04 - Const - Poder Constituinte e Fênomeno Constitucional Intertemporal

Direito Constitucional 
PODER CONSTITUINTE 
NOÇÕES GERAIS 
É o poder que cria a norma constitucional (estrutura 
do Estado, Divisão dos Poderes e outros), tornando-a 
exigível. 
Em regra, ele se manifesta em momentos de crise 
(não necessariamente violenta), quando há o 
rompimento da Ordem Constitucional e se instaura 
uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, 
econômica, social e política). 
Ele é que legitima o poder do Estado. 
Inicialmente, pensava-se que a nação era a titular do 
Poder Constituinte, mas, depois, evolui-se para 
considerar o povo como o seu legítimo titular. 
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE 
A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder 
Constituinte. Ela veio explicar o surgimento do Poder 
Constituinte. 
O marco foi a Teoria de Sieyès, com a obra O que é o 
Terceiro Estado? (A Constituinte Burguesa). 
Para ele a manifestação deve ser feita pelos 
representantes do povo, dentro do exercício da 
soberania popular. Seria a materialização do Poder, 
a partir do conceito de representatividade. 
Ele distinguiu: 
a) Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura 
do Estado e dividir os Poderes); 
b) Poder Constituído (poderes reconhecidos pela 
Constituição – Legislativo, Executivo e Judiciário). 
Curiosidade histórica: desde o primórdio da 
organização das sociedades humanas, já há algo 
cunhado como Constituição, sendo identificado o poder 
constituinte. 
A existência do poder constituinte não coincide com o 
marco histórico de seu surgimento. 
A Revolução Francesa (1789) é o marco do 
surgimento do poder constituinte, com a obra de 
SIEYÈS. Nessa obra, pela primeira vez, alguém 
racionalmente tratou do poder constituinte. 
No século XVIII, a França vivia uma enorme crise 
política, econômica, social e orçamentária. Foram 
convocados os Estados-Gerais, que se apresentavam 
como a assembleia consultiva do Rei. Eles foram 
criados por Felipe IV (em 1303) e eram formados por 
três classes que compunham a sociedade burguesa: 
• O primeiro Estado (clero). 
• O segundo Estado (nobreza). 
• O terceiro Estado (comuns, posteriormente, 
chamados de burguesia). 
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberação: 
cada Estado tinha um voto. Ocorre que, em todas as 
questões, a nobreza e o clero votavam unidos, e a 
burguesia (que pagava a conta) sempre perdia. 
Assim, quando Luís XVI convoca os Estados-Gerais, 
surge a proposta de que a representação em cada 
Estado seja proporcional à quantidade de franceses 
que representavam. 
Dessa forma, ao terceiro estado caberia a maior 
representatividade. Depois, propõe-se ainda que o 
voto fosse por cabeça e não por Estado, assim, cada 
integrante teria um voto, e não o Estado todo somente 
um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os 
privilégios tributários da nobreza e do clero. 
Para justificar essa mudança, afirmava-se que o 
Estado está submetido a certas regras, entretanto, 
a nação tem o poder de modificar essas normas, 
por meio do seu Poder Constituinte, por meio de 
seus Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo 
e Judiciário). 
As leis constitucionais não podem ser 
independentes da vontade da nação. 
Quem pode mudar a Constituição não é a própria 
Assembleia (Estados-Gerais, no caso), mas a 
Constituinte. 
Por óbvio, os Estados-Gerais não aceitaram a 
votação por cabeça. Com isso, eclodiu a rebelião da 
assembleia do terceiro Estado que se 
autoproclamou em Poder Constituinte. 
Todavia, o rei não aceitou a rebeldia, e eles afirmam 
que quem mandava era povo, surgindo aí a concepção 
moderna da Teoria do Poder Constituinte. 
NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou 
extrajurídica? 
Para os JUSPOSITIVAS 
Direito Constitucional 
(Kelsen), o Poder Constituinte: 
a) inaugura toda a normatização jurídica; 
b) ele é um fato, não deriva de outro direito 
superior; 
c) é o poder político que antecede à norma; 
d) é a posição adotada no Brasil. 
