Processo penal constitucional_Scarance_cap 3_p 41-52_O devido processo legal

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PROCESSO PENAL 
ONSTITUCIONAL 
7. a edição 
revista, atualizada e ampliad. 
eANos • EDITORA Mi REVISTA DOS TRIBUNAI 
ANTONIO SCARANCE 
FERNANDES 
PROCESSO PENAL 
CONSTITUCIONAL 
7.' edição 
revista, atualizada e ampliada 
De acordo com a nova Lei 
de Lavagem de Dinheiro 
(Lei 12.683/2012) 
100 
'AOS EDITORA IV 
REVISTA DOS TRIBUNAIS 
3 
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 
SUMÁRIO: 3.1 O processo corno instituto central do direito processual — 
3.2 As fases conceituais do processo e do procedimento: 3.2.1 Primeira fase; 
3.2.2 Segunda fase; 3.2.3 Terceira fase — 3.3 O devido processo legal e o devido 
processo penal. 
3.1 O processo como instituto central do direito processual 
O processo constitui o polo metodológico do direito processual, aquele do 
qual irradiam os outros institutos fundamentais: jurisdição, ação e defesa. Daí 
serem examinadas primeiramente as normas constitucionais sobre o instituto 
do processo. 
É o processo o palco no qual devem se desenvolver, em estruturação equi-
librada e cooperadora, as atividades do Estado (jurisdição) e das partes (autor e 
réu). Nenhuma dessas atividades deve ser o centro, impondo-se sobre as outras. 
O excessivo realce à predominância da jurisdição sobre as partes é reflexo do 
valor dado ao intervencionismo estatal na sociedade e na vida dos indivíduos. 
Prestigiar demasiadamente a ação é ressaltar a atividade do autor em detrimento 
da atuação do Estado e da defesa. Colocar a defesa como a razão do processo é, 
também, valorizar uma das partes da relação jurídica processual em prejuízo da 
outra. O processo é o ponto de convergência e de irradiação. É nele e por meio 
dele que alguém pode pleitear a afirmação concreta de seu direito. É mediante 
o processo que o juiz, como órgão soberano do Estado, exerce a sua atividade 
jurisdicional e busca, para o caso, a solução mais justa. 
Reflexo desse posicionamento centrado no processo é, na atualidade, o 
destaque dado ao exame das garantias do devido processo legal, abrangendo-se 
nelas as garantias das partes e da atividade jurisdicional. 
GRECO FILHO, de forma interessante, fala em processo como garantia ati-
va e garantia passiva. É garantia ativa "porque, diante de alguma ilegalidade, 
pode a parte dele utilizar-se para a reparação dessa ilegalidade. Nesse sentido 
existe a garantia do habeas corpus, contra a violação do direito de locomoção 
sem justa causa, o mandado de segurança, contra a violação do direito líquido 
e certo não amparado por habeas corpus, a garantia geral da ação, do recurso 
ao Judiciário, toda vez que houver lesão a direito individual etc.". É garantia 
42 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
passiva "porque impede a justiça pelas próprias mãos, dando ao acusado a 
possibilidade de ampla defesa contra a pretensão punitiva do Estado, o qual 
não pode impor restrições à liberdade sem o competente e devido processo 
legal. Ainda, é o processo garantia passiva quando impede a justiça privada, 
isto é, garante que a submissão ao direito de outrem não se fará por atividade 
deste, mas por atividade solicitada ao Judiciário, que examinará o cabimento 
e a legitimidade de tal pretensão".' Coloca, nessa distinção, o processo como 
centro de gravidade do direito processual, a ele relacionando a atividade do 
réu, do autor e do juiz. 
3.2 As fases conceituais do processo e do procedimento 
Inclui-se, aqui, no estudo do processo, visto como instituto central do di-
reito processual, também o procedimento. Essa inclusão justifica-se porque o 
procedimento, em visão atual da doutrina, é componente essencial do processo. 
