Aspectos Iniciais do Direito Administrativo

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PONTO I
ASPECTOS INICIAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
I - ESTADO
1. CONCEITO
É uma Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (mas que também atua
junto à
comunidade externa/estrangeira). É a organização jurídica de um povo, em
determinado território, sob um governo soberano, para a realização do
bem comum. Esses, pois, seriam, segundo doutrina majoritária, os
elementos do Estado (Povo – Território – Governo Soberano). Para alguns
doutrinadores, a busca do bem comum também seria um dos elementos
do Estado.
O Estado, por sua vez, é composto tanto de atribuições de Governo como
de Administração Pública, as quais serão distribuídas e executadas entre os
seus integrantes na busca dos
objetivos maiores do Estado.
II - GOVERNO
1. CONCEITO
É a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de
objetivos do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente
(critério material, ou objetivo). É o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais (critério formal ou orgânico).
Segundo Hely Lopes Meirelles - HLM: “O governo comanda com
responsabilidade política e constitucional”. Tem soberania (na União),
ou, pelo menos, autonomia política (Estados, DF e Municípios). O
Governo nada mais é que o Estado desempenhando a sua função
política.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “são exemplos de atos políticos: a
convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de
Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministro de
Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e
de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território
do Estado, a declaração de estado de sítio e de emergência, a
intervenção federal nos Estados. Além disso, podem ser assim
considerados os atos decisórios que implicam a fixação de metas, de
diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na função
política do governo e serão executados pela Administração Pública, no
exercício da função administrativa propriamente dita”.
O governo atua com independência funcional (podendo inovar no mundo
jurídico) e comanda com responsabilidade constitucional e política, mas
sem responsabilidade profissional pela
execução.
III - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. CONCEITO
Segundo Hely Lopes Meirelles - HLM, Administração Pública é todo
aparelhamento do Estado preordenado à realização dos seus serviços,
visando à satisfação das necessidades coletivas.
É o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções
políticas do governo. Isto não quer dizer que a Administração não
tenha poder de decisão. Tem! Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,
financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem
qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.
Tem poder de decisão somente na área de suas atribuições, dentro dos
limites legais de sua competência executiva; não tem opção política.
Comanda com “responsabilidade técnica e legal”.
A doutrina costuma apontar um conceito/sentido amplo, no qual a
Administração Pública incluiria tanto a) os órgãos de governo, na função
típica/política; como também b) a estrutura, de órgãos e pessoas jurídicas,
para a execução/cumprimento das funções do governo, cuja função seria
meramente administrativa. Já para o conceito/sentido estrito, a
Administração Pública abrange tão somente os órgãos e pessoas jurídicas
que possuem função administrativa, de cumprimento, de execução das
diretrizes fixadas pelo governo, não se incluindo as funções de
criação/elaboração das políticas públicas, que são cometidas aos órgãos
políticos. Para facilitar, podem ser apresentados os seguintes traços
distintivos entre Governo e Administração Pública, extraídos da obra de
HLM:
Para arrebatar, temos que o estudo do Governo – suas características,
organização e estruturas – fica a cargo, sobretudo, do Direito
Constitucional.
Já o estudo da Administração Pública (características, organização e
estruturas) é missão principal do Direito Administrativo.
2. SENTIDOS, ASPECTOS, ACEPÇÕES CONCEITUAIS
2.1 CRITÉRIO FORMAL, SUBJETIVO OU ORGÂNICO
Administração Pública é o conjunto, o complexo de órgãos, instituições
públicas e agentes públicos que desempenham a função
administrativa. Dá-se ênfase, aqui, àqueles que atuam como
Administração Pública.
2.2 CRITÉRIO MATERIAL, OBJETIVO OU FUNCIONAL
Administração Pública é o conjunto de atividades do Estado voltadas
para a satisfação das necessidades públicas, de modo concreto e
imediato. É, na expressão do mestre José Cretella Jr., “a expressão do
Estado agindo in concreto”. “Mediante atividade ininterrupta,
prevenindo, ordenando, garantindo a ordem jurídica e social,
concretiza-se a Administração, cujos atos, contínuos e executórios, ao
contrário dos legislativos e judiciais - intermitentes - asseguram ao
Estado a obtenção dos fins a que se propõe”.
