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2013 Elaboração E administração dE Contratos Prof.ª Daniella Boppré de Athayde Abram Copyright © UNIASSELVI 2013 Elaboração: Prof.ª Daniella Boppré de Athayde Abram Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 346.02 A161e Abram, Daniella Boppré de Athayde Elaboração e administração de contratos / Daniella Boppré de Athayde Abram. Indaial : Uniasselvi, 2013. 170 p. : il ISBN 978-85-7830- 643-4 1. Contratos. 2. Obrigações e contratos. I. Centro Universitário Leonardo da Vinci. III aprEsEntação Caros(a) acadêmicos(a) Sejam bem-vindos(as) à nossa disciplina. Vamos iniciar nossos estudos sobre os contratos. Você, como futuro profissional do mercado imobiliário, terá o contrato como seu principal instrumento de trabalho, pois é através deste negócio jurídico que as transações imobiliárias se materializam. Por isso, será importante você conhecer o significado de termos como policitação, puntuação, preâmbulo e tantos outros ligados ao estudo dos contratos. Iniciaremos com a análise do fenômeno da formação dos contratos e entenderemos como eles nascem, são executados e se extinguem. A Unidade 2 é dedicada ao estudo da execução, inexecução e responsabilidade civil pela inexecução dos contratos, ou seja, estudaremos o cumprimento e descumprimento do contrato e a responsabilidade civil que advém deste descumprimento. Na Unidade 3 estudaremos os principais contratos que podem ter por objeto bens imóveis. Você conhecerá contratos como a compra e venda, doação, locação e permuta, com suas principais características, e ainda, entenderá a elaboração e administração dos contratos imobiliários e sua importância na realização dos negócios imobiliários. Bons estudos! Profa. Daniella Boppré de Athayde Abram IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA V VI VII UNIDADE 1 – FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ......................... 1 TÓPICO 1 – CONTRATOS – PARTE GERAL .................................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 CONCEITO DE CONTRATO ............................................................................................................ 3 3 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO........................................................................... 5 4 PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS ..................................................................................................... 7 4.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ......................................................................... 7 4.2 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA ......................................................... 8 4.3 PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO ........................................................................................ 8 4.4 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DOS CONTRATOS .................................. 9 4.5 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (FORÇA VINCULANTE OU INTANGIBILIDADE DO CONTRATO) ...................................................................................... 9 4.6 PRINCÍPIO DA REVISÃO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA ................................................ 9 4.7 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA ............................................................................................. 10 4.8 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS ......................................................... 10 5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ........................................................................................... 11 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 14 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 15 TÓPICO 2 – FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ................................................................................ 17 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 17 2 FASES NA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ............................................................................... 17 2.1 NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES OU TRATATIVAS (FASE DE PUNTUAÇÃO) ............... 19 2.2 PROPOSTA OU POLICITAÇÃO ................................................................................................... 20 3 ACEITAÇÃO DO CONTRATO ......................................................................................................... 20 4 LUGAR DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ................................................................................... 21 5 O CONTRATO PRELIMINAR ........................................................................................................... 21 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 22 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 23 TÓPICO 3 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS .................................... 25 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 25 2 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS .......................................................................................... 25 2.1 NO CÓDIGO CIVIL ........................................................................................................................ 25 2.2 NOS CONTRATOS DE ADESÃO.................................................................................................. 26 2.3 NOS CONTRATOS DE CONSUMO ............................................................................................. 26 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 27 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................38 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 39 UNIDADE 2 – EXECUÇÃO, INEXECUÇÃO DO CONTRATO, RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................... 41 sumário VIII TÓPICO 1 – EXECUÇÃO E INEXECUÇÃO DO CONTRATO ....................................................... 43 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 43 2 EXTINÇÃO DO CONTRATO: CUMPRIMENTO E DESCUMPRIMENTO ............................ 43 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 47 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 48 TÓPICO 2 – INADIMPLEMENTO ...................................................................................................... 51 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 51 2 CONCEITO ............................................................................................................................................ 51 3 CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO ............................................................................. 52 3.1 JUROS ................................................................................................................................................ 53 3.2 CLÁUSULA PENAL ...................................................................................................................... 54 4 A INADIMPLÊNCIA NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ...................................................... 55 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 56 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 57 TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E GARANTIAS CONTRATUAIS ................................................................................................................ 61 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 61 2 RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................................................... 61 3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................ 62 4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .............................. 62 5 RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ E PÓS-CONTRATUAL ....................................................... 64 5.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL .............................................................. 64 5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL PÓS-CONTRATUAL ................................................................. 67 6 GARANTIAS CONTRATUAIS ......................................................................................................... 67 6.1 CAUÇÃO .......................................................................................................................................... 67 6.1.1 Espécies de caução .................................................................................................................. 