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Universidade Estácio de Sá
Professora Antonia de La Cruz
Apostila elaborada por Antonia de La Cruz – Curso de Direito
AULA 11
Guarda 
Raquel Alcântara de Alencar 
Aspectos destacados na guarda compartilhada 
É costumeiro afirmar que, com a separação do casal, a família não se dissolve, se transforma. São muitas as mudanças nos ciclos de vida familiares. Desde a regulamentação do divórcio no Brasil em 1977, a separação conjugal ficou cada vez mais como um fato presumido nas famílias. Quando não há possibilidade de reconciliação entre o casal, mesmo que tenham filhos, não existe mais aquela necessidade de permanecerem casados, como anteriormente. 
Segundo alguns especialistas, um dos motivos que desencadeiam distúrbios emocionais nos filhos é a convivência num lar em conflito permanente. Desta forma, entende-se que a separação conjugal deveria representar uma possível solução, mas infelizmente muitos casais encontram sérias dificuldades na reorganização desse sistema, inclusive na divisão de responsabilidades. Assim, o casal decide procurar um profissional que ajuizará ação competente, prosseguindo o feito até sentença judicial ou homologação de acordo que estabelecerá quem ficará com a guarda dos filhos, visitas, pagamento de alimentos e partilha dos bens. A questão é que guarda e o direito de visitas existe em função dos menores, com o objetivo de manter contato entre os filhos e os pais após a separação, contribuindo com a “homeostase” emocional dos envolvidos.
Regulamentação de Visitas: um direito da criança
A lei confere ao genitor que não possui a guarda, o direito de visitas, que constitui o direito de personalidade do filho de ser visitado não só pelos pais, como qualquer pessoa que por ele tenha afeto. Cabe salientar que o direito de visitas é extensivo aos avós, sendo muito comum requerer a regulamentação da visita mesmo em procedimento judicial consensual. Afinal, um dos objetivos da visita é o de fortalecer os laços de amizade entre pais, filhos e familiares, já enfraquecidos pelo processo de separação. 
Vantagens e Desvantagens da Guarda Compartilhada
A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no direito de família, pois dela depende diretamente o futuro do menor. A guarda única ou exclusiva, aquela conferida a um só dos genitores, passou a ser insuficiente para atender as necessidades e interesses dos pais e principalmente dos filhos. Com as mudanças cada vez mais aceleradas na estrutura familiar, procuram-se novas modalidades de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental, bem como aos filhos, que serve para amenizar os efeitos desastrosos na maioria das separações. Historicamente, a guarda compartilhada teve sua origem na Inglaterra, na década de 60, onde ocorreu a primeira decisão favorável. Estendeu-se a França e ao Canadá, chegando mais tarde ao Brasil e Estados Unidos. A guarda pode ser definida como o conjunto de deveres que os pais têm em relação à pessoa e aos bens dos filhos. O direito de guarda é antes de tudo um dever de assistência material e moral, devendo sempre ser levado em consideração o interesse do menor. Portanto, não se recomenda a pessoas inidôneas, imaturas ou portadoras de qualquer deficiência de natureza psíquica ou comportamental, podendo ser modificada a qualquer momento.
Foram a partir dessas mudanças nos ciclos de vida familiares, como o surgimento de famílias monoparentais, que o compartilhamento da guarda passou a ser questionado.
Importante destacar a diferença entre guarda alternada e guarda compartilhada ou conjunta. A primeira (alternada) tem como requisito básico a alternância de residência dos pais, por certos períodos. A segunda (compartilhada ou conjunta) baseia-se na residência fixa para o menor, partilham-se somente os direitos e deveres entre os pais.
A guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental aos pais que desejam continuar a relação com os filhos quando ocorre a fragmentação da família. A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para seu desenvolvimento emocional de forma saudável.
No entanto, esta modalidade refere-se a um tipo de guarda onde os pais dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, ao mesmo tempo em que compartilham suas obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. Desta forma, evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqüente impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos. Conclui-se que um dos pais pode manter a guarda material ou física do filho, porém ambos possuem os mesmos direitos e deveres para com o menor.
A Guarda compartilhada ou conjunta privilegia a continuidade na relação da criança com seus genitores após a separação destes e ao mesmo tempo mantém ambos responsáveis pelos cuidados cotidianos relativos à educação e à criação do menor. A guarda compartilhada tem o apoio constitucional, por força do que prevê o art. 226, § 5º e § 7º da CF/88, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, além do estabelecido nos princípios da dignidade da pessoa humana.