Essa maneira de ver o processo e o procedimento resulta de longa evolução dos 
conceitos de processo e procedimento jurisdicionais e do relacionamento entre 
eles, e que pode ser sintetizada em três grandes fases: 
a) processo como procedimento; 
b) processo como relação jurídica; 
c) processo como entidade complexa, 2 que abrange o procedimento em sua 
conceituação. 3 
3.2.1 Primeira fase 
Na primeira fase, não há ainda tratamento científico do processo; há mera 
visão procedimentalista. Ele se confunde com o procedimento numa perspecti- 
1. GRECO FILHO, op. cit., p. 60. 
2. FOSCHINI, Natura giuridica dei processo, p. 110-118, e La complessione dei processo, p. 
15-30, sustenta a teoria de que o processo é entidade jurídica complexa, ou supercom-
plexa, podendo se apresentar, conforme a maneira com que venha a ser apreciado, 
como relação jurídica complexa, como situação jurídica complexa ou como ato jurí-
dico complexo. Couture, Fundamentos..., p. 139-141, critica a teoria, dizendo que a 
proposição de FOSCHINI é somente um ponto de partida, eis que, na atualidade, todos 
os atos jurídicos são dotados de complexidade; não explica o fenômeno processual. 
No texto, o objetivo é evidenciar outras teorias que não mais consideram o processo 
somente como relação jurídica, mas o traduzem como uma realidade mais complexa, 
na qual está abrangido o procedimento. 
3. DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, p. 126-137, especialmente nota 3, da p. 127, 
mostra bem as duas últimas fases: o florescimento da teoria do processo como relação 
jurídica e a atual reabilitação do procedimento como instituto de primeira importância. 
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 	 43 
va ainda unilateral da doutrina, não suficientemente desenvolvida. Contentam-se 
os estudiosos em enunciar regras práticas para a atuação nos processos, ou se 
limitam a descrever os dispositivos referentes aos atos e formas do processo. O 
processo é, enfim, mera sequência de atos coordenados que se desenvolvem até 
a sentença. Interessa apenas o seu caráter evolutivo, a marcha que desenvolve, o 
caminho que percorre de forma progressiva. 
As denominações das obras jurídicas de cunho processual acabam refletindo 
as diversas fases e a marcha evolutiva do direito processual. Assim, nessa fase, 
as obras ressaltam, nos títulos, o seu objetivo prático. Cou -ruRE, para evidenciar 
a correlação entre o trabalho jurídico e a época, cita autores práticos de cultura 
latina e suas respectivas produções: Práctica judicial (MEXIA DE CABRERA, 1655; 
VILLADIEGO, 1788), Práctica civil (MONTERROSOS Y ALVARADO, 1563), Praxis Iudicium 
(CARDOSO DO AMARAL, 1610). 4 No Brasil, durante o século XIX houve também pre-
domínio de obras práticas, conforme se pode constatar das citações feitas por MO-
ACYR Los° DA Cos-rA; 5 assim, podem ser lembrados dois destacados autores dessa 
época: MORAES CARVALHO, que, em 1850, escreveu Praxe forense, ou diretório prático 
do processo civil brasileiro, em quatro tornos, com segunda edição anotada por 
LEVINDO FERREIRA LOPES, em 1910, e o BARÃO DE RAMALHO, que, no período de 1861 
a 1874, publicou Pratica civil e commercial; posttilas de pratica e praxe brasileira. 
3.2.2 Segunda fase 
A famosa obra de BLILOW, Die Lehre von den Prozesseinreden und den Pro-
zessvorausetzungen, editada em Giessen, 1868, constitui o marco de encerra-
mento da primeira e início da segunda fase. 6-7 Formulou de forma científica a 
4. COUTURE, Fundamentos..., p. 5. 
5. MOACYR LOBO DA COSTA, Breve noticia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua 
literatura, p. 26-28 e 51-56. 
6. Ressalta DINAMARCO, Fundamentos..., p. 53-54, que, antes de BüLow, já havia sido intuída 
a existência da relação jurídica processual. Menciona a existência nas Ordenações do 
Reino do seguinte preceito: "Três pessoas são per Direito necessárias em qualquer Juízo, 
Juiz que julgue, autor que demande e réu que se defenda" (L. III, XXX, pr.); lembra 
BÚLGARO, que já escrevia: judicium est actus trius personarum, judicis, actoris, rei; alude a 
BETHMAN-HOLLWEG, citados pelo próprio Bülew em sua obra. Mostra que BüLow represen-
tou a expressão de uma linha de pensamento evolutiva do seu tempo, apontando como 
significativas expressões dessa tendência: a importância da polêmica entre WINDSCHEID-
-MUTHER; a relevância da obra de BECCARIA, que considerou o réu não maisobjeto da 
relação jurídica processual penal, mas sujeito dessa relação; o lançamento das bases do 
devido processo legal na Magna Carta. 