67 6.2 FIANÇA ............................................................................................................................................ 68 RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................................... 71 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 72 TÓPICO 4 – EVICÇÃO E VÍCIOS REDIBITÓRIOS ........................................................................ 73 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 73 2 EVICÇÃO ............................................................................................................................................... 73 3 VÍCIOS REDIBITÓRIOS .................................................................................................................... 75 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 77 RESUMO DO TÓPICO 4........................................................................................................................ 83 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 84 UNIDADE 3 – ELABORAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ............................................................................................................ 87 TÓPICO 1 – PRINCIPAIS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ............................................................ 89 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 89 2 CONTRATO DE COMPRA E VENDA ............................................................................................. 89 2.1 CONCEITO E OBJETIVO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ................................... 90 2.2 OBJETO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA .................................................................. 90 2.3 ELEMENTOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ........................................................ 91 2.4 EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ................................................................93 2.5 ESPÉCIES DE COMPRA E VENDA .............................................................................................93 2.5.1 Compra e venda “ad mensuram” ........................................................................................93 IX 2.5.2 Compra e venda “ad corpus” .............................................................................................94 3 TROCA OU PERMUTA .....................................................................................................................94 3.1 CONCEITO .....................................................................................................................................94 4 DOAÇÃO .............................................................................................................................................95 4.1 CONCEITO .....................................................................................................................................95 4.2 OBJETO DA DOAÇÃO .................................................................................................................95 4.3 ESPÉCIES DE DOAÇÃO – HIPÓTESES DE REVOGAÇÃO ...................................................96 5 LOCAÇÃO ...........................................................................................................................................96 5.1 CONCEITO ....................................................................................................................................96 5.2 PARTES NA LOCAÇÃO ..............................................................................................................97 5.3 OBJETIVOS NA LOCAÇÃO ........................................................................................................97 5.4 FORMA DO CONTRATO ...........................................................................................................975.5 ESPÉCIES DE LOCAÇÃO PREVISTAS NA LEI N° 8.245/91 ..................................................98 5.6 PRINCIPAIS DISPOSIÇÕES DA LEI DO INQUILINATO ..................................................... 100 5.7 GARANTIAS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO ...................................................................... 104 5.7.1 Caução e fiança ..................................................................................................................... 104 5.7.2 Seguro fiança locatícia ......................................................................................................... 105 6 COMODATO ...................................................................................................................................... 105 6.1 OBJETIVO ...................................................................................................................................... 105 6.2 PARTES NO COMODATO .......................................................................................................... 105 6.3 FORMA DO CONTRATO .......................................................................................................... 105 6.4 ITENS E CLÁUSULAS DO CONTRATO DE COMODATO .................................................. 106 6.5 PRAZO DO CONTRATO DE COMODATO ............................................................................ 106 6.6 FORMAS DE EXTINÇÃO DO COMODATO ........................................................................... 106 6.7 OBRIGAÇÕES DAS PARTES ...................................................................................................... 107 7 CORRETAGEM .................................................................................................................................. 107 7.1 CONCEITO .................................................................................................................................... 108 7.2 DEVERES DO CORRETOR ......................................................................................................... 108 7.3 DIREITOS DO CORRETOR DE IMÓVEIS ................................................................................ 109 7.3.1 Recebimento de comissão ................................................................................................... 109 7.4 REQUISITOS E FORMA DO CONTRATO DE CORRETAGEM .......................................... 110 8 MANDATO ......................................................................................................................................... 111 8.1 CONCEITO .................................................................................................................................... 111 8.2 PARTES NO CONTRATO ........................................................................................................... 112 8.3 REQUISITOS DA PROCURAÇÃO ............................................................................................ 112 8.4 SUBSTABELECIMENTO ..............................................................................................................114 8.5. EXTINÇÃO DO MANDATO ......................................................................................................114 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................115 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................117 TÓPICO 2 – ADMINISTRAÇÃO E ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ..............................................................................................................121 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................121 2 DO CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA .......................................................122 2.1 CONCEITO .....................................................................................................................................122 2.2 CUIDADOS NA ELABORAÇÃO DO CONTRATO .................................................................123 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................131 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................138 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................139 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................141 X 1 UNIDADE 1 FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade você estará apto a: • ter uma visão geral da teoria geral dos contratos; • conhecer a formação, execução e extinção de negócios jurídicos. Esta unidade está dividida em três tópicos e no final de cada um deles você encontrará atividades que o(a) ajudarão a fixar os conhecimentos adquiridos. TÓPICO 1 – CONTRATOS – PARTE GERAL TÓPICO 2 – FORMAÇÃO DOS CONTRATOS TÓPICO 3 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 CONTRATOS – PARTE GERAL 1 INTRODUÇÃO Atuando como profissional do mercado imobiliário, você terá no contrato seu principal instrumento de trabalho, pois o contrato (no caso, firmado através de uma escritura pública) é indispensável para que os bens possam circular. Os contratos são estudados pelo direito civil, em uma parte do Código Civil que se chama “Direito das Obrigações”. Porém, se você olhar em volta, verá contratos em outros ramos do direito, por exemplo, no Direito de Família, através dos “pactos antenupciais”, nas relações trabalhistas, entre fornecedor e consumidor, nas relações financeiras, entre tantas outras. Focando em nossa matéria, neste tópico vamos conhecer alguns aspectos relevantes que devem ser analisados para que você entenda bem como funciona este negócio jurídico. Iniciaremos pelo estudo daquilo que chamamos de “parte geral” no estudo dos contratos, partindo do seu conceito e princípios. A seguir, analisaremos os requisitos de validade do contrato, os vários tipos de contrato e quais os elementos que os constituem. Então, vamos em frente? 