Também tem o apoio no Estatuto da Criança e do Adolescente e das disposições da Lei nº 11.698, de 13 junho de 2008 que altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do novo Código civil, que tratam da proteção da pessoa dos filhos.
Na realidade o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo possível com ambos os pais, salvo exceções. Enfim, resta claro que o poder da guarda para a mãe, uma questão cultural, já não mais prevalece. A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária a igualdade, como supramencionamos no direito constitucional. No código de 1916, foi criado para acomodar as necessidades de uma sociedade quando a profissão da mulher era do lar, o que já não condiz com a nossa realidade, já que a mulher se tornou independente.
Sem dúvida alguma não se pode deixar de ressaltar que o modelo de guarda compartilhada não deve ser imposto como solução para todos os casos, havendo situações em que o modelo é inadequado e até mesmo contra-indicado, como no exemplo da tenra idade dos filhos. 
As vantagens da guarda compartilhada são maiores que as desvantagens, basicamente em função de uma melhora na auto-estima do filho, melhora no rendimento escolar (enquanto que na guarda monoparental decai), diminuição do sentimento de tristeza, frustração, rejeição e do medo de abandono, já que permite o acesso sem dificuldade a ambos os pais. Também ajuda na inserção da nova vida familiar de cada um dos genitores, além de ter uma convivência igualitária.
Não são muitas as desvantagens neste tipo de guarda. Cabe lembrar que, através de informações fornecidas por psicólogas da teoria sistêmica, puderam constatar em seus consultórios no atendimento dos filhos (crianças e adolescentes) que o maior sintoma é a falta dos pais, o medo do abandono, as conseqüências de uma separação seja consensual ou litigiosa. Na guarda compartilhada o filho não perde o vínculo com os pais. Um triste exemplo e ao mesmo tempo muito comum de ocorrer é o pai pensar que se não é o guardião, deve manter-se distante da educação do filho, pois considera que a justiça dá plenos poderes a guardiã que detém a guarda. Alguns desses pais acabam por afastar-se de seus filhos provocando, sem dúvida alguma, sentimentos de angústia desnecessários. São os filhos quem acabam por pagar o maior tributo por tais comportamentos, visto que sofrem por viver em meio ao fogo cruzado de seus pais e podem apresentar sérios sintomas, como dificuldades afetivas, sociais e de aprendizado.
Hodiernamente, a possibilidade jurídica da guarda compartilhada como mencionamos, leva em consideraçãoas vantagens tanto para os genitores quanto aos filhos, restando aos operadores do direito ter a consciência do melhor interesse do menor. O promotor de justiça deve favorecer esta modalidade e o magistrado conceder a guarda compartilhada, salvo exceção. Filhos precisam igualmente do pai e da mãe. É necessário que um permita o direito de existência do outro na vida de seus filhos. A separação conjugal não pode se estender à ruptura parental, pois a criança precisa de ambos para ter um bom desenvolvimento cognitivo, psíquico e emocional. A guarda conjunta é o caminho possível para assegurar aos filhos de pais separados a presença contínua em harmonia de ambos os genitores.
	
	
ALIENAÇÃO PARENTAL. 
Euclydes de Souza
A alienação parental é a rejeição do genitor que "ficou de fora" pelos seus próprios filhos, fenômeno este provocado normalmente pelo guardião que detêm a exclusividade da guarda sobre eles (a conhecida guarda física monoparental ou exclusiva).
Esta guarda única permite ao genitor que detêm a guarda com excluvidade, a capacidade de monopolizar o controle sobre a pessoa do filho, como um ditador, de forma que ao exercer este poder extravagante, desequilibra o relacionamento entre os pais em relação ao filho. A situação se caracteriza quando, a qualquer preço, o genitor guardião que quer se vingar do ex cônjuge, através da condição de superioridade que detêm, tentado fazer com que o outro progenitor ou se dobre as suas vontades, ou então se afaste dos filhos.
Levando em consideração que as Varas de família agraciam as mulheres, com a guarda dos filhos, em aproximadamente 91% dos casos (IBGE/2002), salta aos nossos olhos que a maior incidência de casos de alienação parental é causada pelas mães, podendo, todavia ser causada também pelo pai, dentro dos 9% restantes.
Concluímos assim, que o compartilhamento parental na criação dos filhos, anularia o excesso de poder uni-lateral, origem da alienação parental, trazendo a solução para este e vários outros problemas causados pela Guarda Única.
