outro nobre. Ou seja, a igualdade prevalece dentro dos estamentos existentes na sociedade, porém não é existente entre os diferentes estamentos.

B) Positivismo Filosófico e Positivismo Jurídico: Os vários ‘positivismos’ do direito

	O direito positivo existe desde a antiguidade, em que o direito natural se sobrepõe ao direito posto, o direito da polis (positivo). Com o passar do tempo, o direito positivo passa a agregar novos valores e significados, passando a se sobrepor ao direito natural. Por isso, considera-se que seja mutacional. Ele é criado a partir da razão humana, tendo como característica, para a maioria das vertentes, a sua amoralidade.

	Para que haja o direito positivo, deve-se conhecer positivamente a sociedade, a natureza e o homem, dentre outros. E o que é conhecer positivamente? É conhecer afastado de qualquer preceito, de qualquer ideologia, de maneira neutra e objetiva – Positivismo sociológico.

	O positivismo jurídico julga que o direito deve ser positivado numa constituição, em que segundo a Teoria Pura do Direito (Kelsen), tal constituição não deve possuir nenhum item que contenha moral, e que o direito deve ser hierarquizado (Constituição>Lei>Decreto>...)
2. O Positivismo Jurídico e seus limites sociológicos

	Há dois paradigmas que norteiam o modelo jurídico-positivista: a) Paradigma Dominante; b)Paradigma Emergente. Estudaremos apenas o primeiro deles.

A) Paradigma Dominante

- Em um primeiro momento – séc. XVI- XVIII

	Este relaciona a sociedade com a natureza, sendo caracterizado como naturalista. Suas características principais são a sua objetividade, a neutralidade e a mediatez (de forma imediata) do modelo.

- Em um segundo momento – séc. XIX (quando se inicia o pensamento de ciências sociais)

	Há um desligamento da idéia de sociedade = natureza, em que se busca um método próprio de pesquisa. Tem início com o trabalho de Weber: “fazer ciência social é conhecer e compreender a sociedade”, a partir do qual nasce o método compreensivo

B) Kelsen

	Para o autor, o direito não se relaciona com a natureza, e a sociedade se divide em duas partes.

* Uma parte da sociedade como sendo natureza (ciência social causal)

* Uma outra parte da sociedade como sendo um um ordenamento social normativo (as normas, o direito, que integram e formam a sociedade – Ciência Social Normativa) > o direito não é natural, ele é criado pelo homem, para integrar e regrar a sociedade.

Observação

O Positivismo Jurídico (Direito = Direito Positivo) é diferente de Positivismo Científico (Paradigma da ciência no séc. XIX)

	No entanto, por quê estudá-lo, já que a sociologia jurídica é contra Kelsen? Kelsen pretende tornar o direito em uma ciência, dando uma característica de especialidade – Teoria Pura do Direito. Para isso, utilizando o paradigma dominante, o autor cria uma ciência própria do direito.

	Kelsen pretendia isolar, separar os ‘dados do mundo’, e com isso tornar o direito independente, deixando de relacionar-se coma sociologia, a política, a filosofia, dentre outros campos. Para realizar tal façanha ele utiliza o pensamento do Círculo de Viena (“fazer ciência é traduzir numa linguagem rigorosa, os dados do mundo”, pois quanto maior for o rigor da linguagem, maior a veracidade da ciência, mais rápido a verdade é encontrada), possuindo um grande rigor e objetividade.

	O rigor de Kelsen passa a caracterizar a sua Teoria Pura do Direito, considerado como um neopositivismo, tendo como características – características estas que também se aplicam ao paradigma dominante – a descrição (explicação), a verdade (que seria a linguagem rigorosa) e o objeto como um aspecto isolado da realidade a ser estudada.

3. Teoria Pura do Direito

A) Cap. 1 – “Direito e Natureza”

	Tal capítulo transforma o direito em algo mais simples de ser compreendido, em que torna-se necessário determinar as diferenças entre a ciência do direito e as outras ciências que também utilizam o direito (sociologia, política,...), conseguindo assim uma maior especificação do objeto (o aspecto do mundo a ser estudado isoladamente, no caso, o direito) Kelsen também determina que o direito encontra-se no campo do Dever Ser (Se A é, B deve ser), tendo como a representatividade maior na sanção, ignorando a idéia do Ser (Se a, B é), que trataria da natureza. O seu objetivo em tal capítulo é descrever o direito positivo, pouco se importando em prescrever o direito (determinar como o direito de ser) – ele pretende estudar a ciência do direito, e não a política do direito, que determinaria a aplicação do mesmo.
	O autor também afirma ser possível diferenciar a moral, a religião, as normas de conduta e o direito, pelo tipo de sanção imposta. Por exemplo, a sanção moral é apenas social, havendo apenas reprovação moral, não existindo um aparato organizado de repreensão, diferentemente da sanção jurídica, que é imanete (terrena, ‘faz parte dessa realidade’) e socialmente organizada, possuindo um aparato repreensor, o Estado.
B) Teoria Geral do Estado (Kelsen)

	O Estado é formado por três vertente: o povo (que confere a validade pessoal de uma ordem jurídica), o território (que confere a validade espacial de uma ordem jurídica) e a soberania (o poder máximo, não havendo poder maior que o Estado, significando a autodeterminação do mesmo, de produzir o direito e se submeter ao próprio, estando as duas vertentes anteriores submetidas a tal poder)

	No entanto Kelsen ignora tal composição, substituindo a idéia de soberania, um aspecto político, pela idéia da Norma Fundamental, um aspecto puramente jurídico, a sua pretensão. Porém, ao realizar tal substituição, nasce um paradoxo: a norma fundamental, que valida a constituição, é de caráter jurídico porque assim Kelsen determina, porém não possui caráter positivo, sendo embasada nas ciências sociais, enquanto esta é uma teoria positivista do direito.

	-- Limites Sociológicos à Teoria Pura do Direito

	Há três limites que revelam as ‘falhas’ da teoria de Kelsen: a) Norma Fundamental (o paradoxo acima visto); b) O problema da eficácia; c) A interpretação jurídica

b) Kelsen não diferencia vigência de validade�, porém acaba diferenciando ambos de eficácia. A eficácia é um aspecto social, em que se verifica se determinada lei, artigo e afins, estão sendo cumpridas na sociedade, se elas produzem efeito positivo. Sendo um aspecto social, não deveria servir para comprovar a validade de tal lei, artigo ou afim, já que a TDP quer livrar o direito de aspectos que não sejam de caráter jurídico, e segundo Kelsen, um mínimo de