2 CONCEITO DE CONTRATO A palavra “contrato”, segundo Venosa (2007, p. 334), vem de contractus, que significa unir, contrair. Para Gonçalves (2008, p. 1), “o contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico. Fonte de obrigação é o fato que lhe dá origem”. Na moderna teoria contratual, este conceito se tornou mais amplo, não bastando que haja a conjunção de vontades, devendo ser examinada também a intenção dos contratantes, em que deverá haver “boa-fé objetiva”. Também há de se analisar a “finalidade do contrato”, como veremos adiante, quando tratarmos dos princípios contratuais. Por isso, adotaremos o conceito de contrato de Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 11), para quem contrato é: UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 4 um negócio jurídico por meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal, bem como deveres jurídicos acessórios, decorrentes da boa-fé objetiva e da função social do contrato. O contrato é uma espécie de negócio jurídico, sendo seu principal símbolo. Tem como característica principal a junção da vontade dos agentes que produzirá os efeitos pretendidos, ou seja, criar, modificar, transferir ou extinguir direitos. Podemos dizerentão que: FIGURA 1- CARACTERÍSTICAS E FINALIDADE DO CONTRATO COMO NEGÓCIO JURÍDICO FONTE: A autora. Desta forma, “sempre que o negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato” (GONÇALVES, 2007, p. 2). Ou seja, o encontro das vontades dos contratantes nasce das negociações e das cláusulas que as partes combinam entre si. A este “encontro” das vontades podemos dar o nome de “consenso”, e é este “acordo de vontades” que faz nascer o contrato. Observe o esquema a seguir: Contrato Negócio Jurídico em que há junção de vontades Criar, Modificiar ou Extinguir Direitos Para = FIGURA 2 – JUNÇÃO DE VONTADES QUE GERA O CONTRATO FONTE: A autora CONSENSO ENTRE AS PARTES CONTRATO Vontade do aceitanteVontade do proponente TÓPICO 1 | CONTRATOS – PARTE GERAL 5 UNI Você já viu em um contrato expressões como “Pelo presente contrato, as partes, por mútuo e livre consentimento..., as partes contratantes têm como justo e contratado o seguinte (...)”? Então, esta expressão demonstra (como regra geral) que as partes discutiram, negociaram e chegaram a um “consenso” sobre a redação das cláusulas contratuais, de forma livre (por exemplo, sem serem coagidas) e consciente. 3 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO Para que o negócio jurídico seja VÁLIDO, ou seja, para que possa produzir os efeitos de criar, modificar, transferir ou extinguir direitos, é necessário que estejam presentes seus requisitos de validade, previstos no art. 104 do Código Civil. Como negócio jurídico para que o contrato seja válido, é necessário que estejam previstos três requisitos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. UNI Nós já vimos estes conceitos em nossa disciplina de Direito Imobiliário. Mas, pela sua importância no estudo dos contratos, é importante que vejamos mais uma vez estes conceitos: FIGURA 3 - REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO FONTE: A autora NEGÓCIO JURÍDICO (CONTRATO) VÁLIDO AGENTE CAPAZ + OBJETO LÍCITO + FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI Para que o agente seja CAPAZ é preciso que tenha CAPACIDADE CIVIL, que é a aptidão para praticar por si os atos da vida civil, sendo que em caso de incapacidade absoluta do agente (por exemplo, menores de 16 anos), ele será representado, e em caso de incapacidade relativa (por exemplo, maior de 16 e menor de 18 anos), o agente será assistido. UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 6 O OBJETO LÍCITO é “o que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes”. (GONÇALVES, 2006, p. 320). Assim, como você já viu, os bens públicos não podem ser objeto de compra e venda, pois sua alienação não é permitida por lei. A FORMA é a maneira pela qual o negócio jurídico se exterioriza. Segundo o Código Civil, a forma deve ser a prescrita (prevista) ou não defesa (proibida) em lei. Assim, falando em transações imobiliárias, podemos dizer que a compra e venda de um bem imóvel, para ser válida, DEVE NECESSARIAMENTE SER REALIZADA POR ESCRITURA PÚBLICA e não apenas por contrato, pois assim exige o Código Civil. Quando faltarem os requisitos legais, o negócio jurídico será NULO, como previsto no art. 166 do Código Civil. No negócio jurídico, a vontade é o elemento essencial, porque ele nasce da conjunção de duas vontades. Por isso, ela deve ser válida, ou seja, não deve haver nada que influencie esta vontade, que deve ser livre. Se assim não for, o negócio jurídico será viciado e será anulável, no prazo de quatro anos (conforme, art. 178 do CC). Poderá também ser ANULÁVEL, em caso de incapacidade relativa do agente ou vício de consentimento, também chamado defeitos do negócio jurídico que se originam da vontade viciada. São defeitos do ato jurídico os previstos nos artigos 138 ao 165 do Código Civil: o erro substancial, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores. De uma forma simplificada, podemos dizer que no erro a pessoa não tem noção da verdade, e se soubesse a manifestação da vontade seria diferente. No dolo há o emprego de um artifício para induzir alguém a realizar o negócio em benefício próprio ou de terceiro. Na coação há um fundado temor de dano próximo a acontecer (iminente) à pessoa, à família ou aos seus bens. Na fraude a credores, o devedor se desfaz de seus bens de forma maliciosa para escapar das dívidas. O estado de perigo ficará demonstrado quando alguém se obrigar por uma prestação muito onerosa, para salvar a si, pessoa de sua família ou outro ente querido, de grave dano conhecido da outra parte. Por fim, haverá lesão quando uma pessoa, em razão de necessidade ou inexperiência, se obriga por uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Por exemplo, quando uma pessoa vende um bem por um valor muito inferior ao que ele realmente vale, por dificuldades financeiras. Assim, se um negócio jurídico for assinado por um menor de 16 anos, ele será nulo e não poderá produzir efeitos. Porém, se uma pessoa maior for coagida a assiná-lo, ele será anulável, só não produzindo efeitos depois desta declaração. TÓPICO 1 | CONTRATOS – PARTE GERAL 7 4 PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS Os princípios de direito contratual são auxiliares na interpretação dos contratos. Quando você elaborar ou analisar um contrato, deve sempre ter em mente os princípios aplicáveis aos contratos, porque não sendo observados estes princípios, o juiz poderá invalidar cláusulas contratuais ou até mesmo o próprio contrato. Segundo Gonçalves (2007, p. 20), “são estes os principais princípios aplicáveis aos contratos: princípio da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva e da boa-fé”. Para o nosso estudo é importante termos uma noção sobre o que significa cada um dos princípios. Então, vamos conhecer cada um deles? DICAS Caro(a) acadêmico(a), para facilitar seu estudo, é bom que você tenha em mãos o Código Civil, que é a Lei nº 10.406/02, especialmente o artigo 421 que se aplicam aos contratos. Está disponível no site:<www.planalto.gov.br>, no link “legislação”. 4.