Nesse sentido, verifica-se o que a Administração Pública desempenha,
suas atividades, e não mais quem ela é.
As atividades desenvolvidas, em regra, pela Administração Pública são:
o Serviço Público; o Fomento; a Polícia Administrativa; e, para alguns
doutrinadores, a Intervenção.
2.3 CRITÉRIO OPERACIONAL (H.L.M.)
Embora não seja muito abordado nos concursos públicos, destaca-se
que o saudoso Hely Lopes Meirelles indica um terceiro aspecto na
identificação conceitual de Administração Pública, denominado de
acepção operacional, que “é o desempenho perene e sistemático, legal
e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em
benefício da coletividade”.
IV - CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
É o ramo do direito público interno que estuda o conjunto de normas
jurídicas (princípios e regras) que regem a organização e o
funcionamento da Administração Pública e as relações jurídicas
decorrentes de sua atuação, quando no uso da Supremacia do Poder
Público.
Para a conceituação do Direito Administrativo adota-se na doutrina
majoritária o “Critério da Administração Pública”, que defende que a
atividade administrativa está presente em
todos os Poderes do Estado (Judiciário, Legislativo e Executivo, sendo
que nesse último há uma predominância). Esse critério é adotado,
sobretudo, em contraposição ao chamado “Critério do Poder
Executivo”, que só admite atividade administrativa no Poder Executivo.
V - REGIMES JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
As relações jurídicas que se estabelecem entre a Administração e os
particulares devem se nortear em regras jurídicas (regime jurídico) que
permitam a busca do interesse coletivo. Para que a Administração
Pública consiga atingir o bem comum ela está municiada de várias
prerrogativas que garantem a denominada Supremacia do Interesse
Público sobre o interesse privado (particular). A esse conjunto de
regras (com prerrogativas e privilégios), dá-se o nome de regime
jurídico de direito público, também chamado pela doutrina de Regime
Jurídico Administrativo. Essa é a regra de atuação do poder público.
A expressão Regime Jurídico Administrativo é reservada tão somente
para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o
Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa
posição privilegiada.
Da aplicação de tal regime decorrem dois princípios essenciais: o da
Supremacia do Interesse Público (posição privilegiada da
Administração, com diversas prerrogativas – presunção de
legitimidade, autoexecutoriedade, impenhorabilidade de bens, etc.) e
o da Indisponibilidade do Interesse Público (que não permite que a
Administração Pública abra mão do interesse público a fim de
beneficiar interesses pessoais).
No entanto, existem relações jurídicas estabelecidas entre a
Administração e os particulares que não são regidas pelo Direito
Administrativo (Direito Público), mas sim, por ramos do Direito Privado
(p.ex.: Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor). Isto
ocorre quando a Administração abre mão da Supremacia,o que se dá
apenas excepcionalmente, de acordo com a lei. Nesses casos, p.ex.,
não há a prática do chamado ato administrativo, mas sim de ato da
administração,regido por um conjunto de regras, preponderantemente
(mas não exclusivamente), de direito privado, chamado de Regime
Jurídico de Direito Privado (híbrido ou misto).
Quanto ao regime de Direito Privado que a Administração Pública
também pode se submeter (p.ex.: quando um banco estatal – BB, CEF,
BRB – celebra com particular um contrato de abertura de
contacorrente), é necessário ter atenção no sentido de que ele jamais
será adotado de maneira exclusiva – daí o fato de ele ser também
chamado de Regime Jurídico Híbrido ou Misto. Isso porque algumas
regras do direito comum (Civil, consumidor, etc.) serão afastadas
(derrogadas), a fim de que normas de direito público tenham
incidência. Percebe-se assim que se trata de uma predominância de
regras de direito privado, mas não de exclusividade. Dessa forma, é
correto afirmar que a Administração Pública pode submeter-se a
regime jurídico de direito público (regra) ou a regime jurídico de direito
privado (exceção). A opção por um regime ou outro é feita, em regra,
pela Constituição ou pela lei, como, p.ex., os artigos 173, § 1º, e o art.
