04 - Const - Poder Constituinte e Fênomeno Constitucional Intertemporal

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Direito Constitucional 
PODER CONSTITUINTE 
NOÇÕES GERAIS 
É o poder que cria a norma constitucional (estrutura 
do Estado, Divisão dos Poderes e outros), tornando-a 
exigível. 
Em regra, ele se manifesta em momentos de crise 
(não necessariamente violenta), quando há o 
rompimento da Ordem Constitucional e se instaura 
uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, 
econômica, social e política). 
Ele é que legitima o poder do Estado. 
Inicialmente, pensava-se que a nação era a titular do 
Poder Constituinte, mas, depois, evolui-se para 
considerar o povo como o seu legítimo titular. 
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE 
A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder 
Constituinte. Ela veio explicar o surgimento do Poder 
Constituinte. 
O marco foi a Teoria de Sieyès, com a obra O que é o 
Terceiro Estado? (A Constituinte Burguesa). 
Para ele a manifestação deve ser feita pelos 
representantes do povo, dentro do exercício da 
soberania popular. Seria a materialização do Poder, 
a partir do conceito de representatividade. 
Ele distinguiu: 
a) Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura 
do Estado e dividir os Poderes); 
b) Poder Constituído (poderes reconhecidos pela 
Constituição – Legislativo, Executivo e Judiciário). 
Curiosidade histórica: desde o primórdio da 
organização das sociedades humanas, já há algo 
cunhado como Constituição, sendo identificado o poder 
constituinte. 
A existência do poder constituinte não coincide com o 
marco histórico de seu surgimento. 
A Revolução Francesa (1789) é o marco do 
surgimento do poder constituinte, com a obra de 
SIEYÈS. Nessa obra, pela primeira vez, alguém 
racionalmente tratou do poder constituinte. 
No século XVIII, a França vivia uma enorme crise 
política, econômica, social e orçamentária. Foram 
convocados os Estados-Gerais, que se apresentavam 
como a assembleia consultiva do Rei. Eles foram 
criados por Felipe IV (em 1303) e eram formados por 
três classes que compunham a sociedade burguesa: 
• O primeiro Estado (clero). 
• O segundo Estado (nobreza). 
• O terceiro Estado (comuns, posteriormente, 
chamados de burguesia). 
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberação: 
cada Estado tinha um voto. Ocorre que, em todas as 
questões, a nobreza e o clero votavam unidos, e a 
burguesia (que pagava a conta) sempre perdia. 
Assim, quando Luís XVI convoca os Estados-Gerais, 
surge a proposta de que a representação em cada 
Estado seja proporcional à quantidade de franceses 
que representavam. 
Dessa forma, ao terceiro estado caberia a maior 
representatividade. Depois, propõe-se ainda que o 
voto fosse por cabeça e não por Estado, assim, cada 
integrante teria um voto, e não o Estado todo somente 
um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os 
privilégios tributários da nobreza e do clero. 
Para justificar essa mudança, afirmava-se que o 
Estado está submetido a certas regras, entretanto, 
a nação tem o poder de modificar essas normas, 
por meio do seu Poder Constituinte, por meio de 
seus Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo 
e Judiciário). 
As leis constitucionais não podem ser 
independentes da vontade da nação. 
Quem pode mudar a Constituição não é a própria 
Assembleia (Estados-Gerais, no caso), mas a 
Constituinte. 
Por óbvio, os Estados-Gerais não aceitaram a 
votação por cabeça. Com isso, eclodiu a rebelião da 
assembleia do terceiro Estado que se 
autoproclamou em Poder Constituinte. 
Todavia, o rei não aceitou a rebeldia, e eles afirmam 
que quem mandava era povo, surgindo aí a concepção 
moderna da Teoria do Poder Constituinte. 
NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou 
extrajurídica? 
Para os JUSPOSITIVAS 
Direito Constitucional 
(Kelsen), o Poder Constituinte: 
a) inaugura toda a normatização jurídica; 
b) ele é um fato, não deriva de outro direito 
superior; 
c) é o poder político que antecede à norma; 
d) é a posição adotada no Brasil. 