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Significa que “as pessoas são livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem, com quem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato” (GONÇALVES, 2007, p. 20). Este princípio é previsto no art. 421 do CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. “Da leitura deste artigo podemos ver que esta liberdade não é total, porque cede diante do princípio da função social, o que significa dizer que se houver confronto entre a liberdade de contratar e o interesse social, este deva prevalecer” (GONÇALVES, 2007, p. 5). Resumidamente: AUTONOMIA DA VONTADE = LIBERDADE DE CONTRATAR (não é absoluto ou ilimitado). UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 8 Tanto isso é verdade que, para Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 171, grifo nosso): o contrato é o negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das próprias vontades. 4.2 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA Outro princípio que limita a liberdade de contratar é o princípio da supremacia da ordem pública, que significa que o contrato tem que respeitar as normas de ordem pública, que segundo Caio Pereira (2004, apud GONÇALVES, 2007, p. 24), “são as regras básicas sobre a estrutura social, política e econômicada nação”. Ainda, segundo Gonçalves (2007, p. 24), podem ser consideradas como normas de ordem pública as normas sobre a família (casamento, filiação, adoção, alimentos etc.). Os contratos também devem respeitar os bons costumes, que são “as normas de convivência segundo um padrão de conduta social estabelecido pelos sentimentos morais da época” (GONÇALVES, 2007, p. 45). Resumidamente: O CONTRATO TEM QUE RESPEITAR AS NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E OS BONS COSTUMES. PARA QUE O CONTRATO ESTEJA PERFEITO E ACABADO E SER EXIGÍVEL, BASTA O ACORDO DE VONTADES. 4.3 PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO Para que exista o contrato, basta o acordo de vontades, sem maiores formalismos. “Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independente da entrega da coisa. A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no preço” (art. 482 do Código Civil). “O contrato já está perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independente da entrega desta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes (GONÇALVES, 2007, p. 25). TÓPICO 1 | CONTRATOS – PARTE GERAL 9 SÓ QUEM CONTRATOU PODE SER ATINGIDO PELOS EFEITOS DO CONTRATO. 4.4 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DOS CONTRATOS Por este princípio, estabelece-se que “os efeitos do contrato só produzem efeitos em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando- os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio” (GONÇALVES, 2007, p. 26). De forma resumida: 4.5 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (FORÇA VINCULANTE OU INTANGIBILIDADE DO CONTRATO) Este princípio, segundo Gonçalves (2007), é o princípio pelo qual, uma vez firmado o contrato, sendo válido e eficaz, obriga as partes ao seu cumprimento, ou seja, “é a irreversibilidade da palavra empenhada” (PEREIRA 2004, apud GONÇALVES, 2007, p. 28). Por isso, se diz que o contrato é lei entre as partes ou pacta sunt servanda. Deste princípio nasce o princípio da intangibilidade do contrato. “Ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz, como princípio, intervir neste conteúdo. Essa é a regra geral” (VENOSA, 2007, p. 345). Este princípio também sofre limitações, como as impostas pelo princípio da onerosidade excessiva ou boa-fé objetiva. Podemos dizer que, pelo princípio da obrigatoriedade: O CONTRATO É LEI ENTRE AS PARTES. 4.6 PRINCÍPIO DA REVISÃO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA É a permissão dada pela lei civil, especialmente pelo artigo 478 do Código Civil, para que permita a resolução (extinção) de certos tipos de contrato, em razão de haver mudança na situação das partes, por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, fazendo com que a situação de uma se torne excessivamente desfavorável à da outra. Este princípio é também conhecido pela denominação teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic standibus. Hoje tem se admitido que, diante deste caso, não se peça a resolução do contrato, mas sim a revisão, buscando reencontrar o equilíbrio entre as partes. De uma forma simplificada, podemos dizer que: UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 10 A TEORIA DA IMPREVISÃO PERMITE A EXTINÇÃO (OU REVISÃO) DO CONTRATO QUANDO HOUVER DESEQUILÍBRIO ENTRE A SITUAÇÃO DAS PARTES NOS CASOS PREVISTOS EM LEI. UNI Estudaremos mais a fundo esta matéria quando tratarmos do estudo das formas de extinção dos contratos. 4.7 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA Este princípio “exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, mas também durante a formação e o cumprimento do contrato” (GONÇALVES, 2007, p. 33). Está expresso no art. 422 do CC que “os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Assim, podemos dizer que: O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA DIZ QUE AS PARTES DEVEM TER UMA CONDUTA CORRETA DO INÍCIO AO FIM DO CONTRATO. DICAS Caso queira se aprofundar neste tema, leia o texto do Prof. Flávio Tartuce, “O Princípio da boa-fé objetiva”. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo- boafé-TARTUCE.doc>. 4.8 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS Em razão dos efeitos do contrato, especialmente os de criar, modificar e extinguir direitos como negócio jurídico, que é promover a circulação de riquezas, estes efeitos poderão atingir a sociedade, ou seja, reconhece-se que o contrato produz efeitos não só entre as partes, mas também no contexto social. TÓPICO 1 | CONTRATOS – PARTE GERAL 11 Por isso, o Código Civil é claro ao estabelecer no art. 421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Com base neste dispositivo legal é que Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 15, grifo nosso) complementam o conceito de contrato, que já trouxemos acima e que repetimos: um negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses patrimoniais, convergem suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer, ou não fazer), e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social. Conclui-se, pois, que por este princípio o contrato não será válido se puder causar danos, não apenas no âmbito restrito das partes contratantes, mas também no contexto social. Ou seja, a terceiros, não podendo assim ser o meio para a prática de atos não condizentes com os padrões mínimos de comportamento exigidos pelo ordenamento jurídico. Resumidamente, pois, podemos dizer que: O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO IMPÕE QUE UM CONTRATO SEJA VISTO NÃO SOMENTE NO ÂMBITO DAS PARTES CONTRATANTES, MAS SIM NO CONTEXTO SOCIAL, PODENDO SER INVALIDADO SE PREJUDICAR TERCEIROS. 5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS São várias as espécies de contratos. Eles podem ser classificados quanto à natureza da obrigação, quanto à forma, quanto à pessoa do contratante etc. Para nosso estudo, é importante conhecermos as principais classificações que se mostram importantes no estudo dos contratos imobiliários, motivo pelo qual estudaremos diretamente os conceitos. Inicialmente, podemos dividir os contratos em: unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2006), os contratos serão unilaterais quando apenas uma das partes tem direitos e obrigações, como acontece na doação. Os contratos bilaterais são, assim, aqueles em que há obrigações e direitos para as duas partes, como na compra e venda. Os mesmos autores ainda apontam a existência de contratos plurilateriais ou multilaterais, que são aqueles em que existem mais de duas partes contratantes, como no contrato de constituição de uma sociedade ou de um condomínio. Outra classificação importante divide os contratos em onerosos e gratuitos. UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 12 Serão onerosos os contratos em que há “sacrifício patrimonial” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 115), ou seja, em que há envolvimento de valores, como ocorre na compra e venda em que o comprador “paga o preço” para ter o bem. Já nos contratos gratuitos, por sua vez, não existe este “sacrifício patrimonial”. Porém, neste típico de contrato uma das partes assume a obrigação e a outra usufruirá do benefício, como ocorre na doação pura (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006). Os contratos podem ser ainda comutativos ou aleatórios. Serão comutativos quando as partes conhecem desde o início suas obrigações que se equivalem, por exemplo, na compra e venda. “Já quando a obrigação de uma das partes somente puder ser exigida em função de coisas oufatos futuros, cujo risco da não ocorrência for assumido pelo outro contratante, fala-se em contrato aleatório” (GAGLIANO ; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 117). “Álea” quer dizer “sorte” e podem ser citados como exemplo os contratos de