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DIREITO DO TRABALHO MÓDULO II SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Prof. Antero Arantes Martins AULAS “4” e “5” DIREITO DO TRABALHO AULA 4 TRABALHADOR EMPREGADO. Prof. Antero Arantes Martins Trabalhadores. Quadro Geral TRABALHADOR EMPREGADO NÃO EMPREGADO CLT. (Art. 3º) LEIS ESPECIAIS Teletrabalho Trabalho intermitente Doméstico (Lei 5.589/72) Rural (Lei 5.889/73) Temporário (Lei 6.019/74) Autônomo Eventual Cooperado Estagiário Voluntário Funcionário Público AVULSO Tempo Parcial PRIMEIRA PARTE EMPREGADOS. CLT Empregado Típico. Introdução. • Não obstante este ramo do direito seja denominado de “Direito do Trabalho”, este é voltado para apenas um tipo específico de trabalhador, que é o trabalhador empregado. • Este trabalhador distingue-se dos demais exatamente por ser subordinado, o que o torna hipossuficiente e atrai a aplicação do Princípio Protetor, basilar do Direito do Trabalho. Empregado Típico. Introdução. • O trabalhador empregado deve ter o seu contrato de trabalho registrado na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), como determina o art. 29 da CLT. • Grande, entretanto, é a incidência do chamado trabalho informal, ou seja, aquele prestado sem o registro em CTPS. • Daí porque é de fundamental importância aprender a distinguir a figura do empregado dos demais tipos de trabalhadores. Empregado Típico. Características Legais • Estabelece o art. 3º da CLT: – Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. • Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT. – Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. • A prestação de serviços é do empregado e não do empregador. Logo, a característica “pessoal” refere-se ao empregado e não ao empregador. Empregado Típico. Características Doutrinárias. • As expressões legais foram substituídas pela doutrina, da seguinte forma: Dependência Subordinação jurídica Não eventualidade Habitualidade Salário Onerosidade Pessoalidade Pessoalidade Pessoa Física Pessoa Física Empregado Típico. Subordinação jurídica. • Quando o art. 3º da CLT se refere à “dependência” do empregado para com o empregador, a primeira idéia que se tem é que esta dependência seria econômica. • Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das vezes, o empregado é, de fato, dependente economicamente do empregador, mas, não necessariamente. • A questão é que, por força do contrato, o empregado transfere ao empregador o modus operandi do seu trabalho e, por conseqüência, submete-se à direção do empregador. Empregado Típico. Subordinação jurídica. • O poder diretivo do empregador previsto no art. 2º da CLT coloca o empregado numa condição de subordinado. • Esta condição de subordinado é prevista na Lei (art. 2º, CLT) e se materializa por força do contrato de trabalho, que é um instrumento jurídico. • Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina: “Subordinação jurídica”. • A dependência econômica é irrelevante para caracterizar a figura do empregado. O empregado deve obedecer ordens do empregador, sendo ou não dependente econômico deste. Empregado Típico. Subordinação jurídica. • É a condição de subordinado que faz do empregado hipossuficiente e, por conseqüência, atrai a incidência do Princípio Protetor. • Daí porque esta é a característica mais marcante do empregado. • Implica, no caso concreto discutido judicialmente, em verificar se o empregador estabelecia o modus operandi da prestação de serviços. Empregado Típico. Habitualidade • Trabalho “não eventual” ou trabalho “habitual” é aquele que reitera no tempo com uma certa previsibilidade. • Não é trabalho necessariamente diário. • Normalmente não se admite trabalho eventual quando inserido na atividade-fim do empreendimento, porque aquele trabalho não é um evento para a empresa, embora possa ser para o cliente. • Mas, excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato causador da contratação for, mesmo, um evento. Empregado Típico. Onerosidade • A expressão legal “salário” induz em erro. • Para haver contrato é preciso que o serviço prestado seja em função de uma contraprestação prometida, ou seja, que exista intencionalidade de pagamento. • Salário por ser: – Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês). – Por unidade de produção (comissão, peças produzidas, etc). • Logo, não precisa ser, necessariamente, uma importância fixa mensal. Empregado Típico. Pessoalidade • O contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, ou seja, é “intuitu personae”. • Quando o empregador contrata um empregado, não visa apenas a prestação de um trabalho qualquer, mas, sim, daquele trabalho específico que o empregado pode oferecer dadas as suas características pessoais (capacidade, conhecimento, diligência, etc). • O empregado não pode se fazer substituir por outro, salvo se houver autorização expressa do empregador. Empregado Típico. Pessoa Física • Somente a pessoa natural tem o bem da vida que o Direito do Trabalho quer proteger (dignidade humana). • Trabalhador (gênero). é, necessariamente, a pessoa humana. Assim, empregado (espécie) também o será. • Há muitas contratações fraudulentas de pessoas jurídicas constituídas para mascarar a relação de emprego (“Pejotização”). • Há que se observar o Princípio da Verdade Real. Se a prestação de serviços for por pessoa física, irrelevante que esta tenha, formalmente, constituído uma pessoa jurídica. Empregado Típico. Exclusividade • Exclusividade não é requisito para caracterização do vínculo de