Para os JUSNATURALISTAS (Tomás de Aquino): 
a) o fundamento de validade do Poder 
Constituinte estaria no direito natural; 
b) logo, ele estaria hierarquicamente abaixo do 
direito natural; 
c) assim, sua natureza seria extrajurídica. 
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
De início, Sieyès defendia que seria a nação (que é a 
identidade de língua, cultura e raça). 
Depois, passou a defender que seria o POVO (parte 
da nação que habita determinado território – mesma 
nacionalidade). 
Como não há possibilidade de reunir o povo no 
mesmo lugar para decidir sobre as normas 
constitucionais, é preciso que o poder seja exercido 
por meio de representantes do povo. 
Democracia direta X democracia indireta. 
PREÂMBULO 
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em 
Assembleia Nacional Constituinte para instituirum 
Estado Democrático, destinado a assegurar o 
exercício dos direitos sociais e individuais, a 
liberdade, a segurança, o bem-estar, o 
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como 
valores supremos deuma sociedade fraterna, 
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia 
social e comprometida,na ordem interna e 
internacional, com a solução pacífica das 
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de 
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 
FEDERATIVA DO BRASIL. 
Art. 1º [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do 
povo, que o exerce por meio de representantes 
eleitos ou diretamente, nos termos desta 
Constituição. 
 
 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
NOÇÕES GERAIS 
É aquele que cria uma Nova Ordem Constitucional, 
via nova Constituição. Tem a natureza jurídica 
política (pré-jurídico). 
A sua manifestação ocorre em um momento de 
ruptura da sociedade, quando uma nova ordem 
constitucional precisa ser escrita. 
Essa ruptura pode ser: 
a) revolução, que pressupõe o uso da força (a qual 
se legitima pelas injustiças da ordem anterior) 
visando à tomada do Poder por quem não está no 
Poder; 
b) golpe de Estado é a tomada de Poder por quem já 
está em exercício de uma parcela de Poder; 
c) transição constitucional quando: 
1. uma Colônia tem a sua independência 
preparada pelo colonizador (Grã-Bretanha fez a CF 
do Canadá, África do Sul e Austrália); 
2. há a ruptura social com a ordem anterior 
(transição por amadurecimento político-social, como 
ocorreu no Brasil). 
O procedimento constituinte é imposto pela própria 
Assembleia Constituinte, mas, se na hora de julgar 
não obedecer a alguns procedimentos, não faz 
diferença, pois não está obrigada a uma ordem 
superior. 
A violação aos procedimentos não é jurídica, assim, 
a sua autolimitação pode ser revista a qualquer 
momento. 
PARTICULARIDADES RELEVANTES DO 
PODER CONSTITUINTE DA CF/1988 
Críticas ao Poder Constituinte da CF/1988: 
a) Foi convocado por uma Emenda Constitucional, 
o que impediria reconhecer como sendo uma 
ruptura com a ordem anterior; 
Direito Constitucional 
b) Seria produto de um Congresso Constituinte 
(após o encerramento dos trabalhos voltou a 
legislar infraconstitucionalmente), e não de uma 
Assembleia Nacional Constituinte (eleita 
especialmente para editar a nova Carta Política). 
Contrapontos: 
a) Não importa a forma pela qual a Assembleia se 
reuniu, o que interessa é que ela não sofreu 
limitação pela ordem constitucional anterior; 
b) No momento da eleição dos congressistas, já 
sabiam que teriam a missão de elaborar a nova CF. 
CARACTERÍSTICAS DO PODER 
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: 
Seguindo a corrente juspositivista, o Poder 
Constituinte Originário é: 
a) Inicial (desencadeia toda a nova normatividade 
jurídica); 
b) Autônomo (não existe nenhum poder de fato e 
nem direito acima dele); 
c) Incondicionado (não se sujeita a nenhuma 
condição ou termo); 
d) Ilimitado (não precisa respeitar nenhum limite 
jurídico imposto pela ordem constitucional 
anterior). 
Por ser ilimitado, o Poder Constituinte Originário não 
precisa respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada 
ou direito adquirido estabelecidos na ordem 
constitucional anterior. 
Mas, para relativizarou desconstituir os institutos do 
ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito 
adquirido, a nova Constituição deve ser expressa. 