seguro. Os contratos poderão ser classificados como consensuais ou reais. Serão consensuais “se concretizados com a simples declaração de vontade”, como, por exemplo, a compra e venda de bem móvel. Já nos contratos reais há a necessidade de “na medida em que exijam a entrega da coisa para que se reputem existentes” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 128). Tratando dos contratos imobiliários, podemos exemplificar esta espécie de contrato no contrato de comodato. Outra classificação importante é a que divide os contratos em nominados ou inominados. Os nominados são os que estão previstos em lei (ex.: compra e venda, locação, comodato etc.) e inominados quando surjam do dia a dia, pois, como vimos acima, o homem tem liberdade de contratar. Também importante em nosso estudo é a divisão dos contratos em instantâneos ou de duração. Serão instantâneos quando compreenderem “relações jurídicas contratuais cujos efeitos são produzidos de uma só vez. É o caso, por exemplo, da compra e venda à vista de bens móveis, em que o contrato se consuma com a tradição da coisa” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 134). “Já os contratos de duração, também chamados de trato sucessivo, execução continuada ou débito permanente, são aqueles que se cumprem por meio de atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de prestação de serviços, compra e venda a prazo e o contrato de seguro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 134). TÓPICO 1 | CONTRATOS – PARTE GERAL 13 NOTA Tradição é a entrega da coisa. É a forma pela qual se transfere a propriedade das coisas móveis. Os contratos podem ser também principais e acessórios. Para entendermos o conceito de contratos principais, partiremos do conceito de contratos acessórios, que são aqueles que não existem sem a existência de um contrato principal. Por exemplo, a fiança, que necessita da existência de um contrato principal, de locação ou compra e venda. Podemos entender, pois, que o contrato principal existe por si só, independentemente da existência de outro. Por fim, o contrato preliminar tem por finalidade “justamente a celebração de um contrato definitivo” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 139). Pode ser celebrado quando, por algum motivo, por exemplo, uma viagem, não é possível firmar o contrato definitivo, que é aquele em que efetivamente se celebra o negócio jurídico. UNI Mais tarde (Unidade 3) estudaremos a fundo este contrato. 14 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico você viu que: • O contrato é uma espécie de negócio jurídico, sendo seu principal símbolo. • O negócio jurídico tem como característica principal a junção da vontade dos agentes (particulares) que produzirá os efeitos pretendidos, ou seja, criar, modificar, transferir ou extinguir direitos. • Existem vários princípios que se aplicam aos contratos, dentre eles o da autonomia da vontade, o princípio da boa-fé objetiva, entre outros. 15 AUTOATIVIDADE A partir do conhecimento que você adquiriu até aqui, sugiro que preencha a coluna 2 com as palavras que completam as lacunas da coluna 1, como forma de reflexão sobre os conceitos que aprendeu e como forma de fixação deste conhecimento. COLUNA 1 COLUNA 2 O contrato é uma espécie de ____________ São os principais objetivos do negócio jurídico. Criar, ___________, ____________, ou extinguir direitos. A junção das ______________ dos contratantes é a origem dos contratos. São requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz, _________________ e ________________________. Quando houver um defeito no negócio jurídico, por exemplo, quando uma pessoa for coagida a assinar um contrato, este contrato será ______________ e o prazo para tomar esta providência é de _______anos. São defeitos dos atos jurídicos: erro, dolo, coação, __________,__________e ________. Este princípio diz que as partes devem ter uma conduta correta do início ao fim do contrato. Por este princípio, diz-se que o contrato é lei entre as partes. Os efeitos do contrato só podem atingir quem contratou, segundo este princípio. Este princípio significa que as partes têm plena liberdade de contratar 16 17 TÓPICO 2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO 2 FASES NA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Agora que você já conhece as principais características dos contratos e os princípios contratuais, bem como as principais espécies de contratos, vamos entender como os contratos se formam. Como já mencionamos, o contrato nasce de uma conjunção de duas vontades contrapostas e esta junção de vontades é pressuposto do contrato. Assim, por exemplo, na compra e venda, a vontade de um de comprar se “une” à do outro de vender. Por isso, se diz que o contrato é um negócio jurídico BILATERAL. Veja o esquema a seguir: FIGURA 4 - SOBRE CONTRATO FONTE: A autora Contrato = Negócio Jurídico Bilateral Nasce da conjunção (união) de duas vontades Mas esta vontade precisa ser LIVRE, ou seja, a pessoa, quando firmar um contrato, tem que fazê-lo por livre e espontânea vontade, sem que seja obrigada ou induzida ao erro, caso contrário, o contrato poderá ser ANULADO, em razão dos vícios de consentimento que vimos no item anterior. Esta vontade livre e consciente chama-se CONSENTIMENTO. UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 18 E assim: FIGURA 5 - FORMAÇÃO DOS CONTRATOS FONTE: A autora Agora que vimos como o contrato se forma, vamos analisar as fases de formação. Os contratos são o resultado de três fases: Proponente AceitanteConsentimento Contrato = FIGURA 6 - FASES DE FORMAÇÃO DO CONTRATO FONTE: A autora 1ª) NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES (PUNTUAÇÃO) 2ª) OFERTA OU POLICITAÇÃO 3ª) ACEITAÇÃO DO CONTRATO NOTA A partir de agora, conheceremos cada uma destas fases. TÓPICO 2 | FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 19 2.1 NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES OU TRATATIVAS (FASE DE PUNTUAÇÃO) Esta fase é anterior à formação do contrato. É neste momento que as partes discutem sobre o objeto do contrato e suas condições. Enfim, buscam um entendimento sobre o que vai constar do contrato. Por exemplo, se estivermos falando de um contrato de compra e venda, é nesta fase que o comprador e o vendedor vão discutir o que será vendido, a forma de pagamento, seu prazo etc. Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 84): É neste momento prévio que as partes discutem, ponderam , refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva. Nesta fase, “pré-contratual”, as partes escrevem a “minuta” do contrato, que pode ser vista como uma espécie de “prévia” do que haverá no contrato, como se fosse um “rascunho”. Na fase de puntuação não há vinculação das partes, ou seja, não há como uma parte exigir da outra o cumprimento do contrato. Isto, porque ninguém pode ser obrigado a contratar. E lembramos: aqui ainda não existe contrato. Apenas em casos especiais poderá haver indenização “dos prejuízos da parte que efetivou gastos na celebração do negócio, se todos os indícios da negociação iam neste sentido” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 85). De forma resumida, precisamos lembrar que: NA FASE DE PUNTUAÇÃO AS PARTES CONVERSAM, DISCUTEM E ESCREVEM A MINUTA DO CONTRATO. NOTA A minuta do contrato não se confunde com o contrato preliminar, como veremos mais adiante. Este sim, já é o contrato e vincula as partes. UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 20 2.2 PROPOSTA OU POLICITAÇÃO 3 ACEITAÇÃO DO CONTRATOA fase de proposta, também chamada “policitação”, “consiste na oferta de contratar que uma parte faz à outra, com vistas à celebração de determinado negócio” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 86). Observe que: A terceira fase é a da aceitação do contrato. É quando o aceitante concorda com a proposta apresentada pelo policitante. QUEM FAZ A OFERTA É CHAMADO PROPONENTE, OFERTANTE OU POLICITANTE. QUEM ACEITA O CONTRATO É CHAMADO DE ACEITANTE OU OBLATO. A proposta, segundo o Código Civil (art 427, grifo nosso) “[obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso]”. Podemos afirmar que a proposta, a não ser nos casos em que a lei excetua (vistos acima), obriga o proponente a cumprir o que está ali escrito, o que, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 87), significa dizer que o policitante “não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções capituladas na própria lei”. Por estes motivos, a proposta deve ser clara e objetiva, pois o contrato será enviado para a outra parte para aceitação. NA FASE DE OFERTA OU POLICITAÇÃO, O POLICITANTE FAZ UMA PROPOSTA CONCRETA DE CONTRATAR E, COMO REGRA, NÃO PODE VOLTAR ATRÁS. Sobre os requisitos que a