7. SENTIS MELENDO, El proceso civil, p. 11-24, estudou a evolução do procedimentalismo ao 
processualismo nos diversos países do mundo e especialmente na Argentina, tanto na 
44 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
teoria de que o processo é relação jurídica, com pressupostos, objeto e sujeitos 
próprios, distintos da relação jurídica materia1. 8 Teve ela notável progresso, 
difundindo-se nos países europeus e por meio deles sendo espraiada a outros 
cantos. 9 Foi acolhida no Brasil.i° Houve reações, sendo mais significativas as 
representadas pelas teorias que consideraram o processo como (a) situação 
jurídica" ou (b) instituição." - t 3 
doutrina como na lei. Para ele a origem da moderna ciência processual é mareada pela 
polêmica entre WINDSCHEID e MuTHER. Acentua contudo que outros situam tal origem 
no livro de Btkow, porque nas obras daqueles anteriores autores havia investigação de 
caráter romanista e não processual. 
8. Não tem sido pacífica a noção de relação jurídica em teoria geral de direito. COU-
TURE, Fundamentos..., p. 133, salientava a profunda revisão a que ela vinha sendo 
submetida, mencionando a respeito o trabalho de SENTIS MELENDO, Los conceptos 
de acción y de proceso, onde ele aludia aos estudos de DEL VECCHIO e RECASÊNS SI-
CHES. Estes admitem a existência na relação jurídica processual de um vínculo que 
une entre si os sujeitos do processo, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades 
e correspondentes deveres, obrigações, ônus e sujeições. A maioria da doutrina 
considera possível a existência de direitos processuais, como mostra DINAMARCO, 
Execução civil, p. 94, principalmente nota 99, apesar de ele não admitir, no direito 
processual, direitos subjetivos e obrigações. 
9. PUNZI, Einterruzione dei processo, p. 37, nota 122, faz acurado estudo do desenvolvimento 
da teoria do processo como relação jurídica nos diversos países europeus; cita os autores 
que a adotaram (MORTARA, CH1OVENDA, ZANZUCCHI-VOCINO, LIEBMAN, CALAMANDREI, SEGNI, BET- 
TI, ANDRIOU, COSTA, Rocco, DE MARSICO C MANZINI) e a repeliram (REDENTI, ALLORIO, SATTA, 
MICHELI, CARNELUTT1, PROVINCIAU, FURNO MONACCIANI, INVRF_A, HEINITZ, RICCA-BARBERIS, FAZZA- 
LARI, MANDRIOU e Fosann) na Itália; menciona a resistência encontrada na Alemanha por 
parte da doutrina, presa a uma concepção nacional socialista do processo; mostra a influ-
ência da posição crítica de GOLDSCHMIDT na literatura processual espanhola (PRIETO CASTRO, 
GUASP); refere finalmente ser a doutrina francesa normalmente favorável à teoria (Moni..., 
VIZIOZ, CORNU e FOVER, CUCHE-V1NCENT). PUNZ1 não admite a teoria da relação jurídica pro-
cessual, explicando o processo como uma realidade composta de atos e situações (op. cit., 
p. 51 e ss.). Ver ainda, Cou -rum, Fundamentos..., n. 86, p. 132, que menciona a adesão da 
maioria dos processualistas à teoria enfocada. 
10. No Brasil, merece destaque a obra de TORNAGHI intitulada A relação processual penal. 2. 
ed., São Paulo, Saraiva, 1987. O autor, além de admitir a teoria, mostra sua aplicabili-
dade ao processo penal, no qual teve grande importância, principalmente porque o réu 
passou a ser considerado como sujeito de direitos processuais, não mais visto como 
objeto do processo. 
