Aula 06 - Teoria Geral da Pena

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TEORIA GERAL DA PENA - Art. 32 ao 52 do Código Penal 
 
1) CONCEITO: Pena é espécie sanção penal, isto é, reposta estatal ao infrator da 
norma incriminadora (crime ou contravenção penal, consistente na privação ou restrição de 
determinados bens jurídicos do agente. Sua imposição depende do devido processo legal, 
através do qual se constata a autoria e materialidade de um comportamento típico, ilícito 
e culpável não atingida por causa extintiva de punibilidade. 
Para que uma sociedade conviva de forma harmônica, depende do poder punitivo 
estatal. Trata-se, portanto, de uma forma de controle social irrenunciável. 
 
2) FINALIDADE DA PENA NO BRASIL: O Código Penal não se pronunciou 
sobre qual teoria adotou, mas modernamente entende-se que a pena tem tríplice finalidade 
(polifuncional), sendo que cada uma é identificada em um momento específico: 
 
a) retributiva; 
b) preventiva 
c) reeducativa, 
 
Quando o legislador cria o crime, imputando a sanção penal (pena em abstrato), 
revela-se o seu caráter preventivo geral. Ao estabelecer os parâmetros mínimos e máximo 
da pena, afirma-se a validade da norma desafiada pela prática criminosa buscando impedir 
o cidadão de cometimentos de crimes. 
Praticado o crime, no momento da sentença (aplicação da pena), o Magistrado 
deve observar duas finalidades; a retributiva e a preventiva especial. 
Por fim, na etapa da execução penal concretiza-se a retribuição e prevenção 
especial (disposições da sentença), ganhando relevo a prevenção especial positiva 
(ressocialização). 
O caráter reeducativo (ou educativo) assume importância máxima. A própria Lei 
de Execução Penal, no seu art. 1º, dispõe: 
 
“A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de 
sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a 
harmônica integração social do condenado e do intervalo.” 
 
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Momento 
 
Finalidades da Aplicação da Pena 
 
PENA EM ABSTRATO 
(pena cominada) 
 
PREVENÇÃO GERAL 
 
Visa a sociedade e atua antes da 
prática do crime 
 
 
 
PENA EM CONCRETO 
(pena aplicada) 
 
PREVENÇÃO ESPECIAL 
NEGATIVA 
 
Visa o delinquente, buscando 
evitar a reincidência 
 
RETRIBUIÇÃO 
 
Visa contribuir com o mal 
causado. 
 
 
 
PENA NA EXECUÇÃO 
(pena executada) 
 
EFETIVAR AS DISPOSIÇÕES 
DA SENTENÇA 
 
 
Visa o delinquente, objetivando 
ressocialização. 
PREVENÇÃO ESPECIAL 
POSITIVA 
 
 
 
3) JUSTIÇA RESTAURATIVA, JUSTIÇA REPARATÓRIA E JUSTIÇA 
NEGOCIADA: São, basicamente, três os modelos de resposta ao cometimento de um 
crime: 
 
Justiça Restaurativa: Baseada num procedimento de consenso envolvendo os 
personagens da infração penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria comunidade), 
sustenta que diante de um crime, sua solução perpassa pela restauração, ou seja, pela 
reaproximação das partes envolvidas para que seja restabelecido o cenário anterior (de 
paz e higidez das relações sociais). 
 
 
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Justiça Reparatória: Se faz por meio da conciliação promovida pelos órgãos 
integrantes do sistema criminal, como ocorre na transação penal, na suspensão 
condicional do processo (Lei nº 9.099/95. 
 
Justiça Negociada: O agente e o magistrado acordam acerca das consequências 
da prática criminosa. Temos, portanto, a transação penal, delação premiada e acordo de 
não persecução penal. 
 
4) PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PENA 
Com a prática do crime, nasce para o Estado o dever/poder de punir o infrator, 
aplicando-se a sansão penal cominada no preceito incriminador. No entanto, na tarefa de 
aplicar a pena, o Estado-juiz deverá observar os princípios (expressos e implícitos) 
previstos na Constituição Federal. Vejamos: 
 
a) Princípios da legalidade (reserva legal e anterioridade) 
Representado pelo brocado latino nullun crimen, nulla poena sine lege praevia, 
este princípio (art. 1º do Código Penal.) 
O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, dispõe que “ninguém será obrigado 
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Reforçando essa 
garantia, o art. 5º, também da CF, mas agora em seu inciso XXXIX, trouxe a redação 
idêntica do art. 1º do Código Penal. 
Trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades 
individuais (garantia contra arbitrariedade do Estado), daí sua inclusão nos direitos e 
garantias fundamentais. 
Tal princípio se divide em: 
a) Princípio da reserva legal 
b) Princípio da anterioridade 
c) Princípio da taxatividade 
 
b) Princípio da personalidade ou inadmissibilidade 
O princípio da pessoalidade das penas mais insculpido no art. 5º inciso XLV, da 
Constituição Federal, que dispõe: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado 
podendo a obrigar de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executados, até o limite do valor 
 
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do patrimônio transferido”. Trata-se de desdobramento lógico dos princípios da 
responsabilidade penal individual, da responsabilidade subjetiva e da culpabilidade. 
Tal princípio representa a impossibilidade de se transferir a pena para os 
sucessores, descendentes ou ascendentes do infrator. Só responde penalmente quem 
cometeu o delito ou para ele (delito) concorreu de qualquer modo. 
 
c) Princípio da individualização da pena 
Dispõe o art. 5º, XLVI, da CF: “a lei regulará a individualização da pena e 
adotará entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de 
bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.” 
A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser 
observado em três momentos: a) na definição, pelo legislador, do legislador, do crime e 
sua pena; b) na imposição da pena pela juiz; c) e na fase de execução da pena, momento 
em que os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, 
para orientar a individualização da execução penal. (art. 5º, da LEP) 
 
d) Princípio da proporcionalidade 
É a adequação à gravidade do fato praticado por um autor de crime. Trata-se de 
princípio implícito, desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. 
Para que a sansão penal cumpra a sua função a sua função, deve se ajustar à relevância 
do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoas do agente. 
 
e) Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena 
Este princípio deve conviver com o da necessidade concreta da pena (art. 59 do 
Código Penal), de modo que, constatada a desnecessidade da resposta estatal, o juiz tem 
o poder de não aplicá-la, como ocorre no perdão judicial (a exemplo do art. 121, parágrafo 
5º, do código penal). 
 
f) Princípio da dignidade da pessoa humana 
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, 
vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante. Este mandamento guia 
o Estado na criação, aplicação e execução das leis penais. 
O Art. 5º, parágrafo 1º e paragrafo 2º, da Convenção Americana de Direitos 
Humanas anuncia: “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, 
 
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psíquica e moral (§ 1º)”. “Ninguém deve ser submetido a tortura, nem a penas ou tratos 
cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada 
com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano (§ 2º). 
 
g) Princípio da vedação do bis in idem 
Este princípio não está previsto expressamente na Constituição, mas sim no 
Estatuto de Roma, que criou aTribunal Penal Internacional no Art. 20. 
Tal princípio tem três significado: Processual: ninguém pode ser processado duas 
vezes pelo mesmo crime; material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em 
razão do mesmo fato; execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por 
condenações relacionadas ao mesmo fato. 
 
 
5) PENAS PROIBIDAS NO BRASIL 
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVII, anuncia as penas proibidas no 
Brasil: “não haverá penas; a) de morte, salvo em casa declarada, nos termos do art. 84, 
XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.” 
 
a) Pena de morte: Em regra é proibida, mas a Constituição Federal abre exceção, 
podendo ser aplicada (por fuzilamento) por tribunais militares, em caso de guerra externa, 
nas hipóteses definidas no Código Penal Militar. 
 
b) Penas de caráter perpétuo: As penas de caráter perpétuo são igualmente 
vedadas, opção política confirmada pela simples leitura do art. 75 do Código Penal: 
“O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser 
superior a ser 40 (quarenta) anos.” 
 