Em nome da segurança jurídica, a nova Constituição 
deve assegurar dois fenômenos: 
a) a recepção de toda a legislação que não a 
contrarie materialmente (questões formais são 
irrelevantes); 
b) a recepção de todo ato jurídico perfeito, coisa 
julgada ou direito adquirido que não a contrarie. 
Embora não haja limites jurídicos, a Assembleia 
Nacional Constituinte tem limites metajurídicos 
(sociologia, história, cultura etc.). 
A positivação da Constituição pode ser por: 
a) Outorga (ato de força do poder totalitário); 
b) Promulgação (último ato da Assembleia 
Constituinte); 
c) Referendo (aprovação posterior pelo povo). 
A Constituição promulgada é mais legítima que a 
Constituição que foi outorgada. Será mais legítima, 
quanto mais atender aos procedimentos da Assembleia 
Constituinte. 
Legitimidade é diferente de legalidade. 
O ato revolucionário é ILEGAL (por sua natureza), mas 
NÃO é ilegítimo. 
LEGAL E ILEGÍTIMO (poder conquistado segundo as 
regras vigentes, mas desvirtuado por aquele que o 
exerce) X ILEGAL E LEGÍTIMO (movimentos 
revolucionários que traduzam os anseios populares). 
A participação do povo legitima a Constituição, quanto 
maior a participação, maior a legitimidade. 
A Constituição pode começar legítima e depois 
deixar de ser, quando passe a ser instrumento de 
exercício de poder da classe dominante (e pode 
ocorrer o contrário também). 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU 
SECUNDÁRIO: 
CF/1988 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada 
mediante proposta: 
I – de um terço, no mínimo, dos membros da 
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; 
II – do Presidente da República; 
III – de mais da metade das Assembleias 
Legislativas das unidades da Federação, 
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria 
relativa de seus membros. 
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na 
vigência de intervenção federal, de estado de 
defesa ou de estado de sítio. 
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada 
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 
três quintos dos votos dos respectivos membros. 
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada 
pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do 
Senado Federal, com o respectivo número de 
ordem. 
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de 
emenda tendente a abolir: 
I – a forma federativa de Estado; 
II – o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III – a separação dos Poderes; 
Direito Constitucional 
IV – os direitos e garantias individuais. 
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda 
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser 
objeto de nova proposta na mesma sessão 
legislativa. 
A emenda serve como garantia de maior durabilidade 
de uma CF (possibilidade de atualização evita a 
necessidade de ruptura). 
Princípio da imutabilidade relativa (não são eternas, 
mas, por outro lado, não podem ser modificadas de 
forma contumaz). 
As alterações podem ser: 
a) Formais: via emenda (revisão pontual), revisão 
(revisão total) e tratados equivalentes à emenda 
(EC/45); 
b) Informais: via interpretação evolutiva, 
jurisprudência, doutrina e aplicação de conceitos 
jurídicos indeterminados (modificam a CF sem 
alterar o seu texto); (ex. compreensão do conceito de 
família) Essas alterações informais são chamadas de 
mutação constitucional ou “Poder Constituinte 
Difuso”. 
O Poder Constituinte DERIVADO tem como 
características o fato de ser: 
a) Derivado (decorre do Poder Constituinte Originário 
e da Constituição); 
b) Subordinado (está hierarquicamente em plano 
inferior ao Poder Constituinte Originário); 
c) Condicionado ou Limitado (além das limitações 
metajurídicas, também precisa respeitar as limitações 
jurídicas impostas no texto constitucional). 
São espécies do Poder Constituinte DERIVADO: 
a) Reformador ou de Revisão (altera a própria 
Constituição);  revisão  foi estabelecido de forma 
temporal, 5 anos da promulgação  1993 deixou de 
existir poder revisor 
b) Decorrente (estabelece uma nova Constituição 
em um segundo nível – Estadual). 
ADCT 
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes 
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, 
no prazo de um ano, contado da promulgação da 
Constituição Federal, obedecidos os princípios 
desta. 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do 
Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 
seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em 
dois turnos de discussão e votação, respeitado o 
disposto na Constituição Federal e na Constituição 
Estadual. 