11. Deve-se principalmente a GOLDSCFIMIDT a formulação da teoria do processo como situa-
ção jurídica. Ver a respeito dessa teoria: TORNAGH1, A relação processual penal, p. 218 e 
ss.; PUNZI, Einterruzione dei processo, p. 40-41, nota 128; DINAMARCO, Execução, p. 96; 
CALAMANDREI, Il processo come situazione giuridica, Opere giuridiche, v. 1, p. 177-186; e 
COUTURE, Fundamentos..., n. 87, p. 135-139. 
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 	 45 
O procedimento é visto como instituto distinto do processo, perdendo a 
importância nos estudos processuais." Passa o procedimento a ser abrangido 
pelo processo, como parte dele; " era visto como o modo de ser da relação 
processual, que se encontra em via de gradual desenvolvimento," a ordem e 
sucessão dos atos processuais," ou o modo de mover os atos processuais e a 
forma em que são movidos." O procedimento aparece como algo externo ao 
processo.' 9 A relação jurídica processual exprimia a unidade e a identidade 
jurídica do processo. 2° 
Por dois flancos diversos, acentuaram-se as investidas contra essa corren-
te de pensamento, que identifica a natureza do processo apenas como relação 
jurídica. 
12. A teoria do processo como instituição jurídica é de GUASP: Comentários..., v. 1, p. 17 ou 
Derecho procesal civil, v. 1, 2, p. 21-23. Chegou a ser seguida inicialmente por COUTURE, 
que depois acolheu a teoria da relação jurídica, abandonando-a porque o vocábulo "ins-
tituição" tinha muitas acepções (Fundamentos..., p. 141-145). Adota-a PEDRO ARAGONESES 
ALONSO, Proceso y derecho procesal civil, p. 177-184. Ver a respeito da teoria, seguidores 
e crítica: TORNAGHI, A relação processual penal, p. 233 e ss. 
13. Houve outras teorias, de menor importância. PEDRO ARAGONESES ALONSO, Proceso y derecho 
procesal civil, p. 156-213, tendo separado as diversas teorias sobre a natureza jurídica do 
processo em dois grandes troncos — aquelas que tomam de empréstimo concepções de 
outros ramos jurídicos e aquelas que pretendem estabelecer categorias próprias —, fala 
de outras teorias além das referidas no texto. Coloca no primeiro grupo, como teorias 
de direito privado, as do contrato, quase-contrato e do acordo, e, como teorias de direito 
público, as da relação jurídica, do serviço público e da instituição. No segundo grupo, 
relaciona as teorias que veem o processo como estado de "ligamen" e o processo como 
situação jurídica. Fala, entretanto, num terceiro grupo de teorias mistas: da vontade 
vinculatória autárquica da lei, do processo que se desenvolve em situações e do processo 
como entidade complexa. TORNAGFII, A relação processual penal, p. 238 e ss., estuda des-
tacadamente a teoria francesa do serviço público. 
14. DINAMARCO, Fundamentos..., p. 178, de forma incisiva mostra o desapreço dado ao proce-
dimento como instituto processual nessa fase. 
15. Alguns doutrinadores consideraram o processo como sendo composto de vários pro-
cedimentos; o procedimento figura então como uma parte do todo constituído pelo 
processo. Ver a respeito: PUNZI, Eintemizione dei processo, p. 57, nota 169, que refere 
diversos autores que assim teriam expressado seu pensamento. 
16. BErri, Diritto processuale civile italiano, p. 103. 
17. FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual Civil, V. II, n. 288, e CARNELUTTI, Sis-
tema..., v. 3, p. 4. 
18. Esta é a clássica definição de JOÃO MENDES JÚNIOR, Direito judiciário, 5. ed., p. 243, muitas 
vezes repetida. 
19. CALAMANDREI, ISWUZiOni, V. 1, p. 173; TORNAGHL A relação processual penal, p. 8; CHIOVENDA, 
Principi..., p. 89; e JOÃO MENDES JUNIOR, Direito judiciário, p. 144-145. 
20. CALAMANDREI, 	V. 1, p. 195; BETTI, Diritto processuale civile italiano, p. 103. 
46 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
De um lado, as críticas endereçadas à própria teoria, contestando-se a ex-
plicação do processo como relação jurídica. Conforme KAZUO WATANABE, não se 
conseguiu determinar com clareza a diferença específica entre a relação jurídica 
processual e outras relações jurídicas." 
