Buscar

4_AULA +_INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
*
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
SEMANA 4
*
*
*
SEMANA 04
FUNDAMENTOS DO DIREITO 
*
*
*
CONTEÚDO
FUNDAMENTOS DO DIREITO
1.	A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.
2.	O Positivismo Jurídico.
3.	O Normativismo jurídico.
4.	Crítica à Teoria Pura do Direito.
5.	A estrutura tridimensional do Direito.
*
*
*
*
Nossos objetivos nesse encontro
 
AULA 1
AULA 2
•	Introduzir as diversas concepções acerca do direito natural.
•	Discorrer a respeito das correntes jusnaturalistas.
•	Apresentar o movimento positivista jurídico e sua polêmica com os jusnaturalistas.
•	Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurídico.
•	Apontar as críticas formuladas à teoria pura do Direito.
•	Discorrer sobre o culturalismo jurídico e a Teoria Tridimensional do Direito.
*
*
*
*
A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.
AULA 1
AULA 2
É corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. 
Tem-se mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e apesar de criticada, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens. 
*
*
*
O JUSNATURALISMO TEOLÓGICO E RACIONALISTA
Moral
As duas correntes admitem um Direito segundo a natureza do homem que preexiste as suas diferentes organizações políticas e sociais e que não coincide necessariamente com o direito das convenções, dos acordos, do entendimento.
- TEOLÓGICOS - direito é revelação divina e transcendente aos próprios homens. O homem é mero portador dos princípios revelados da vontade divina (São Tomás de Aquino).
*
*
*
*
- RACIONALISTAS - para eles existe um Direito imanente à natureza do homem e que as organizações políticas e sociais são formas especialíssimas de concretizar o direito natural (Hugo Grotius). 
Partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa que não existe Direito injusto. O injusto é o antijurídico, e a sanção é o instrumento da restauração da expectativa de justiça.
*
*
*
*
O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito.
*
*
AULA 1
Os jusnaturalistas nunca dissociaram ou distinguiram, mesmo nas formulações mais modernas, realidade e valor.
AULA 1
*
AULA 1
A necessidade de se reforçar a razão convencional em detrimento do ideal absolutista revelado superestimou os documentos escritos – a lei e o contrato – e criou as condições históricas e políticas para o desenvolvimento do legalismo positivista, caracterizado no Code Napóleon.
A Revolução Francesa vai levar à contraposição entre direitos revelados e as convenções escritas como novas formas de transcrição dos valores racionais naturais diversamente dos valores divinos naturais.
AULA 1
*
*
*
*
*
O Positivismo Jurídico.
De manifestação revelada e inviolável, a lei transformou-se em instrumento essencial de poder, a sua índole e natureza.
 
A lei escrita transmudou-se de instrumento de construção da nova ordem em instrumento de sua conservação.
*
*
*
O Positivismo legalista
A positivação dos jusnaturalismo racionalista provocou o desenvolvimento do mais sólido movimento jurídico da história do pensamento jurídico contemporâneo. A legalidade, a ordem escrita, se sobrepôs a todos os padrões de legitimidade e justiça: o justo e o legítimo são valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei não alcança não é Direito.
*
*
*
A igualdade é igualdade perante a lei; a liberdade é a que a lei permite; o crime é crime se a lei o define como crime; ninguém deve fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei; nenhuma lei pode modificar direito (legalmente) adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito.
O código passa a representar para toda a vida moderna o modelo de organização civil da sociedade. A perfeição do Código não admitia qualquer leitura que fugisse ao seu sentido literal – a verba legis – o sentido filológico e gramatical de suas palavras.
*
*
*
Para os juspositivistas o Direito é a lei – “eu não conheço o direito Civil, eu ensino o Code Napoléon” (Bugnet)
 
Este positivismo de características aplicativas, silogista e mecanicista será a tendência dominante: legal, estatal e avalorativo.
 
Todavia, não há como negar a importância dos juspositivistas na sociedade contemporânea..
 