 
**lei orgânica municipal – é uma espécie de poder 
decorrente? Divergência doutrinária. 
As normas derivadas do poder decorrente podem ser 
normas próprias (são as imaginadas e discutidas 
pelo Poder Decorrente dentro de sua competência) ou 
normas repetidas (há correspondente na 
Constituição Federal). 
As normas repetidas dividem-se em: 
a) Normas de repetição obrigatória (integram o 
ordenamento jurídico dos Estados-membros 
independente de repetição dessas normas na 
Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder 
Constituinte Decorrente apenas complementar a obra 
do Constituinte Federal); 
b) Normas de repetição facultativa (o legislador 
estadual ou municipal pode repetir ou não, mas, se 
repetir deve obedecer à simetria – ex.: 
estabelecimento de medida provisória). 
A distinção entre norma de repetição obrigatória e 
facultativa desperta interesse em sede de controle de 
constitucionalidade de leis estaduais. 
Se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for 
de repetição obrigatória há a possibilidade de 
interposição de recurso extraordinário para o STF. 
Seria uma espécie de transformação de controle 
concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI 
(à exceção de ADI interventiva, onde se constata um 
controle concentrado e concreto). 
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE 
REFORMADOR (ART. 60 DA CF/1988): 
a) Temporal (a CF/1988 não estipulou prazo, como 
existia na CF do Império); 
b) Circunstancial (estado de defesa, estado de sítio 
e intervenção federal – Sistema Constitucional de 
Crises – § 1º); 
c) Material: 
1. Expressos (cláusulas de intangibilidade ou 
cláusulas pétreas – § 4º); 
2. Implícitos (decorrem do próprio sistema de 
proteção – tentativa de redução das cláusulas 
pétreas, mudança da titularidade do Poder 
Constituinte, impedir ou alterar o processo de emenda 
etc.); 
Direito Constitucional 
d) Formal (apresentação da proposta, quóruns, 
votações etc.); 
Desrespeito aos limites pode ensejar o excepcional 
controle preventivo de constitucionalidade via MS 
(impetrado por parlamentar perante o STF). 
O voto obrigatório não constitui cláusula pétrea 
(logo, pode ser abandonado por emenda). 
Existem cláusulas pétreas fora do art. 5º da CF/1988 
(caso da anterioridade do IPMF). 
Os DIREITOS FUNDAMENTAIS são cláusulas 
pétreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou 
sociais. 
Prevalece o entendimento de que hoje não seria 
possível impor uma nova revisão como a de 1993 
(quórum e regras diferenciadas de votação). 
Também é forte a corrente que defende o 
entendimento de que, por força do resultado do 
plebiscito, em tese, teríamos uma limitação 
implícita impedindo a mudança da forma de Estado 
(República) e sistema de governo 
(Presidencialismo). 
FENÔMENO DO DIREITO 
CONSTITUCIONAL 
INTERTEMPORAL: 
RECEPÇÃO: 
Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento 
jurídico fosse refeito, mas, pragmaticamente, isso NÃO 
é possível. 
A nova Constituição recebe a legislação inferior, 
que não lhe é materialmente ofensiva (matéria). 
Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a 
lei anterior é ou não conforme a nova Constituição 
(procedimento legislativo). 
Em termos formais, importa confrontar o procedimento 
com as regras constitucionais vigentes na época da sua 
edição (a CF/1988 não admitiu os decretos-lei, mas, 
eles foram recepcionados,desde que materialmente 
compatíveis). 
A legislação anterior incompatível é tida como NÃO 
RECEPCIONADA (para muitos, REVOGADA). 
Lembrando que a lei anterior não pode ser objeto de 
ADIN (apenas de ADPF, desde que o confronto seja 
com a CF/1988 – se for com CF anterior, apenas 
resta o controle difuso). 
REPRESTINAÇÃO: 
Espécie de “renascimento” de lei revogada. 
Só é válida quando expressa. 
Repristinação Imprópria ocorre quando há a 
declaração de inconstitucionalidade da lei 
revogadora – volta a vigorar a lei anterior. 
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: 
Norma constitucional anterior sendo rebaixada 
para norma infraconstitucional. 
Como regra, não é aceito no Brasil.