Uma significativa contestação foi afirmar que no processo não existi-
ria uma só relação jurídica, mas um feixe de relações jurídicas. 22 TORNAGHI 
aceita ser o processo uma relação jurídica, entretanto a considera resultan-
te "de todas as relações que no processo existem entre cada uma das partes 
e o juiz". 23 
Outro ataque de relevo partiu de GOLDSCHMIDT, cuja teoria da situação jurí-
dica, sem prevalecer, teve o grande mérito de trazer para o processo a ideia de si-
tuação jurídica, anteriormentedesenvolvida no direito materia1. 24 Os adeptos da 
posição predominante passaram a explicar a relação jurídica processual como 
sendo a expressão unitária de uma diversidade de situações jurídicas. Para BErrt, 
o processo é constituído de uma sequência de atos coordenados, cada um dos 
quais determina uma nova situação jurídica (processual), sustentando que, ape-
sar da variação dessas situações jurídicas, permanecem intimamente ligadas por 
um único fio condutor, isto é, pela relação processual. 25 PROVINCIAL1, 26 ANDRIOLI" 
e CALAMANDRE1 28 asseveram ser essa relação composta de situações jurídicas pro-
cessuais ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, ônus, sujeição), tradu-
zidas num complexo e dinâmico vínculo entre os sujeitos do processo, definido 
como relação jurídica processual. 29 
Mas, segundo acentua PUNZ1, há dificuldade em reunir as diversas situações 
jurídicas em uma unidade constituída pela relação jurídica processual." 
21. KAZUO WATANABE, Da cognição no processo civil, p. 92, acentua que a afirmação de ser o 
processo "uma relação jurídica, apenas enuncia o gênero próximo a que ele pertence", 
mas suas "características normalmente enunciadas, como a autonomia, a unidade, a 
complexidade, a progressividade e natureza de direito público, também não põem à mos-
tra toda a essência dessa relação jurídica e sua diferença específica, em confronto com as 
relações jurídicas de outras espécies". 
22. CARNELUTTI, Sistema..., v. 1, n. 357, p. 900, e Diritto e processo, p. 35; MONACCIANI, Azione 
e /egittimazione, p. 46. 
23, TORNAGH1, A relação processual penal, p. 8. 
24. Ver COUTURE, Fundamentos..., p. 138. 
25. BErri, Diritto processuale civile italiano, p. 103-104. 
26. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, p. 369. 
27. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, v. 1, p. 444. 
28. CALAMANDREI, ISLitUZiOtli..., V. 1, p. 168-169. 
29. DINAMARCO, A instrumentalidade..., p. 189. 
30. Ver crítica de PUNZI, Linterruzione..., p. 49-56, especialmente nota 165, da p. 55. 
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 	 47 
Ademais, com a ideia de relação jurídica e de seus sujeitos — juiz, autor e 
réu —, acaba ficando sem a devida explicação e realce a participação de outros 
protagonistas da cena processual, que também colaboram para a prestação do 
ato jurisdicional. Assim, como exemplo, podem ser lembradas as participações 
da vítima no feito criminal, das testemunhas, dos peritos, dos advogados, em 
qualquer espécie de processo, todas importantes e necessárias; são intervenções 
que influem decisivamente no provimento jurisdicional e mais o legitimam pe-
rante toda a comunidade. 31 
A segunda frente de combate à teoria da relação jurídica foi de outra ordem. 
O realce dado aos estudos do procedimento, principalmente por administrati-
vistas, a partir da segunda metade do século XX, veio a ressaltar a deficiência da 
explicação do processo só como relação jurídica. Assinala muito bem DINAMARCO 
que, na verdade, jamais conseguiram os processualistas demonstrar que "o pro-
cesso fosse algo distinto do procedimento, situado fora dele"." 
Começa a terceira fase. 
3.2.3 Terceira fase 
O que marca essa nova fase é o fato de vir o procedimento a ser novamente 
considerado instituto processual de fundamental importância, essencial para a 
conceituação do processo. 