O legalismo positivista guarda a profunda defesa da ordem posta e o seu pressuposto é o pressuposto de sua aplicação.
*
*
*
O Normativismo jurídico
Não é uma reação atualizadora do positivismo legalista e, nem muito menos, uma retomada idealista do fenômeno jurídico, circunscrito na virada do séc. XIX pelos sociologismos e pelo cientificismo que retirou do Direito o seu status de conhecimento transcendental, colocando-o no âmago dos problemas humanos. 
Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência jurídica, como medida, inclusive, de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.
*
*
*
A Teoria Pura do Direito
Para Kelsen o estudo do fenômeno jurídico como fenômeno científico deve se dar a partir de 2 questões:
1-	definindo-se o objeto do conhecimento jurídico;
2-	identificando-se o método lógico de abordagem e percepção do conhecimento jurídico científico.
O objeto do conhecimento jurídico é a norma jurídica.
O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica. Essa é a grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático.
*
*
*
Sendo certo que a lógica da percepção dos objetos naturais é ôntica ou causal (SER), no entanto, a percepção lógica da estrutura da norma e dos seus vínculos de conexão é deôntica (DEVER SER).
*
*
*
A norma jurídica é uma estrutura constituída de vários elementos, entre si vinculados deonticamente, assim como as estruturas normativas, entre si, têm vínculos de subordinação e de fundamentação hieráquico-normativa. Estas duas dimensões lógicas – vínculos deônticos ou de imputação entre os elementos constitutivos da norma e os vínculos de validez ou de subordinação e fundamentação hierárquica são as bases metodológicas referenciais do normativismo.
 O Normativismo se considera uma teoria lógica e não ideológica.
*
*
*
A moldura interpretativa kelseniana
Segundo Kelsen, “o Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”. Kelsen considera que a norma superior forma uma moldura determinante de um campo de ação para a norma inferior, onde há várias possibilidades legais de aplicação do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geométrica, dentro da qual cabe ao órgão aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.
*
*
*
Críticas à Teoria Pura do Direito e ao 
Positivismo Jurídico.
Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico. 
Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.
O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz as exigências sociais de
justiça. 
*
*
*
Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens. O direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretendem essas correntes. As regras jurídicas têm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. 
*
*
*
*
Todas as críticas à teoria da interpretação positivista do direito baseiam-se na nossa concepção do ato intelectivo (ato através do qual conhecemos as coisas), que é diferente da concepção kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um caráter de objetividade e sua função é “determinar” as coisas, sem interferência do agente. Equivale a uma apreensão objetiva da coisa examinada.
Tobias Barreto já dizia que o Direito não é produto do céu, mas sim da criação da cultura humana; ele é enquanto deve-ser, isto é, o Direito é uma realidade ontológica, mas com uma finalidade deontológica.
*
*
*
*
Das críticas feitas se extraem algumas conclusões:
a) Não só os atos de vontade, mas também os atos intelectivos, estão impregnados do subjetivismo e da ideologia do intérprete;
b) Todo ato de interpretação, seja do intérprete autêntico ou não-autêntico, é um ato de caráter ideológico. Daí deduz-se que o ato de interpretação do cientista do Direito também está preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepção kelseniana da neutralidade pura ou pureza científica do cientista do Direito;
*
*
*
*
c) A moldura interpretativa não é determinada objetivamente pela norma superior. É imprescindível a interação da ideologia do intérprete com a norma superior para a formação da moldura. Daí deduz-se que a moldura não pode ser rígida e hermética, sendo maleável e aberta;
d) O Direito evolui permanentemente através dos atos contínuos de interpretação e como prova disto temos a Jurisprudência dos Tribunais e a doutrina, onde há sempre várias posições contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem enormemente para o avanço do Direito e para a busca da justiça.
*
*
*
AULA 1
Noções sobre a Teoria Tridimensional do Direito
Para o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale:
o Direito não é puro fato, não possui uma estrutura puramente factual, como querem os sociólogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. O Direito congrega todos aqueles elementos: “é fato social na forma que lhe dá uma norma segundo uma ordem de valores”. 
*
*
*
*
Teoria Tridimensional do Direito
Buscou Reale demonstrar, em sua tese, que o Direito é uma realidade tridimensional, compreendida, através das seguintes dimensões básicas: fato, valor e norma. 
Para Miguel Reale os três elementos dimensionais do Direito estão sempre presentes na substância do jurídico, ao mesmo tempo em que são inseparáveis pela realidade dinâmica do próprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo “concreto”.
Há um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato é; há um quadro de idéias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo do dever-ser) 
*
*
*
*
*
*
FATO (eficácia) Ser
NORMA
(vigência- )
Dever-ser
VALOR
(Fundamento)
Poder-ser
FJ
Concepção tridimensional do Direito
*
*
O “Fato” é o acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica (social, econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.).
O “Valor” é o elemento moral do Direito se toda obra humana é impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social, notadamente, a ordem, a segurança e a justiça (conferindo ao fato determinada significação que deve ser preservada). 
A “Norma” consiste no padrão de comportamento social imposto aos indivíduos, que devem observá-la em determinadas circunstâncias (relação ou medida que integra o fato ao valor) .
*
*
*
*
Fato, valor e norma não existem para o Direito, separados um do outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta integração dinâmica o Direito.
*
*
*
*
A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.
A Ciência do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.
A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justiça que são representados nas normas jurídicas e da finalidade última destas normas.
*
*
*
*
*
*
CASO CONCRETO 1
 
Três amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, separada, mãe de três filhos, que ganha um salário mínimo trabalhando como empregada doméstica, foi condenada pelo Tribunal do Júri a três anos de prisão por ter cometido aborto. O primeiro amigo afirma que o Tribunal do Júri aplicou corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui crime contra a vida (art. 240 do Código Penal). O segundo amigo discorda, sustentando que a condenação foi injustificada, porque a lei sobre o aborto não é quase nunca aplicada. O terceiro afirma que o problema é de cunho filosófico, envolvendo reflexões sobre o moralmente certo ou errado e que houve uma injustiça, já que o caso foi resolvido segundo a letra da lei e não às exigências da justiça.
 
Examine o caso apresentado procurando aplicar os conhecimentos adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do Direito
 
 
*
*
CASO CONCRETO 2
 
Recentemente o mundo foi surpreendido pela notícia de uma mãe francesa que, após anos cuidando de seu filho, que havia ficado tetraplégico, mudo e cego após um acidente automobilístico, praticou a eutanásia, provocando-lhe, por conseqüência, a morte.
Marie Humbert, mãe de Vincent Humbert, será julgada pelo Poder Judiciário da França, cuja legislação proíbe a prática da eutanásia, podendo vir a ser condenada por tal conduta.
O Caso Vincent Humbert, além de reacender o debate em torno da eutanásia, coloca em choque os direitos fundamentais à vida e à dignidade, desafiando o jurista na busca da solução mais justa.
Pergunta-se: O direito positivo, da forma concebida pela escola kelseniana, será capaz de oferecer uma solução adequada à questão?
  
 
*
*
*
*
Leitura para a próxima aula
Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.
Nome do autor: NADER, Paulo.
Editora: Rio de Janeiro:Forense
Ano: 2008.
Edição: 30. ed. rev. e ampl.
Nome do capítulo: Direito costumeiro
N. de páginas do capítulo: 8
Nome do capítulo: O Desuso das Leis
*
*

Teste o Premium para desbloquear

Aproveite todos os benefícios por 3 dias sem pagar! 😉
Já tem cadastro?

Outros materiais