aceitação deve ter, podemos destacar, conforme Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 92), o seguinte: deve ser apresentada sem vícios (ou seja, a pessoa não deve ser coagida, enganada ou existir outro vício do consentimento); o agente deve ser plenamente capaz (lembra-se dos requisitos do negócio jurídico?), caso contrário o agente deverá ser representado ou assistido; TÓPICO 2 | FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 21 pode ser expressa (escrita) ou tácita (quando o costume dispensar a aceitação expressa ou o proponente a dispensar). Advertem ainda os mesmos autores (2006, p. 92), que “se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará em nova proposta [...], converter-se-á em contraproposta”. O silêncio nem sempre é sinônimo de aceitação (anuência). Somente poderá assim se considerar se a lei ou o contrato forem expressos neste sentido, conforme dispõe o art. 111 do CC. 4 LUGAR DE FORMAÇÃO DO CONTRATO 5 O CONTRATO PRELIMINAR O estudo do lugar da formação do contrato é importante, porque muitas vezes, como ressaltam Gagliano e Pamplona Filho (2006), em sua interpretação o juiz terá que utilizar os costumes do local. Como regra geral, o contrato considera-se celebrado no local em que foi proposto (art. 435 do Código Civil). Em não havendo local definido, será considerado como local da celebração do contrato o local da residência do proponente, conforme art. 9º § 2º da Lei de Introdução do Código Civil. Utiliza-se o contrato preliminar quando, por algum motivo, não se puder desde logo firmar o contrato definitivo. Certamente você já viu um contrato de “promessa de compra e venda”, ou “compromisso de compra e venda”, que é o exemplo mais comum deste tipo de contrato. É importante reconhecer sua importância porque, “quando devidamente registrado no registro de imóveis, produz eficácia real” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 142) e, assim sendo, dará direito ao comprador de ajuizar uma ação judicial para obter a escritura a que tem direito. Retomaremos seu estudo na Unidade 3. Cuidado! O contrato preliminar não se confunde com as negociações preliminares do contrato (puntuação). Nas negociações preliminares, as partes geralmente elaboram uma “minuta” do contrato. Já no contrato preliminar as partes já têm tudo decidido e assinam um contrato prévio, como acontece no caso da compra e venda de imóvel, em que após o pagamento total as partes assinam a escritura definitiva. ATENCAO 22 Neste tópico você aprendeu que: • O contrato é um negócio jurídico bilateral, porque nasce do encontro de duas vontades. • Este encontro de vontades se chama consenso. • Na formação dos contratos existem três fases: negociações preliminares (puntuação), oferta (policitação) e aceitação. • Quem faz a oferta se chama policitante e quem a aceita, aceitante ou oblato. • Como regra geral, o contrato considera-se formado no lugar em que foi proposto. • O contrato preliminar é um contrato prévio assinado pelas partes e que este não se confunde com as negociações preliminares. RESUMO DO TÓPICO 2 23 AUTOATIVIDADE Para fixar seus conhecimentos, preencha as cruzadas a seguir, de acordo com as afirmações que seguem: 1 O mesmo que aceitante. 2 Elemento essencial na formação dos contratos. 3 O mesmo que policitação. 4 Na ausência de estipulação do lugar de formação do contrato, tem-se o mesmo como celebrado no local da ............. do proponente. 5 A vontade deve ser apresentada sem... 6 O mesmo que proposta. Tem força obrigatória segundo o artigo 427 do CC. 24 7 Termo que designa a fase inicial de formação do contrato. Sinônimo de “Negociações Preliminares”. 8 O consenso nasce do .................de vontades. 9 A aceitação pode ser expressa ou ... 10 Nasce do acordo de vontades. 11 Terceira fase da formação dos contratos. 12 .......... da autonomia privada. Significa que as partes tem liberdade para contratar. 25 TÓPICO 3 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO 2 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS 2.1 NO CÓDIGO CIVIL A partir deste tópico, para o estudo da interpretação dos contratos, você entenderá como se interpreta um contrato, buscando compreender o seu significado, o alcance de suas cláusulas e a intenção das partes que o firmaram. Inicialmente, podemos dizer que interpretar quer dizer “identificar o significado de um ato ou de um fato” (VENOSA, 2007, p. 415). Neste tópico vamos analisar como se interpreta os contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Preparado? Então vamos continuar... Veja, a seguir, de que forma são interpretados os contratos. Já dissemos acima que interpretar significa fixar o conteúdo, compreensão e extensão da vontade dos contratantes. Para interpretar um contrato não existem regras fixas, porém há de se levar em conta a boa-fé e os costumes, como ressalta o art. 113 do Código Civil. Das ideias de Venosa (2007, p. 422), “conclui-se que não há regras fixas de interpretação”. Seguem algumas sugestões extraídas dos ensinamentos do referido autor: • na interpretação dos contratos não existem regras fixas; • o contrato deve ser considerado como um todo, interpretando-se as cláusulas em conjunto; • como princípio geral de interpretação deve-se utilizar o art. 112 do CC, que estabelece que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem, o que significa tentar compreender o que exatamente desejavam as partes contratantes, ainda que isso não esteja expressamente escrito no contrato; • os usos e costumes também podem auxiliar na interpretação dos contratos. 26 UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 2.2 NOS CONTRATOS DE ADESÃO Os contratos de adesão, como já mencionamos acima, são aqueles contratos em que não há discussão de cláusulas entre as partes, como ocorre nos contratos chamados paritários. Neste tipo de contrato, uma delas simplesmente “adere” ao contrato apresentado pela outra, assinando-o. São exemplos de contrato de adesão os contratos de financiamento bancário, de prestação de serviços de telefonia, entre outros. Em razão das diferenças entre estes contratos, a interpretação é feita de forma diferente. Como ressaltam Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 176), “pela sua característica limitadora da liberdade contratual [...], a interpretação do contrato de adesão realmente não poderia se dar da mesma forma que um contrato paritário tradicional”. Istoocorre porque a parte que adere ao contrato, chamada “aderente”, fica em situação desfavorável (chamada tecnicamente de hipossuficiência) perante a outra. Por isso, nos artigos 423 e 424 do Código Civil encontramos as regras básicas de interpretação dos contratos de adesão, que podemos resumir no seguinte: se houver cláusulas ambíguas (com possibilidade de dupla interpretação), deve-se interpretá-las sempre em favor do aderente. Não é possível estipular cláusulas que imponham a renúncia antecipada a direito do aderente. Rodrigues, citado por Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 177), acrescenta: [...] a) na dúvida o contrato deve ser interpretado contra quem o redigiu; (b) deve-se distinguir entre as cláusulas principais e acessórias, entendendo-se que estas não têm a mesma força vinculante daquelas, pois decerto chamaram mais a atenção do contratante; (c) as cláusulas impressas, por isso que chamam menos a atenção, devem ser preferidas às manuscritas, pois estas revelam o propósito de revogar as primeiras [...]. 2.3 NOS CONTRATOS DE CONSUMO Nos contratos que envolvam direito do consumidor (como frequentemente ocorre com os contratos imobiliários), a interpretação deve ser sempre a mais favorável ao consumidor, conforme estabelece expressamente o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Importante ressaltar que esta regra se aplica a qualquer tipo de contrato, “e beneficiará a todos os consumidores, em todos os contratos, de adesão ou individualmente negociados, em todas as cláusulas, mesmos as claras e não contraditórias, sendo que agora a vontade interna, a intenção não declarada, nem sempre prevalecerá” (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2003 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 181). TÓPICO 3 | INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 27 LEITURA COMPLEMENTAR A ATUAL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Roxana Cardoso Brasileiro Borges SUMÁRIO: 1 – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil. 2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos. 3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato. 4 – Princípios do direito dos contratos. 5 – Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. 6 – A interferência de terceiros na relação contratual. 7 – Formação dos contratos. 