Tiveram grande importância nessa revalorização do procedimento as 
ideias de BENVENUTI, expostas em seu interessante trabalho Funzione admi-
nistrativa, procedimento, processo," acolhidas e desenvolvidas por FAZZALA- 
31. Há urna tendência entre os processualistas de realçar a importância da participação po-
pular na distribuição da justiça, tema de um ciclo de conferências e debates na Facul-
dade de Direito da USP, reunidos na obra Participação e processo, São Paulo, RT, 1988. 
TARUFFO, II signifi cato costituzionale delPobbligo di motivazione, p. 37 -50, ao cuidar dos 
destinatários da motivação da decisão, acentuou que a motivação não é só dirigida às 
partes, seus advogados e aos juízes do recurso, ou ainda aos juristas, mas a todos, permi-
tindo o controle e a compreensão dos atos dos juízes pela população. BARBOSA MOREIRA, 
A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, p. 90, vê a 
motivação das decisões como garantia inerente ao Estado, sendo que a "possibilidade de 
aferir a correção com que atua a tutela jurisdicional não deve constituir um privilégio 
dos diretamente interessados, mas estender-se em geral aos membros da comunidade". 
FIGUEIREDO DIAS, Direito processual penal, v. 1, p. 69, também tem enaltecido a partici-
pação comunitária no processo, falando na "função comunitária" do processo penal; 
afirma que o processo é "assunto da comunidade jurídica". 
32. DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, p. 178. 
33. BENVENUT1, Funzione amministrativa, procedimento, processo, Riv. Trim. Dir Pubblico, 
1952, p. 119-145. 
48 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
Ri. 34 No Brasil, nessa linha renovadora, destacaram-se os trabalhos de CÂNDIDO 
RANGEL DINAMARCO35 e as aulas de ARAÚJO CINTRA, 36 com influência em obras 
jurídicas posteriores. 37 
Podem ser apontadas duas tendências principais: a primeira afasta intei-
ramente do conceito de processo a ideia de relação jurídica processual, com 
valorização do procedimento na sua conceituação; a segunda, sem excluir do 
conceito de processo o componente da relação jurídica, dá-lhe formulação mais 
abrangente para incluir o procedimento. 
Entre os que expressam a primeira tendência, destacada é a posição de 
FAZZALARI, para quem o processo é o procedimento realizado em contraditó-
rio. 38 PUNZI afasta também inteiramente da noção de processo a ideia de relação 
34. FAZZALARI: Note..., Cap. III, n. 1, p. 110 e ss., Istituzioni di diritto processuale civile, p. 5-6, 
e verbete Processo — Teoria generale, Novissimo digesto italiano, p. 1.067-1.076. 
35. DINAMARCO escreveu a respeito do assunto já na 1. ed. da Execução civil, n. 10, p. 89-90 
e notas 87-90, reiterando e refundindo seu pensamento na 5. ed., p. 123, notas 53 e 54. 
Retorna ao assunto em escritos posteriores: nota 26 à tradução do Manual de LIEBMAN, 
1. ed. brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 38-39; Fundamentos..., p. 83, nota 68; 
Litisconsórcio..., 2. ed., 1986, p. 4-5; e A instrumentalidade do processo, 1987, p. 43, 178- 
179 e 189. 
36. ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, COMO acentua KAZUO WATANABE, Da cognição no proces- 
so civil, p. 92, nota 173, nas aulas do curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito 
da Universidade de São Paulo, trouxe essa preocupação com o redimensionamento do 
conceito de procedimento e de processo. 
37. Assim: KAZUO WATANABE, Da cognição no processo civil, p. 91-94, que, após afirmar não 
poder ser desprezada a noção de relação jurídica, admite a importância da retomada do 
estudo e redimensionamento do conceito de procedimento, afirmando ainda ser tam-
bém relevante para "a ciência processual... o estudo do processo enquanto previsão da 
lei, vale dizer, no plano abstrato, e nesse sentido é ele procedimento qualificado pelo 
contraditório". Ver ainda: ODETE MEDAUAR, A processualidade no direito administrativo, p. 
35-40; MARCATO, Procedimentos especiais, n. 13, p. 20-21; JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, 
Poderes instrutórios do juiz, p. 48-51, e Direito e processo..., p. 11. 
38. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale civile, p. 5-6, Note in tema di diritto e pro-
cesso, p. 110 e ss., e verbete Processo — Teoria generale, Novissimo Digesto Italiano, p. 
