Direito e teoria de ação

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O direito de ação
É a defesa do Direito. É um direito garantido pela Carta dos Direitos Humanos, art. XXXV da CF. Direito processual. Garante a resposta da jurisdição. É o complexo de atos constitutivos do Juízo, pretensão, demanda, etc. Possuem teorias:
- Teoria civilista: A ação é um direito de crédito. A ação é uma reação ao direito material violado. A ação mal se distingue do direito subjetivo a que visa segurar. É o próprio direito subjetivo reagindo a uma violação. Não há ação sem direito e que assegure, por outro lado, a todo o direito correspondente uma ação que assegura. 
Todo direito violado, ou meramente ameaçado, manifesta uma força reativa própria, que o põe virtualmente em estado de defesa. A ação é a relação que a força do direito opõe à ação contrária de terceiro; é um movimento de reequilíbrio.
*Críticas* Ela abrange apenas um vocábulo jurídico para a acepção do direito de ação, sendo ela a subjetiva. Existem outras duas:
-> Acepção objetiva: evoca o ofício do juiz para que afirme a existência de uma relação de direito contestada ou simplesmente ameaçada.
-> Acepção formal: ação ou processo, demanda e pleito entram no quadro da jurisprudência prática. 
A assimilação da ação aos direitos de crédito confundia-se com ação condenatória. 
Em caso de declaração da inexistência da relação jurídica, não há ação, uma vez que não houve direito subjetivo violado.
Defensores -> Savigny e João Monteiro.
- Teoria abstrata: A ação é um direito de crédito, tal qual a ideia civilista. Contudo, dele se distingue pela circunstância de que é um direito de crédito contra o Estado. Ou seja, é um direito a uma resposta do Estado, qualquer seja o conteúdo e, dessa forma, a ação independe da existência de um direito subjetivo concreto.
Quando o autor promove a demanda ante o tribunal, pode não ter razão e, apesar disso, ninguém lhe porá em dúvida o direito de se agir ao órgão judiciário, pedindo-lhe uma sentença favorável. O réu poderá negar o seu direito e obter, até mesmo, uma sentença nesse sentido. Mas nunca lhe tolherá o direito de comparecer ante o tribunal. Este é um direito que pertence mesmo àqueles que não tem razão. 
Para Couture, o direito de ação, em seu sentido estrito e decantado, é um direito à jurisdição. Correlaciona isto ao direito de recorrer aos tribunais pedindo algo contra alguém, fazendo referência ao direito de petição. Logo, o direito de ação seria o direito de petição com traços peculiares. O direito de petição é o gênero e o de ação, a espécie. 
A ideia central é dizer que o autor recorreria ao Estado para solução de uma lide mesmo não tendo, contra o adversário, o alegado direito subjetivo.
*Críticas* Esvai-se a relevância e funcionamento prático do processo, já que a abstração e indeterminação do direito é extrema. 
Cabendo a qualquer um e em qualquer circunstância, não permite distinguir caso e caso, nem estabelecer ligação entre o processo e a hipótese concreta em virtude da qual o direito existe.
Sobrecarrega do sistema judiciário com lides temerárias. 
Defensores -> Dagenkolb, Rocco, Rosenberg, Pontes de Miranda e Couture.
- Teoria concreta: A ação é direito público subjetivo de quem tem razão, a fim de que o Estado lhe outorgue a tutela jurídica, mediante pronunciamento favorável. É um direito potestativo (não admite contestações) que o autor, que tenha razão, exerce em virtude do réu, podendo tanto ser pública quanto privada.
A teoria distingue a ação do direito subjetivo (corrigindo o equívoco civilista) e negá-la aos que não tiverem razão (corrigindo o equívoco da abstratividade). 
A ação possui autonomia, identificada por 2 fatores:
a) Diferença de conteúdo entre a ação e o direito subjetivo. Este tende a prestação do devedor; aquela, a uma atividade do órgão jurisdicional.
 A LEI ASSEGURA UM BEM
Mediante prestação do devedor na falta, com outros meios possíveis 
Dir. Subj. à prestação Dir. Subj de ação
b) Em casos que há ação, mas não há direito subjetivo a ser satisfeito:
- Ação declaratória, especialmente negativa;
- Execução provisória;
- Ação popular;
- Ação penal privada (não há direito subjetivo à punição);
- Ação possessória (posse como fato, e não como direito);
A ação é um dos direitos que podem fluir da lesão de um direito. É um direito por meio da qual, ausente a vontade da lei conforme a prestação do devedor, se obtém a realização da vontade (ação do indivíduo) por outra via, a saber, mediante o processo.