8 – Classificação dos contratos. 9 – Interpretação e integração dos contratos. 10 – Vícios redibitórios. 11 – Evicção. 12 – Extinção do contrato. 1 A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil Inicialmente, precisamos localizar a teoria geral dos contratos na sistemática do Direito Civil e na sistemática do Direito Privado. No Direito Civil, a teoria geral dos contratos (e os contratos em espécie) faz (fazem) parte do Direito das Obrigações. O que se chama de direito contratual é, na verdade, direito obrigacional. Não há, na topologia do Código Civil, tanto no de 1916 como no de 2002, um livro próprio para a teoria geral dos contratos, nem para os contratos em espécie. O que há, na Parte Especial, é o Livro das Obrigações (Livro I), o primeiro livro da Parte Especial. Este ramo do direito civil contém as normas sobre a teoria geral das obrigações, a teoria geral dos contratos, os contratos em espécie, os atos unilaterais e a responsabilidade civil. Pode-se entender, ainda, que, com a inclusão do tratamento dos títulos de crédito e do Direito de Empresa, estes também se encontram no Direito das Obrigações, que, com o Código Civil de 2002, foi unificado (esta unificação é contestada por alguns). O direito dos contratos, portanto, trata de uma das fontes das obrigações: o contrato. (além do contrato, consideram-se fontes de obrigações os atos unilaterais e os atos ilícitos) [...] Relaciona-se o direito dos contratos também com o direito das coisas, pois podemos considerar que o contrato é instrumento essencial para a circulação de riquezas e transmissão da propriedade. (Embora a propriedade se transfira através de tradição ou de transcrição, estas são precedidas por contratos). Mesmo com o Direito de Família o direito dos contratos tem relação, sobretudo se pensarmos nos pactos antenupciais e nos contratos de convivência. (Quanto ao casamento, sua natureza contratual é contestada, não sendo, inclusive, admitida por nós). No direito das sucessões, embora o testamento não seja contrato, mas ato unilateral, importa o estudo dos contratos, por exemplo, UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 28 para verificar doações inoficiosas, feitas pelo autor da herança, ultrapassando a legítima. Importa também lembrar a transferência das posições contratuais do “de cujus” para seus herdeiros, fazendo com que os créditos e débitos daquele componham a herança, salvo se as obrigações forem personalíssimas ou se o contrato previr como causa de extinção a morte de uma das partes (cessação). Quanto aos demais ramos do Direito Privado, é necessário fazer um paralelo entre o Direito do Trabalho e a teoria geral dos contratos presente no Código Civil, e outra comparação com o Direito do Consumidor, sendo despiciendo, atualmente, analisar a teoria geral dos contratos com o Direito Comercial, diante da unificação do direito privado ou unificação das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002. [...] Ultrapassando a esfera do direito privado, é necessário, também, mencionar a relação entre o direito dos contratos e o direito público. Com o Direito Administrativo, a teoria geral dos contratos civis inspira a regulamentação dos contratos administrativos. Com o Direito Constitucional, principalmente a partir da Constituição Federal de 1988, revela-se a posição de subordinação do direito dos contratos frente ao texto constitucional. [...] 3 Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão atual do tema, passemos a uma análise conceitual dos contratos. Os contratos, pactos ou convenções têm diversas raízes etimológicas. De “conventio” apreendemos o sentido de “vir com”. De “contratus” apreendemos a noção de contrair, unir. São, de forma genérica, os sentidos atuais de uma relação obrigacional que surge dos contratos. [...] Portanto, no nosso direito, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. Esta é a definição de contrato. Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem apresentar certos predicados para que estejamos diante de um contrato. Assim, não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes). TÓPICO 3 | INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 29 Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas não se enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 3o e 4o do CC (2002). Esta é a capacidade genérica. A capacidade específica, ou legitimação (importando-se a expressão do direito processual civil) decorre da ausência de impedimento específico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, João é maior, capaz,mas não pode doar uma casa para sua concubina, se for casado. Embora João tenha capacidade genérica para praticar atos da vida civil em geral, ele não pode realizar aquele contrato com aquela mulher. Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lícito. Os requisitos da licitude são amplos, não se restringindo à ideia de legalidade. Não basta não contrariar a lei, não deve contrariar a moral, a ordem pública e os bons costumes. O objeto do contrato deve ser também possível, física e juridicamente. Se a impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato é nulo, embora a impossibilidade relativa inicial e a absoluta superveniente não afetem sua validade. O objeto do contrato deve também ser determinado ou, no mínimo, determinável, se indicado pelo gênero, quantidade e qualidade. As partes precisam saber a respeito do que estão se obrigando. Admite-se, porém, a validade de contrato, cujo objeto ainda não exista, desde que haja potencialidade de vir a existir, como nos contratos sobre coisa futura, na forma condicional ou aleatória. E, por fim, como o contrato regulamenta relações jurídicas patrimoniais, seu objeto deve ser um bem ou uma prestação patrimonial. (Fala-se também de idoneidade do objeto, ou seja, sua adequação ao contrato escolhido, sendo inidôneo, por exemplo, um bem consumível ser objeto de comodato). Vale ressaltar, antes de passar à análise da forma, que conteúdo do contrato e objeto do contrato podem ser vistos de forma distinta. O conteúdo diz respeito aos direitos e obrigações objeto de regulamentação pelas partes (e/ou pela lei), ou objeto imediato. Como objeto mediato ou objeto propriamente dito, falamos dos bens e das prestações. Quanto à forma, esta é a maneira pela qual a vontade se exterioriza. O princípio é o da liberdade da forma, ou princípio do consensualismo, em oposição ao princípio romano do formalismo. Sendo a forma prescrita por lei, se esta não for obedecida, o contrato padece de nulidade. Não havendo forma prescrita, o contrato pode ser feito por qualquer forma lícita. Na antiga distinção, se a forma for “ad solemnitatem”, ela é requisito de validade. Se a forma for “ad probationem”, as partes podem optar por qualquer meio de exteriorização da vontade, devendo cuidar para garantir a prova de que o vínculo foi contraído. 4 Princípios do direito dos contratos Feita a definição de contrato e tendo sido expostos seus elementos e requisitos de validade, passemos aos princípios do direito dos contratos. Segundo o princípio da relatividade, o contrato produz efeitos relativos, ou seja, apenas UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 30 entre as partes que dele participaram. O “contrato faz lei entre as partes” e apenas entre as partes, não podendo atingir terceiros. Esse princípio é próprio do direito das obrigações (onde os contratos se inserem), em oposição aos direitos reais, que são oponíveis “erga omnes”. Este princípio, contudo, encontra exceções e relativizações. Citemos duas exceções: a transmissão das obrigações (e créditos) pela sucessão e a estipulação em favor de terceiro. A relativização é fruto da função social dos contratos. Já escrevemos que as obrigações, desde que fungíveis e salvo estipulação em contrário, transferem-se aos herdeiros na abertura da sucessão. Quanto aos débitos, contudo, estes não obrigam os herdeiros no que ultrapassar as forças da herança. A estipulação em favor de terceiro vincula pessoa que não foi parte no momento da formação do contrato, mas apenas em seu benefício, ou seja, este terceiro pode adquirir vantagens, não obrigações. Este terceiro, a favor de quem se estipulou a obrigação, tem direito de exigir seu adimplemento. Exemplo desta estipulação em favor de terceiro é o seguro de vida, em que os efeitos ocorrem ultrapartes. Por outro lado, um terceiro não pode ser obrigado por contrato do qual não participou. Se alguém, ao contratar, promete fato de terceiro, este contrato não tem a eficácia de obrigar quem dele não participou. Se o terceiro não executar a promessa realizada por João num contrato com Maria, a responsabilidade é de João, não havendo nenhuma relação jurídica entre