emprego. • É absolutamente possível que um trabalhador tenha dois ou mais empregos simultaneamente, desde que exista compatibilidade de horários. Logo, a falta de exclusividade não descaracteriza o vínculo de emprego. • De igual forma, é possível que determinado trabalhador autônomo, por exemplo, tenha um único cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamente para este), sem que isto o transforme em empregado. • Em outras palavras, exclusividade é um requisito absolutamente irrelevante para o tema. Contratos Especiais. Teletrabalho. Redação anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. NIHIL X Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. NIHIL X Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. Contratos Especiais. Teletrabalho. • Regulamenta uma situação que já acontecia na prática por conta da evolução tecnológica e que era tratada, na Justiça do Trabalho, com base em dispositivos antigos, voltados para o trabalho em domicílio. • O Trabalho deve ser preponderantemente fora das dependências do empregador, embora algumas atividades internas sejam aceitas, desde que para atividades específicas, ou seja, não pode ser generalizado; • Com a utilização de tecnologias de informação e comunicação; Contratos Especiais. Teletrabalho. Redaçã o anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. NIHIL X § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. NIHIL X § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador,garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Contratos Especiais. Teletrabalho. • Exige: – contrato escrito. – Especificar as atividades a serem desenvolvidas. • Os atuais empregados que trabalhem no regime convencional (internos) podem passar para o regime de teletrabalho por acordo escrito, que constará em aditivo contratual (aqui tem sentido porque é por mútuo acordo). • O empregado que trabalhar em regime de teletrabalho pode retornar ao regime presencial por determinação (unilateral) do empregador, o que também deverá constar em aditivo contratual (o que não tem sentido, porque aqui não há contrato, ou seja, é unilateral). Contratos Especiais. Teletrabalho. Redação anterior Nova redação NIHIL X Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. NIHIL X Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. NIHIL X Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. NIHIL X Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Contratos Especiais. Teletrabalho. • Contrato deve tratar de: – Aquisição, manutenção e fornecimento de equipamentos; – Criação e manutenção de infraestrutura; – Reembolso de despesas (luz, internet, etc). • Entretanto, por óbvio que a responsabilidade deve ser do empregador, que assume o risco do negócio, na sua definição (art. 2º, CLT). • Logo, o contrato vai tratar apenas da forma de cálculo destas parcelas, de sorte que o empregado seja integralmente restituído pelo que gastar. • Como são mesmo fornecidos para o trabalho e não pelo trabalho, não constitui salário ao empregado. • O Empregado deve seguir as instruções de segurança fornecidas pelo seu empregador (correto uso de equipamentos, pausas, etc). Constitui, aqui, exceção ao dever de fiscalizar. Permanece o dever de instruir. TELETRABALHO. Redação anterior Nova redação Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: X Art. 62. ..................... Nihil OBS: Como os gerentes e trabalhadores externos, o empregado neste regime está excluído do Capítulo II da CLT que trata da jornada de trabalho. X III – os empregados em regime de teletrabalho. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. X Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Nihil X §3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • Trabalho não contínuo = com alternância entre períodos de atividade e inatividade; • Designação de trabalho por horas, dias ou meses; • Independentemente da atividade do empregado e do empregador (pode ser em atividade fim); • Exceção feita aos aeronautas que têm lei própria Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redaçã o anterior Nova redação NIHIL X Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. NIHIL X § 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. NIHIL X § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. NIHIL X § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • Contrato de trabalho escrito; – Garantia do valor/hora equivalente ao salário mínimo ou àquele pago na empresa por trabalhador que exerça função equivalente. • Convocação com antecedência (3 dias corridos); • Resposta com antecedência (1 dia útil). Silêncio = recusa. Recusa não implica insubordinação; • O trabalhador terá uma multiplicidade de tomadores. Logo, nem sempre estará à disposição de um ou de outro. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Nihil X § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. Nihil X § 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. Nihil X § 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • § 4º - Auto-explicativo. Multa em caso de descumprimento após firmado o pacto. • § 5º - Reforça a noção de intermitência. Se ficasse à disposição, então não seria intermitente. Possibilita a multiplicidade de tomadores. • § 6º - Reforça a precariedade do vínculo, com o pagamento das verbas contratuais ao término de cada prestação de serviços. Dúvida fica quanto às verbas rescisórias: – Não há direito? Ou; – Há direito após “XXX” tempo sem convocação? Contratos Especiais. Trabalho intermitente. Redação anterior Nova redação Nihil X § 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. Nihil X § 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. Nihil X § 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Contratos Especiais. Trabalho intermitente. • § 7º - Reforça o entendimento de que o Direito do Trabalho não admite pagamento complessivo. • § 8º - Auto-explicativo. • § 9 – Parece ser um pouco demagógico, pois as férias já foram remuneradas, com o abono constitucional de 1/3, ao final de cada trabalho. – Seria férias um “direito” de não trabalhar sem receber? Contrato a tempo parcial Redação anterior Nova redação Art. 58-A - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. X Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais,com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais § 1º - O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. X IDEM § 2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. X IDEM Contrato a tempo parcial • Não é novidade no Brasil. • O limite era de 25 horas semanais. • A reforma altera o limite para 30 horas semanais, sem possibilidade de prorrogação de jorada ou 26 horas normais com possibilidade de 06 horas extras. • O salário é proporcional ao número de horas trabalhadas, mas, deve ser equiparado ao empregado que cumpre a mesma função em tempo integral. (Mantido) • A modificação do regime de trabalho integral para trabalho em tempo parcial deve ser feita por norma coletiva (Mantido) Contrato a tempo parcial Redação anterior Nova redação Nihil X § 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (inqüenta por cento) sobre o salário-hora normal. Nihil X § 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. Nihil X § 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. Nihil X § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nihil X § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. Contrato a tempo parcial • § 3º - A novidade é poder fazer horas extras. O adicional de 50% é uma decorrência lógica da própria Constituição Federal; • § 4º - É óbvio que o limite normal é o contratual. Se o contrato for por tempo inferior a 26 horas, este será o limite normal e o excedente continua sendo 06 horas extras por semana. Em outras palavras, o limite não será, sempre, 32 horas semanais (26 normais + 06 extras); • § 5º - Sistema de compensação semanal. Pelo visto, dispensado acordo (já está autorizado). Novidade. Na semana seguinte ao labor e não na própria semana. • § 6º e 7º - Igualou o regime geral de férias para o trabalhador a tempo parcial. SEGUNDA PARTE EMPREGADOS. LEIS ESPECIAIS Empregado Atípicos. Considerações iniciais. • Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. • Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. • O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos. Empregado Atípicos. Considerações iniciais. • Estabelece o art. 7º da CLT: • Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: • a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; • b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; • c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; • d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos. Empregados domésticos. • Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/2015: – Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. . • Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico: 1. Pessoa física que presta serviços: 2. Subordinado; 3. Oneroso; 4. Pessoal; 5. A pessoa ou família 6. No âmbito residencial; 7. Desvinculado de atividade econômica. 8. Natureza continua (é diferente de habitual. No caso, mais de 2x na semana). Empregados domésticos. • Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc). • Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). • Portanto, são exemplos de empregados domésticos: – O motorista particular; – O caseiro de chácara de lazer; – O caseiro da casa de praia; – A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma; Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Em relação à contratação: – Vedada a contratação de menor de 18 anos. Convenção sobre as piores formas de trabalho (Convenção 182, OIT). – Apresentar CTPS mediante contra recido e devolver 48 horas depois. – É permitido o regime parcial até 25 horas (não afetado pela reforma) Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Contrato à prazo: – Experiência de até 90 dias, podendo prorrogar uma única vez desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse noventa dias. – Para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso pelo prazo em que perdurar a motivação da contratação, até no máximo de dois anos. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Salário: – Pode deduzir adiantamento salarial. – Pode deduzir, até 20% do salário, pela inclusão em plano de assistência médica, odontológica e previdência privada. – Não são salário “in natura” os itens mencionados acima, assim como o fornecimento da residência. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Jornada de Trabalho – Jornada de 08 horas diárias e 44 semanais, com adicional de no mínimo 50%. – Intervalo de 01 a 02 horas, podendo ser reduzido mediante acordo individual para 30 minutos. – Divisor 220 horas/mês, salvo se houver contratação de jornada menor. (Na realidade o divisor é obtido com a seguinte formula: jornada semanal/6x30) – Quando em viagem, considera-se apenas as horas efetivamente trabalhadas, mas só pode ser exigido mediate prévia pactuação. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Ainda quanto à Jornada: – É obrigatório o registro de ponto (manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo). – Adicional noturno idêntico ao da CLT: das 22:00 às 5:00, com redução da hora noturma e acréscimo de 20%, inclusive para horários mistos. – Intervalo interjornada de 11 horas. – DSR de 24 horas seguidas, preferencialmente aos domingos. – As horas normais trabalhadas em viagem devem sofrer um acréscimo de 25% em relação à hora normal. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Jornada de Trabalho. Compensação: – Permitida a compensação por acordo escrito – As primeiras 40 horas extras serão remuneradas ou compensadas pela redução da jornada ou folgas dentro do mês. – As que superarem as primeiras 40 horas extras poderão ser compensadas em até um ano. – Domingose feriados trabalhados, quando não compensados, serão pagos em dobro. – Permitida a contratação direta do regime 12 x 36. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Férias: – Férias de 30 dias, com abono de 1/3. Pode ser dividida a concessão, a critério exclusivo do empregador, em dois períodos, sendo um deles de no mínimo 14 dias. O empregado que reside no local de trablaho pode ali permanecer nas férias. – Serão proporcionais em caso de contrato a tempo parcial. Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Rescisão do contrato de trabalho: – Aviso prévio proporcional 30 + 3 dias para cada ano completo de trabalho. – A confirmação da gravidez, ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante emprego. – Seguro desemprego de um salário mínimo por no máximo 3 meses. – Justa causa como na CLT + submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado e sem violação a segredo da empresa. – Rescisão indireta como na CLT + o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5o da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006. e – redução de trabalho quando a remuneração for variável. – FGTS já com 3,2% recativos à indenização compensatória pela dispensa sem justa causa do empregado ou rescisão indireta. Em outras hipóteses o valor relativo a este recolhimento será movimentado peloempregador. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art5 Empregados domésticos. • REGULAMENTAÇÃO -Comentários • Outras considerações: – Aplica-se a CLT subsidiariamente, observadas as peculiaridades do trabalho doméstico. – Instituído o “simples doméstico” que, em um único documento propiciará o recolhimento de: • I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; • II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; • III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; • IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; • V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e • VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente. – Sendo que I e VI são descontados pelo empregado. Deve fornecer mensalmente cópia dos recolhimentos efetuados. • O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art7i Empregados domésticos. • A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF; • Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei Complementar 150/2015; • O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado sempre foi o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador. • Por tal razão, alguns direitos não foram considerados auto-aplicáveis aos empregados domésticos. Empregado rural. • Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: – Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. – Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1.Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade, dependência e salário); 2.No âmbito Rural; 3.Atividade econômica que não altera a matéria prima. Empregado rural. • A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: – Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: • Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72. Empregado temporário. • O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. • O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). • Requisitos: – Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; – Prazo determinado (180 dias, consecutivos ou não, prorrogável por mais 90 dias, consecutivos ou não); – Carência de 90 dias para voltar ao mesmo tomador. – Contrato escrito com o motivo que deu causa à contratação. – Motivos específicos: • Substituição temporária de mão-de-obra permanente; • Demanda complementar de serviços Empregado temporário. • Por demanda complementar de serviços pode-se entender: – Fatores imprevisíveis; – Fatores previsíveis de natureza intermitente, periódica ou sazonal. • Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo “até 180 dias” posto que, neste caso, há indeterminação do prazo. Empregado temporário. • Principais direitos: – Registro em CTPS; – Inclusão na Previdência Social; – Remuneração equivalente aos empregados da tomadora; – Férias proporcionais, com 1/3; – 13º salário proporcional; – FGTS; – Indenização por dispensa sem justa causa (antes do término do prazo, portanto) de 1/12 por mês trabalhado; – DSR’s, jornada de trabalho e adicional noturno. – Responsabilidade subsidiária da contratante em qualquer caso (antes era solidária em caso de falência da fornecedora). Empregado temporário. • Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização. Empresa fornecedora de mão de obra EMPREGADO TOMADOR DE SERVIÇOS DIREITO DO TRABALHO AULA 5 TRABALHADOR NÃO EMPREGADO. Prof. Antero Arantes Martins Trabalhador não empregado. Introdução. • Trabalhadores