Com o objetivo de ajudar aos pais a identificar quando é que seus filhos podem estar sendo vítimas da alienação parental, juntamos as seguintes situações que demonstram em menor ou maior grau o risco da rejeição paterna.
• ...”Cuidado ao sair com seu pai . Ele quer roubar você de mim”...
• ...”Seu pai abandonou vocês “...
• ...”Seu pai não se importa com vocês”...
• ...”Você não gosta de mim!Me deixa em casa sozinha para sair com seu pai”...
• ...”Seu pai não me deixa refazer minha vida”...
• ...”Seu pai é muito violento, ele vai te bater”...
Com isso, ocorrem casos de crianças com problemas psicológicos diversos, onde vemos tais reflexos somatizados, de uma culpa que elas não tem, ora em forma mais grave, como o desvio de comportamento, e outras copiando o modelo materno ou paterno de forma inadequada. 
Outras características de mães, ou pais, que induzem a alienação parental aos filhos:
• Cortam as fotografias em que os filhos estão em companhia do pai, ou então proíbe que as exponha em seu quarto.
• Pais monoparentais, não participam ao pai que “ficou de fora” informações escolares como os boletins escolares, proíbe a entrada destes na escola, não fornece fotografias, datas de eventos festivos escolares e tentam macular a imagem do pai junto ao corpo docente do colégio.
• Pais dessa natureza, não cooperam em participar de mediações promovidas por instituições que promovem a mediação entre casais em litígio, são freqüentemente agressivos, arrogantes, e exímios manipuladores.
• Restringem e proíbem terminantemente, a proximidade dos filhos e parentes com os membros da família do ex-cônjuge.
• Encaram o ex-cônjuge como um fator impeditivo para a formação de uma outra família (normalmente porque idealizam uma nova vida imaginando poder substituir a figura do pai pela a do padrasto, o que não seria possível com a proximidade do ex).
• Pais que induzem a alienação parental, ao ser necessário, deixam seus filhos com babás, vizinhos, parentes ou amigos, mas nunca com o pai não residente, (mesmo que ele seja o seu vizinho), a desculpa clássica é: ” Seu pai está proibido de ver as crianças fora do horário pré-estipulado para ele “ , ” Seu pai só pode ficar com vocês de 15 em 15 dias. Foi o Juiz que disse “ ou “ Não permito, porque seu pai vai interferir na rotina da nossa família”
• Pais que induzem a alienação parental, normalmente são vítimas do seu próprio procedimento no futuro, sendo julgados pelos seus próprios filhos impiedosamente.
• Tem crises de depressão e agressividade, exercendo violência física ou psicológica sobre seus filhos.
• Fazem chantagem emocional sempre que possível, especialmente quando a criança está de férias com o pai não residente.
• Não percebe o cônjuge na sua angustiante revolta e infelicidade que o seu “maior inimigo” poderia ser seu maior aliado, sendo enormemente beneficiada dividindo a responsabilidade no compartilhamento da guarda do filho, com o ex-cônjuge.
• Muitas vezes negam ao pai não residente o direito de visitar seus filhos nos horários pré-estipulados, desaparecendo por semanas a fio, ou obrigando as crianças a dizerem, que não querem sair com o pai, não permitindo nem mesmo que ele se aproxime de sua casa, chamando a polícia sob a alegação que está sendo ameaçada ou perseguida.
• Não permitem o contato telefônico do pai com o filho em momento algum, proibindo inclusive que o filho ligue para ele.
• Proíbem a empregada doméstica de passar a ligação do pai ao seu filho.
• Desaparece com o telefone celular que o pai dá para o filho.
• Costumam fazer denunciações caluniosas de agressão, ameaça, crimes contra a honra, etc.
• Agridem fisicamente o pai em locais não públicos, e imediatamente se deslocam para locais públicos, para forjar um pedido socorro por terem sido agredidas.
• Freqüentemente ameaçam mudar-se para bem longe, os Estados Unidos ou uma cidade bem longe.
BIBLIOGRAFIA: SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (Por François Podevyn).
LEI N° 11.698. DE 13 JUNHO DE 2008.
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei ne 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1a Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a
 vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: 
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança
III - educação.
§ 3º - A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4º - (VETADO)." (NR)
"Art. 1.584. Aguarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autónoma de separação, de divorcio, de dissolução de união estável ou em
medida cautelar;
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1a Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2a Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3a Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e osperíodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4° A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5e Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade." (NR)
Art. 2- Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação. 
Brasília, 13 de junho de 2008; 187º da Independência e 1209ºda República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto José António Dias Toffoli
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