1.067-1.076. Lembrando a obra de SANDULLI, que considera clássica, parte de uma ideia 
ampla de procedimento como a sequência de atividades que precede um provimento, 
o prepara, e se conclui com ele, para asseverar que o processo é um procedimento do 
qual, além do autor do ato final, participam, em contraditório, os interessados, isto é, os 
destinatários dos efeitos de tal ato (p. 5); admite que o autor do ato final possa ser um 
dos contraditores,mas não o é necessariamente (p. 31). Emite assim uma conceituação 
ampla de processo, na qual abrange os processos jurisdicionais, os processos de juris-
dição voluntária, os processos administrativos e os processos legislativos. Menciona 
ainda na experiência do direito privado os processos arbitrais, e fora do ordenamento 
estatal refere-se aos processos das cortes internacionais. Examina o procedimento em 
abstrato e em concreto. Em abstrato, é uma sequência de normas (e de atos, cada um 
50 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
prio conceito de processo", discorda do repúdio da teoria da relação jurídica. É 
o processo entidade complexa, que abrange a relação jurídica e o procedimento. 
Definir o processo como procedimento e contraditório é o mesmo que inse-
rir-lhe no conceito a relação jurídica processual. São dois modos diferentes de 
ver a mesma realidade, mas a ideia de relação jurídica explica melhor o processo 
do que a referência ao contraditório. 43 Conforme L1EBMAN, há duas relações na 
configuração do processo: uma entre os seus atos e outra entre os seus sujei-
tos." Para KAZUO WATANABE, "o procedimento dá a própria estrutura da relação 
jurídica processual, que por meio dela assume uma configuração definida"; sem 
ele "a relação jurídica processual seria algo amorfo, disforme e sem ossatura". 45 
ARAUJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO conceituam o processo como "a síntese 
dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que 
determinam a sua progressão (procedimento)". 46 
A ideia de relação jurídica processual é fecunda. Dá ela caráter unitário ao 
fenômeno processual. Garante ao réu, mormente na área penal, a condição ju-
rídica de sujeito dotado de direitos processuais. Representa unificação das mais 
diversas situações jurídicas formadas no desenvolvimento do processo. Mas não 
explica inteiramente o processo. O acréscimo do procedimento como elemento 
integrador de seu conceito é necessário. Ainda, a visão política do processo, a 
exigir que se realize em contraditório, impõe que se acrescente à ideia de relação 
jurídica a de procedimento. É na ótica do procedimento legitimador do ato de 
provimento estatal que se insere a exigência de participação em contraditório. 47 
Todavia, é preciso evidenciar que na tessitura processual não há só po-
deres, faculdades, direitos, deveres, ônus e sujeições das partes e do juiz. As 
situações nele configuradas não são formadas só pelas posições jurídicas destes 
três sujeitos processuais. O provimento, como ato estatal, não se dirige apenas 
a autor e réu, mas a toda comunidade, à qual interessa a correta administração 
da justiça. A própria legitimação do provimento decorre da possibilidade de ou-
- tros trazerem a juízo informações necessárias para a correta apreensão daquele 
trecho da realidade, objeto de apreciação judicial. O processo não é só proce-
dimento e contraditório; é procedimento, contraditório e participação. A ideia 
de contraditório não abrange a de participação, sendo esta de âmbito maior." 
O contraditório efetiva-se mediante a participação das partes e do juiz. Todavia, 
43• É o que muito bem expõe DINAMARCO, na obra Instrumentalidade..., p. 189. 
44. LIEBMAN, Manuale..., v. 1, n. 20, p. 32. 
45. KAZUO WATANABE, Da cognição no processo civil, p. 92. 
46. ARAÚJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria geral do processo, n. 160. 
47. DINAMARCO, A instrumentalidade..., p. 177-193. 
48. Ver a respeito BERT1, Procedimento, procedura, partecipazione, n. 7, p. 800-803. 
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 	 51 
não participam no processo só estes sujeitos, mas também a vítima, as testemu-
nhas, os peritos, os advogados etc. 
3.3 O devido processo legal e o devido processo penal 
A garantia do devido processo legal tem como antecedente remoto o art. 