não empregados devem ser estudados, principalmente, sob o aspecto de suas características e diferenças em relação aos empregados. • Como vimos anteriormente, são trabalhadores não empregados: • Autônomos; • Eventuais; • Avulsos; • Cooperados; • Estagiários; • Voluntário; • Funcionários públicos Trabalhador não empregado. Autônomo. • O trabalhador autônomo é pessoa física, pode ser habitual e até pessoal, normalmente é oneroso. • O que o autônomo não pode ter é subordinação jurídica. • A presença da subordinação jurídica é o traço diferenciador entre um trabalhador autônomo e um trabalhador empregado. • Subordinação jurídica é a transferência do modus operandi do trabalho para o tomador de serviços. O autônomo não a transfere. O empregado transfere. Autônomo exclusivo e Permanente. Redação anterior Nova redação INEXISTENTE X Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. Autônomo exclusivo e Permanente. • Este artigo não diz que um empregado, contratado com o nome de autônomo, passa a ser autônomo. • Se a interpretação for esta, sequer precisaria de outros itens para reforma. Bastaria este artigo para acabar com o direito do trabalho no Brasil porque, qualquer um sabe fazer um contrato formal e cumprir todas as formalidades legais para que, na aparência, todos os trabalhadores fossem autônomos, ou seja, não empregados, e assim, não tivessem direitos trabalhistas. Autônomo exclusivo e Permanente. • Na correta interpretação, conforme com a Constituição Federal e Princípios Gerais do Direito, é de se concluirque: – a) Se não cumprir as formalidades legais não é autônomo, logo, é empregado; – b) Se cumprir as formalidades legais, então vamos analisar se havia subordinação jurídica, já que esta condição, afasta a qualidade de autônomo e, portanto, o movimento é de fraude e, assim, rechaçado pelo art. 9º da CLT que ainda está em vigor. • Isto porque é princípio da ciência jurídica que o direito não agasalha a fraude e não festeja a malícia. • Ex: Representante comercial: Deve ter contrato escrito e deve estar registrado no respectivo Conselho Regional, nos termos da Lei 4.886/65 . Trabalhador não empregado. Eventual. • O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser subordinado e até pessoal, normalmente é oneroso. • O que o eventual não pode ter é habitualidade. • A presença da habitualidade é o traço diferenciador entre um trabalhador eventual e um trabalhador empregado. • Habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo com certa previsibilidade. O trabalho habitual não está relacionado com um evento. Trabalhador não empregado. Avulso. • Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e Previdência social define: • Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe” • O trabalhador Avulso tem como características: – Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou associação de classe; – Remuneração por rateio • O art. 7º, inciso XXXIV estabelece: • XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Trabalhador não empregado. Avulso. • No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo sindicato. • A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a gestão da mão-de-obra portuária. • Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. • Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho. Trabalhador não empregado. Cooperados. • As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70. • A condição de cooperado exige: – A dupla qualidade: de prestador de serviços e destinatário dos serviços. Em outras palavras, a cooperativa presta serviços ao cooperado e também pelo cooperado; – Autonomia na prestação de serviços; – Retribuição equivalente ao trabalho prestado (remuneração por unidade de produção); – Rateio de sobras e lucros entre os cooperados; – Participação efetiva na destinação da sociedade, com a plena capacidade de votar e ser votado. Trabalhador não empregado. Cooperados. • As cooperativas nunca foram objeto de grande aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT: • Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. • Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado isoladamente. Há que ser interpretado em consonância com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT (características do empregado) e, em especial, com o art. 9º da CLT. Trabalhador não empregado. Cooperados. • Estabelece o art. 9º da CLT: • Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. • O Direito não festeja a malícia e não dá asas à fraude. • A adesão a uma cooperativa é uma verdade formal. A verdade material (ou real, como preferem os doutos) é que deve ser investigada, a fim de verificar que este ato não foi praticado apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT. Trabalhador não empregado. Estagiário. • Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica, posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem a remuneração, mas, sim, o aprendizado. • Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº 6.494/77: – “Art. 1º - ... – § 1º - ... – § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente Lei. – § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.”