Chiovenda diz que a concepção Civilista é exagerada ao ponto de resolver em uma confusão dois conceitos, a lesão dos direitos e a ação. O erro é conceber o processo de maneira estritamente privada, considerado como simples instrumento a serviço do direito subjetivo. Encaravam a ação como elemento do próprio direito deduzido em juízo, sendo que são direitos absolutamente distintos entre si.
Para o autor, a ação é um poder de realização da vontade da lei, que não leva em conta a vontade e a prestação do réu.
A ação é um direito autônomo, tendente à realização da lei por via do processo.
Sobre a teoria Abstrata, Chiovenda diz que ao reconhecer o direito de agir correspondente a quem não tem razão, mas a qualquer que creia ter, o direito subjetivo inexiste para se tornar mera faculdade jurídica. Qualquer um possui possibilidade material e jurídica de agir em juízo, mas essa possibilidade não é ação. 
O que temos como possibilidade é: “Tício tem ação”, pois, com isso, entendemos indicar o direito de Tício de obter um resultado favorável no processo, e não facultativo.
Por fim, para os Concretistas, a ação é o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei. 
A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. Sua natureza é privada ou pública, conforme a vontade da lei.
*Críticas* A ação, como direito, tem por objeto imediato o provimento do juiz e se dirige contra quem pode e deve emiti-lo, ou seja, um agente de Estado. Dessa forma, a ação é um direito ao meio, e não ao fim como propõe a teoria.
A lei confere o direito aos atos destinados a atuar a tutela jurídica, mas não garante o seu êxito.
A lei não outorga ao autor o poder de impor ao réu o efeito jurídico por aquele desejado.
Continua identificando a ação com a relação existente entre as partes, enquanto direito à aplicação da sanção. Isto é, a ação continua a ser o próprio direito que se deduz em juízo.
Defensores: Giuseppe Chiovenda e Adolf Wach
- Teoria eclética: a ação é verdadeiramente distinta do direito ou da relação jurídica material (substancial). 
Para a teoria Eclética, a ação está condicionada e possuía as seguintes ideias fundamentais:
1. A ação é um direito subjetivo instrumental e abstrato.
2. A ação subordina-se a condições (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica)
3. A ação e jurisdição exigem-se mutuamente. São termos correlatos.
4. Jurisdição implica julgamento de mérito.
5. Faltando condição da ação, não há exame do mérito e, pois, tampouco há jurisdição.
A ação pode se definir como direito à jurisdição. É o direito subjetivo que consiste na atuação de invocar, mediante condições, o evento para o exercício da função jurisdicional.
O Estado não é obrigado a coisa alguma em relação ao autor, mas sim se desenvolve para satisfazer um interesse público. Desse modo, a ação é proposta sempre contra uma outra parte, em face da qual se pede que se pronuncie a sentença. 
A ação sujeita a parte adversa do processo ao poder e à atividade do órgão judiciário.
A possibilidade de que o ato jurisdicional conduza a efeitos desfavoráveis o autor é consequência do caráter abstrato da ação. O conteúdo favorável do processo e o êxito dependem do resultado (Sentença) e não decorrem do mero direito de provocar a sua constituição (a ação).
Embora abstrata, ela não é genérica. Ela é uma hipótese determinada e exatamente individuada, e tem competência a se tornar objeto daatividade jurisdicional do Estado, mediante as condições da ação as quais é preciso individuar com precisão. 
*Críticas*
Defensores: Enrico Liebman
- Resumo e conclusão:
* Civilista -> A ação nada mais é do que o direito de buscar em juízo o que nos é devido.
A ação é um direito subordinado.
Ex: Credor tem o direito de exigir dinheiro do devedor. Caso não pague, o direito subjetivo do credor fica em “pé de guerra”, passando do estado de tranquilidade para o estado de ação.
Críticas resumidas: Era fácil observar que havia ações improcedentes. Um direito mudar de estado, passando da inércia à ação não é lógico. O nada não age.
* Abstrata -> Ação como direito de crédito, direito a uma prestação. Direito a ação é direito à jurisdição. Distingue-se, a partir disso, a relação jurídica processual tendo o autor como credor e o Estado como devedor da relação de direito material firmada pelo autor. Qualquer um possui direito a ação, mesmo aquele que não possui direito nenhum – aquele que não tenha razão.
Ex: Credor tem o direito de exigir dinheiro do devedor. Caso não pague, o direito subjetivo do credor fica em “pé de guerra”, passando do estado de tranquilidade para o estado de ação. Só que o direito de ação, a prestação ao devedor, não era o dinheiro não pago por ele, mas sim a prestação jurisdicional do Estado sobre o caso. É um direito de crédito contra o Estado.