c) Pena de trabalhos forçados: No Brasil nenhum preso pode ser obrigado a 
cumprir pena mediante trabalhos forçados. Essa pena proibida não se confunde, de modo 
algum, com o trabalho estabelecido na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), que, 
embora seja obrigatório (art. 31) e constitua dever do preso (art. 38, V), não é pena, pois 
possui finalidade educativa e produtiva (art. 28), sendo, ainda, remunerado (art. 29) 
 
 
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d) Pena de banimento: A pena de banimento constitui a expulsão do nacional, 
nato ou naturalizado, do nosso território. 
 
e) Pena de natureza cruel: Penas privativas de liberdade, permitidas no Brasil, 
não pode ser executado em celas escuras e insalubres, forma cruel e desumana da 
execução. (lembre-se do princípio da dignidade humana) 
 
 
6) PENAS PERMITIDAS NO BRASIL 
A Constituição Federal não prescreveu somente as sanções vedadas, anunciando 
também as penas permitidas (art. 5º, XVLI): “privação ou restrição da liberdade”; b) 
perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de 
direito.” 
 
a) Penas privativas de liberdade 
Formas mais drásticas de punição (sem esquecer as hipóteses e que se admite pena 
capital), as penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, detenção ou prisão 
simples, variando, principalmente, o grau de inconstitucionalização do indivíduo. 
 
 Reclusão Detenção Prisão Simples 
 
NOTA 
Reservada para os 
crimes mais graves 
Reservada para os 
crimes menos graves 
Reservada para as 
contravenções penais 
 
 
 
 
Regime inicial de 
cumprimento da pena 
 
 
 
Pode ser fechado (art. 34 
do CP). 
Semiaberto (art. 35 CP) 
ou Aberto (art. 36). 
 
 
Só pode ser o 
Semiaberto ou Aberto. 
Obs.: Não cabe regime 
inicial fechado, mas por 
meio da regressão é 
possível cumprimento da 
detenção em regime 
mais rigoroso 
Semiaberto ou Aberto. 
Obs.¹: Não cabe regime 
fechado, nem mesmo por 
meio de progressão. 
Obs.²: Deve ser cumprida 
em local distinto dos 
apenados por crime, sem 
os rigorosos 
penitenciários (art. 6º 
LCP) 
 
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Efeitos extrapenais da 
condenação 
Pode ter como efeito a 
incapacidade para o 
exercício do poder 
familiar, tutela ou 
curatela, nos crimes 
dolosos praticados 
contra outrem 
igualmente titular do 
mesmo poder familiar, 
contra filho ou outros 
descendentes ou contra 
tutelado ou curatelado. 
(art. 92, II, do Código 
Penal) 
 
 
 
 
 
Esse efeito não é 
possível no crime doloso 
punido com detenção. 
 
 
 
 
A prisão simples não 
sofre os efeitos 
extrapenais da 
condenação referido nos 
art. 91 e 92 do Código 
Penal. 
 
 
Interceptação 
Telefônica 
 
Admite, como meio de 
investigação, a 
interceptação telefônica 
do suspeito. 
 
 
Não admite. 
 
 
Não admite. 
 
 
b) Restritiva de direito 
Previstas nos artigos 43 a 48, do Código Penal, as penas restritivas de direito 
podem ser: prestação de serviços à comunidade, limitação de fins de semana, interdição 
temporária de direitos, prestação pecuniária, perda de bens e valores. 
 
c) Multa 
Também estabelecida no artigo 32 do código penal, a pena de multa tem seu 
regramento no artigo 49 e seguintes do Código Penal. Porém, não pode confundir com a 
pena de multa. 
 
 
 
 
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Classificações das penas 
Privativas de liberdade Restritivas de direitos Pecuniária 
Art. 33 e 42. Art. 43 a 48. Art. 49 a 52. 
 
 
• Reclusão 
• Detenção 
• Prisão Simples 
• Prestação de serviços à 
comunidade 
• Limitação de fins de semana 
• Interdição temporária de 
direitos 
• Prestação pecuniária (à vítima) 
• Perda de bens e valores 
 
 
 
• Multa