175, ambos da Constituição. A expressão Regime Jurídico da
Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo,
tanto o regime de direito público quanto o de direito privado a que
pode submeter-se a Administração Pública.
VI – FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
É tudo aquilo serve de base para a atuação do agente público. São
consideradas fontes do Direito Administrativo a Lei, a Doutrina, os
Costumes, a Jurisprudência e os Princípios Gerais de
Direito Público.
a) Lei: Essa fonte precede às demais, embora não seja,
necessariamente, hierarquicamente superior em todas as situações. Em
sentido amplo (lato sensu), é toda norma de
conduta emanada do Poder Público, caracterizada especialmente pelos
atributos de generalidade e abstração, dotadas de coercibilidade
(coação em potencial, a ser deflagrada ante a inobservância da lei)
e que visa garantir a vida em sociedade com harmonia e prevalência do
interesse comum sobre o particular. A palavra lei pode ser interpretada
de maneira ampla para se admitir o uso de todos os atos
normativos, sobretudo os atos administrativos. É classificada como
primária (devido ao seu poder vinculativo) e escrita (pois formalmente
apresentável).
b) Jurisprudência: é o conjunto de decisões num mesmo sentido,
editada pelos Tribunais e Órgãos dotados de poder de decisão. É a
tradução do “pensamento” dos órgãos julgadores. Jurisprudência,
assim, é um conjunto de decisões que laboram num mesmo sentido,
vale dizer, que decidem conflitos de direito da mesma forma, em
decisões com conteúdos idênticos (ou semelhantes) sobre um
determinado ponto de direito. A jurisprudência pode ser formada em
mais de um sentido (majoritária ou minoritária). A uniformização de
jurisprudência é desejável e necessária.
Não apenas dos órgãos do Poder Judiciário (embora seja a regra), mas
também de órgãos que possuem poder decisório e vinculativo (inter
partes), como se dá com os Tribunais de Contas. Atualmente, existem
diversos institutos jurídicos que têm sua aplicação pautada em
decisões/julgados administrativos, como se verifica, p.ex., em relação
às decisões do TCU.
A jurisprudência, não tem, em regra, caráter vinculativo, sendo
considerada, ainda, uma fonte “não escrita”, pois revela uma
tendência, expõe um pensamento. Atualmente, contudo, existam
situações em que “entendimentos e decisões jurisprudenciais”
passaram a ter caráter erga omnes e vinculativo, como é caso das
decisões do STF proferidas, em regra, em controle abstrato de
constitucionalidade ou, ainda, quando edita Súmula Vinculante (art.
103-A da CF).
c) Doutrina: conjunto de estudos, reflexões e pareceres, produzido
pelos estudiosos do Direito. É o pensamento, o entendimento firmado
sobre algo, mas desenvolvido apenas em caráter pedagógico. Não tem
caráter vinculativo e também é considerada uma fonte “não escrita”
d) Costumes: práticas reiteradamente observadas ao longo dos tempos
– em determinada sociedade e num certo momento -, dotadas
também de generalidade e abstração, que, não contrariando a lei, são
acolhidas pelo direito como norma válida de conduta, com valor
jurídico. É rita”.
e) Princípios do Direito Administrativo: princípios são normas dotadas
de generalidade e preeminência sobre as normas simples – regras – e
que vinculam, desde o legislador infraconstitucional até o aplicador da
lei, ao seu conteúdo, quando sua incidência é especificamente definida
em lei. Nos moldes do art. 37 da CF, “A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Além dos
princípios específicos(princípios setoriais), existem os princípios gerais
de direito Público, dos quais podemos citar: a indisponibilidade do
interesse público, a Supremacia da Administração, o devido processo
legal com contraditório e ampla defesa, etc. Um princípio geral que se
aplica tanto ao Direito Público como ao Privado é o da proibição de
enriquecimento ilícito ou sem causa, especialmente à custa do
patrimônio alheio. Conforme o caso que se apresenta, deve-se fazer
uma ponderação, uma aplicação equilibrada de um princípio, a fim de
que outro seja afastado, ao menos temporariamente.