39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João Sem-Terra a seus barões na 
Inglaterra. Falava-se inicialmente em law of the land. Textos posteriores" é que 
mencionaram o due process of law. 
A garantia teve assento constitucional nos Estados Unidos da América do 
Norte, nas Emendas números V e XIV. Passou com o tempo a integrar o rol de 
garantias dos textos das Constituições europeias: italiana, portuguesa, espanho- 
la, alemã, belga. 
Predominou inicialmente uma visão individualista do devido processo le-
gal, destinado a resguardar direitos públicos subjetivos das partes. Essa orien-
tação teve seu período de fausto na primeira metade do século XX e parte da 
segunda. Perdeu força ante a preponderância de uma ótica publicista, segundo 
a qual as regras do devido processo legal são garantias, não direitos, das partes e 
do justo processo. É o que acentua ADA PELLEGRINI GRINOVER." 
Atualmente, a doutrina entende que a garantia não se circunscreve ao âm-
bito estritamente processual, assumindo também uma feição substancial. Sob 
essa nova ótica, a observância da garantia exige que as normas advenham de um 
processo legislativo de elaboração previamente definido e "não sejam desarrazo- 
adas, portanto intrinsecamente injustas"?' 
49. Lembra GREGO FILHO (Tutela..., p. 32), entre os textos posteriores à Magna Carta de 
cunho garantista, as Constituições de Melfi de Federico 11 de Svevia, de "conteúdo (...) 
muito mais penetrante do que a Magna Carta, não só porque aquela era uma carta de pri-
vilégios dos nobres em face de João Sem Terra, mas, também, talvez até por causa disso, 
distante da comunidade como um todo". As referidas Constituições buscavam assegurar 
igualdade jurídica também entre os súditos. 
50. GR1NOVER, As garantias constitucionais do processo, Novas tendências..., p. 2. Cita 
GRINOVER, como manifestações doutrinárias de exame do devido processo legal sob essa 
dúplice perspectiva, na análise de problemas conexos com o exercício de defesa, DErrn, 
La difesa come diritto e come garanzia, e GREVI, Rifiuto dei difensore e inviolabilità della 
difesa, II problema dell'autodifesa nel processo penale, Bologna, 1977, respectivamente p. 
48-56 e p. 1-38. 
51. Tuca, Direitos e garantias..., p. 64. Também MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comen-
tários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 67, que se baseou em obra de BERNARD 
H. S1EGAN, Economic liberties and Constitution, Chicago, Chicago University Press, 1980, 
especialmente no Cap. II, intitulado The origin and growth of substantive due process. 
Mais recentemente, trabalho de EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA, intitulado Ori-
gem e evolução do devido processo legal substantivo, 2007. 
52 	 PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL 
Passo importante dado para alargar o universo das garantias individuais 
consistiu na introdução, nas Constituições, em acréscimo às garantias explíci-
tas, da garantia genérica do devido processo legal, posta como uma "garantia 
inominada"?' Serve para que, por meio de construções doutrinárias e jurispru-
denciais, se dê assento constitucional a garantias não expressas. O mesmo suce-
deu entre nós com a Constituição de 1988; no art. 5. 0 , LIV, declarou que "nin-
guém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". 
Nesse quadro amplo insere-se o devido processo penal," que examina as 
mesmas garantias do devido processo legal em face do processo penal. 
52. Assim JUAN FRANCISCO LINARES, El "debido proceso" como garantia innominada en la Cons-
titución argentina..., que acolhe a nomenclatura. 
53. Fala em devido processo penal BERTOLINO, na obra El debido proceso penal, La Plata, 
Platense, 1986, p. 35. No mesmo sentido: Tuca, Direitos e garantias..., p. 69-80. Ainda, 
nas XV Jornadas lberoamericanas de Derecho Procesal, Colômbia, 1996, foram apresen-
tados trabalhos que se ligam ao devido processo penal: JULIO BERNARD] MA1ER, El sistema 
acusatorio en lberoamérica, p. 191-213; ADOLFO GELSI BIDART, Aproximación a un nuevo 
proceso penal, p. 215-233; JAIME BERNAL CUELLAR, El debido proceso y esquema procesal 
colombiano, p. 235-286.