A ação é um direito abstrato e incondicionado.
Críticas resumidas: Não se entende que pode ter direito quem não tinha direito algum. A ação não pode ser o direito de quem não tem razão. Não se pode admitir que tenha direito à jurisdição um sujeito que, conscientemente, de má-fe, vai ao juiz se afirmando ter um direito que não possui.
* Concreta -> A ação não se confunde com o direito subjetivo. Ela é um direito formativo: o direito de submeter alguém aos efeitos de ato próprio, permitindo que o sujeito passivo possa fazer algo para fugir a tais efeitos e sem que a atividade jurisdicional deva praticar ato para satisfazer o direito do sujeito ativo.
Também é direito postetativo: o direito de transformar outrem em réu. Este nada pode fazer para impedir a citação. Ele se torna réu porque está sujeito aos efeitos do direito de ação.
Tal direito só pode ser reconhecido aqueles que tem razão. 
A sentença tem que ser sentença de procedência, mesmo que declare a inexistência de direito subjetivo. 
São condições a existência de direito subjetivo afirmado ou negado; legitimação para a causa e interesse.
A ação é um direito concreto e condicionado.
Críticas resumidas: a ação é um direito ao meio, e não ao fim. A ação continua sendo o próprio direito subjetivo deduzido.
* Eclética (Liebman) -> Sintetizou as duas doutrinas (Abstrata e Concreta). A ação é direito subjetivo à jurisdição, do jeito que ensina a teoria Abstrata. Mas não é o direito a uma sentença qualquer.
É direito a uma sentença que afirme ou negue o direito afirmado (ou negado) pelo autor, ou seja de mérito. 
Existem requisitos para que possa ser proferida a sentença de mérito. Liebman baseou-se em Chiovenda (Concreto), mas transformou a condição “existência do direito subjetivo” na condição “possibilidade jurídica do pedido”.
São condições para uma sentença de mérito: possibilidade jurídica, a legitimação para a causa e interesse.
Não havendo ação, não há jurisdição, pois se passa no campo administrativo. A ação é um direito abstrato e condicionado.
EM SUMA, PARA OS EFEITOS DA TGP, A AÇÃO É O PODER DE PROVOCAR O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO, PODENDO OU NÃO REVESTIR A QUALIDADE DE UM DIREITO ABSTRATO.
Condições da ação e mérito no CPC
Com o estudado acima, a ação pode ser considerada: 
a) Como direito a uma sentença qualquer, ainda que meramente processual (direito abstrato e incondicionado)
b) Como direito a uma sentença de mérito (teoria eclética; ação como direito abstrato, porém condicionado)
c) Como direito a uma sentença de mérito favorável (teoria do direito concreto)
Sentença de mérito é aquela que, em processo de conhecimento, orientando a formação de uma decisão judicial, acolhe o pedido do autor.
A dúvida surge quando a sentença não o acolhe, o que pode ocorrer em três situações diversas:
a) O juiz extingue o processo por motivo meramente processual, sem examinar o pedido do autor.
b) O juiz examina o pedido do autor e o afirma infundado (sentença de mérito).
Logo, a sentença de carência de ação pode ser definida como aquela que extingue o processo, e não por motivo processual, mas sem o exame de mérito, isto é, como a sentença que examina o pedido do autor e não o acolhe, embora sem afirmá-lo infundado. E porque não examina o mérito (não diz nem nega razão ao autor) tal sentença não produz coisas julgada material.
Não obstante, nem toda decisão de mérito produz coisa julgada material.
Existem controvérsias sobre o tema, a que direito estamos nos referindo quando se trata de direito de ação?
1) Ação como Direito Cívico
Acesso aos órgãos jurisdicionais, conferindo a todos os sujeitos de direito de obter um pronunciamento do Poder Judiciário. O Estado deve dar resposta de acordo com a lei e com a maior neutralidade, revelando as razões de sua resposta.
2) Ação como Direito Material
Pretensão à tutela jurídica do direito material. Isto é, como direito concreto, como garantia. 
3) Ação como Direito ao Processo Justo
Processo que tramita de acordo com as garantias processuais previstos na CF. 
4) Ação como Demanda
Conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto de litígio. Não há jurisdição sem ação. Cabe o autor fixar sobre as questões da relação jurídica de direito material que incidirá o provimento jurisdicional. 
5) Ação como Direito à Jurisdição
O Direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material. Art 5º, XXXV da CF.
Direito de Ação -> o direito se materializa em um Processo -> e obtém como resposta a Jurisdição