. – (Sem destaques no original) Trabalhador não empregado. Estagiário. • E assim continuou na nova Lei: – Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, • Daí porque o foco inicial nesta relação é o aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se obtém em decorrência do estágio. • O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para alcançar o fim, que é o aprendizado. Trabalhador não empregado. Estagiário. • A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste material humano e este o foco que deve ser emprestado. • A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe tornará um profissional melhor. • Um contrato de estágio válido não cria vínculo de emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário que (Art. 3º): Trabalhador não empregado. Estagiário. – I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; – II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; – III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Trabalhador não empregado. Estagiário. • O primeiro requisito é óbvio e não merece maiores comentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário. • O segundo requisito estabelece que esta é uma relação formal. O contrato é escrito e trilateral, com intervenção obrigatória da instituição de ensino. Trata-se de forma prevista em Lei sem a qual o ato jurídico não se aperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e por conseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil). • O terceiro requisito é de natureza material e retrata o que até aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o que se estuda e o que se faz no estágio que asseguro que este “trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade do contrato de estágio Trabalhador não empregado. Estagiário. • A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criação das figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professor orientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistos nos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por menção de aprovação final. • Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio não seja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessiva utilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidade de alteração da legislação anterior, estabelecendo novos parâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação de estágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação. • Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, por conseqüência,a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes de interpretação Trabalhador não empregado. Estagiário. • Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio é que acarreta no reconhecimento do vínculo de emprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei. • No que tange às principais novidades vale destacar: – Direitos do estagiário: – Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios; – Limitação da jornada de trabalho; – Redução da jornada de trabalho quando em época de provas e exames; – Recesso anual remunerado integral ou proporcional Trabalhador não empregado. Estagiário. • Limites do contrato – Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente; – Cota de estagiários em relação ao número de empregados, segundo tabela contida na Lei • O descumprimento de quaisquer das condições tem previsão legal específica: – Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Trabalhador não empregado. Estagiário. • Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo 3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há previsão específica contida no § 2º do mesmo artigo de caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece que a lei não contém dispositivos inúteis. • Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao descumprimento de outros requisitos que não aqueles relacionados no art. 3º. • Questão interessante está relacionada à redução da carga horária no período de provas e exames de que trata o art. 10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução da bolsa? Trabalhador não empregado. Estagiário. • Crítica: O limite de dois anos vai impedir a contratação de quem está há mais de dois anos da formatura pelas partes concedentes que realmente atendem ao objetivo do contrato que é o direcionamento da mão-de-obra para o formato de profissional que desejam. Não tem sentido algum Trabalhador não empregado. Voluntário. • O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98. • É o trabalho com ânimo e causa benevolentes. • O objetivo buscado, neste caso, não é o pagamento e sim a prática da benemerência. • O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade. • A contratação de trabalhador com animus de remuneração afasta o trabalho voluntário, ainda que nenhum salário tenha sido pago ao mesmo. Neste caso, o vínculo de emprego deve ser reconhecido e deve haver condenação no pagamento dos salários atrasados. Trabalhador não empregado. Funcionário Público. • Servidor Público é gênero que tem como espécies o funcionário público e o empregado público. • O funcionário público é aquele que se vincula à administração pública por meio do regime estatutário, regido pelo Direito Administrativo. Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF. • O empregado público vincula-se à administração pública por mio do regime da CLT, regido pelo Direito do Trabalho. Trabalhador não empregado. Funcionário Público. • Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF). • Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D. Público, estatutário ou D. Privado, “celetista”). • O Estatuto do Regime Único do servidor Público Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às empresas públicas e sociedades de economia mista que, por força do art. 173, § 1º, II da CF devem ser submetidas ao regime das empresas privadas.
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