Para os JUSNATURALISTAS (Tomás de Aquino): 
a) o fundamento de validade do Poder 
Constituinte estaria no direito natural; 
b) logo, ele estaria hierarquicamente abaixo do 
direito natural; 
c) assim, sua natureza seria extrajurídica. 
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
De início, Sieyès defendia que seria a nação (que é a 
identidade de língua, cultura e raça). 
Depois, passou a defender que seria o POVO (parte 
da nação que habita determinado território – mesma 
nacionalidade). 
Como não há possibilidade de reunir o povo no 
mesmo lugar para decidir sobre as normas 
constitucionais, é preciso que o poder seja exercido 
por meio de representantes do povo. 
Democracia direta X democracia indireta. 
PREÂMBULO 
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em 
Assembleia Nacional Constituinte para instituirum 
Estado Democrático, destinado a assegurar o 
exercício dos direitos sociais e individuais, a 
liberdade, a segurança, o bem-estar, o 
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como 
valores supremos deuma sociedade fraterna, 
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia 
social e comprometida,na ordem interna e 
internacional, com a solução pacífica das 
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de 
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 
FEDERATIVA DO BRASIL. 
Art. 1º [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do 
povo, que o exerce por meio de representantes 
eleitos ou diretamente, nos termos desta 
Constituição. 
 
 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
NOÇÕES GERAIS 
É aquele que cria uma Nova Ordem Constitucional, 
via nova Constituição. Tem a natureza jurídica 
política (pré-jurídico). 
A sua manifestação ocorre em um momento de 
ruptura da sociedade, quando uma nova ordem 
constitucional precisa ser escrita. 
Essa ruptura pode ser: 
a) revolução, que pressupõe o uso da força (a qual 
se legitima pelas injustiças da ordem anterior) 
visando à tomada do Poder por quem não está no 
Poder; 
b) golpe de Estado é a tomada de Poder por quem já 
está em exercício de uma parcela de Poder; 
c) transição constitucional quando: 
1. uma Colônia tem a sua independência 
preparada pelo colonizador (Grã-Bretanha fez a CF 
do Canadá, África do Sul e Austrália); 
2. há a ruptura social com a ordem anterior 
(transição por amadurecimento político-social, como 
ocorreu no Brasil). 
O procedimento constituinte é imposto pela própria 
Assembleia Constituinte, mas, se na hora de julgar 
não obedecer a alguns procedimentos, não faz 
diferença, pois não está obrigada a uma ordem 
superior. 
A violação aos procedimentos não é jurídica, assim, 
a sua autolimitação pode ser revista a qualquer 
momento. 
PARTICULARIDADES RELEVANTES DO 
PODER CONSTITUINTE DA CF/1988 
Críticas ao Poder Constituinte da CF/1988: 
a) Foi convocado por uma Emenda Constitucional, 
o que impediria reconhecer como sendo uma 
ruptura com a ordem anterior; 
Direito Constitucional 
b) Seria produto de um Congresso Constituinte 
(após o encerramento dos trabalhos voltou a 
legislar infraconstitucionalmente), e não de uma 
Assembleia Nacional Constituinte (eleita 
especialmente para editar a nova Carta Política). 
Contrapontos: 
a) Não importa a forma pela qual a Assembleia se 
reuniu, o que interessa é que ela não sofreu 
limitação pela ordem constitucional anterior; 
b) No momento da eleição dos congressistas, já 
sabiam que teriam a missão de elaborar a nova CF. 
CARACTERÍSTICAS DO PODER 
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: 
Seguindo a corrente juspositivista, o Poder 
Constituinte Originário é: 
a) Inicial (desencadeia toda a nova normatividade 
jurídica); 
b) Autônomo (não existe nenhum poder de fato e 
nem direito acima dele); 
c) Incondicionado (não se sujeita a nenhuma 
condição ou termo); 
d) Ilimitado (não precisa respeitar nenhum limite 
jurídico imposto pela ordem constitucional 
anterior). 
Por ser ilimitado, o Poder Constituinte Originário não 
precisa respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada 
ou direito adquirido estabelecidos na ordem 
constitucional anterior. 
Mas, para relativizar