João e o terceiro ou entre Maria e o terceiro. Tanto a estipulação em favor de terceiro, como a promessa de fato de terceiro estão disciplinadas na teoria geral dos contratos, nos artigos 436 e 438 a 440 do Código Civil. O princípio da relatividade dos contratos vem sendo relativizado, atualmente, pelo princípio da função social dos contratos. Enquanto que, segundo o princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes, o princípio da função social do contrato realça os efeitos que o contrato produz além da esfera jurídica das partes. O princípio da função social dos contratos, previsto no Código Civil de 2002 no art. 421, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos, marcando a superação do paradigma liberal clássico na teoria geral dos contratos. O princípio da função social dos contratos tem a mesma função que, no direito das coisas, tem a função social da propriedade. Quando se dá a passagem do paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudança no que se refere à sua relação com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como um direito que serve exclusivamente aos interesses do titular e passa a ser considerada vinculada a certo contexto socioeconômico. Do Código Civil napoleônico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, passamos ao modelo alemão (e mexicano), no qual a propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem-Estar Social, a propriedade tem uma função que vai além da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A titularidade do direito recebe proteção na medida em que o exercício do direito for útil à sociedade, não bastando atender aos interesses exclusivos do proprietário. TÓPICO 3 | INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 31 O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e servirá como limite da atuação destas. [...] Como estamos falando de “novos” princípios do Código Civil de 2002, passemos ao princípio da boa-fé, também chamado de princípio da probidade ou da eticidade dos contratos. É o princípio da boa-fé objetiva, art. 422. É necessário, de início, distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito a certo estado psicológico do sujeito, no qual desconhece vícios ou impedimentos de determinada situação jurídica na qual está inserido. A boa-fé subjetiva, prevista desde o Código de 1916, tem papel relevante, por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito à intenção do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relação ou situação jurídica. A boa-fé objetiva, contudo, não se liga à subjetividade do agente ou da parte, mas a um padrão genérico de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer à boa-fé objetiva não é fazer uma investigação psicológica para concluir se o possuidor sabia ou não que poderia estar com aquele bem, ou se o adquirente conhecia ou não a insolvência do alienante. Recorrer ao princípio da boa-fé objetiva é buscar, em certo contexto social, qual é o padrão de conduta do homem probo, correto, honesto, leal. O princípio da boa-fé objetiva determina que este padrão médio de probidade, de ética, seja o padrão de conduta a regero comportamento dos contratantes entre si. Apontam-se três funções para o princípio da boa-fé, na esteira da doutrina de Judith Martins-Costa. O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres laterais ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relação jurídica obrigacional é uma relação jurídica complexa, sistêmica. Há mais deveres do que os criados expressamente nas cláusulas do contrato. Além da execução da prestação, além da entrega do bem há inúmeros outros deveres implícitos ao contrato, que decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. São inúmeros os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais, como na formação, execução e pós-execução do contrato, embora o art. 422 mencione apenas as fases de conclusão e execução do contrato. São exemplos de deveres laterais ou anexos: dever de não obstruir a consecução e o gozo da finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de não criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou serviço; dever de segredo; dever de guarda etc. 32 UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente à boa-fé a empresa montadora/fabricante de automóveis que deixa de oferecer peças de reposição. Esse caso deu origem a discussões jurisprudenciais e doutrinárias no direito europeu. Também viola a boa-fé a parte que divulga segredos ou publica documentos a que teve conhecimento através da relação contratual. Ou podemos questionar se age conforme a boa-fé quem vende empresa e fundo de comércio e instala novo negócio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido. Também no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul encontramos julgados que se fundamentam no princípio da boa-fé objetiva antes da vigência do CC 2002, como no caso da fabricante de molho de tomates que, anualmente, fornecia sementes de tomate aos agricultores e, posteriormente, adquiria toda a safra. Um ano a fabricante não comprou a safra. Em ação judicial, contestou afirmando que não havia contrato entre si e os agricultores. Outras funções do princípio da boa-fé: é limitadora da autonomia privada das partes contratantes e é regra de interpretação e de integração dos contratos. Podemos citar, além do art. 422, também os arts. 112 e 133 da Parte Geral do Código Civil. Passemos a outro princípio, o da força obrigatória dos contratos, ou princípio da obrigatoriedade. É revelado pela antiga expressão “pacta sunt servanda”, de que já escrevemos na evolução histórica dos contratos. Ao lado do princípio da obrigatoriedade, devemos mencionar o princípio da intangibilidade dos contratos, segundo o qual o contrato, uma vez formado, não pode ser alterado unilateralmente. Tratemos de ambos os princípios sob o nome do primeiro, para analisarmos a teoria da imprevisão e a teoria da onerosidade excessiva, que o abrandam. A teoria da imprevisão não foi tratada no CC de 1916, como era de se esperar, dada sua inspiração liberal. Mas não é uma novidade trazida pelo art. 478 do CC 2002, pois surgiu e se desenvolveu no Brasil a partir da jurisprudência. É farto o número de julgados, anteriores ao CC de 2002, que decidem como prevê o art. 478. Algumas críticas precisam ser feitas a este artigo 478. Comecemos pelo título dado à Seção IV – Da resolução por onerosidade excessiva. O mais apropriado seria substituir “onerosidade excessiva” por imprevisão. E substituir “resolução” por “revisão”. Não é a simples onerosidade excessiva que permite ao juiz revisar – e, não sendo possível, resolver – o contrato. Precisamos somar a isso outras circunstâncias. Esta onerosidade excessiva deve decorrer de fato extraordinário e imprevisível (tomando como base a cautela normal). A simples onerosidade excessiva autoriza a revisão judicial de um contrato de consumo, mas, para haver intervenção judicial num contrato paritário, é preciso que haja a imprevisão. Este fato imprevisível e extraordinário, por modificar a base objetiva do contrato, permite sua revisão, pois desequilibra as prestações das partes contratantes. TÓPICO 3 | INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 33 Neste ponto, o art. 478 merece outra crítica, pois a jurisprudência e a doutrina já tinham entendido que a onerosidade excessiva da obrigação de uma parte, não era necessária, mas era obrigatório, demonstrar o injusto enriquecimento por parte da outra. A teoria da onerosidade excessiva, pura e simples, se aplica nas relações de consumo, onde são nulas as cláusulas que criarem excessiva onerosidade para o consumidor, independentemente de esta onerosidade excessiva estar presente desde a formação do contrato ou de surgir supervenientemente. Cabe esclarecer, ainda, que a teoria da imprevisão se aplica aos contratos de execução continuada ou diferida, bilaterais. Decorre da cláusula “rebus sic stantibus”, imanente a todos os contratos. Passemos para outro princípio, o da autonomia privada. Dele decorrem a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira diz respeito à liberdade de estipular contratos e a segunda, sobre a liberdade de determinar o conteúdo deste. Com a intervenção pública nas relações contratuais, chamada por alguns de dirigismo contratual público, questionou-se a crise da autonomia privada. Vale ressaltar que autonomia da vontade e autonomia privada não têm conteúdo idêntico. A autonomia da vontade era o princípio do voluntarismo, segundo o qual o fundamento e a força obrigatória dos contratos se encontravam na livre vontade das partes. Com a mudança de foco para a autonomia privada, compreende-se que a lei é fundamento do contrato, a vontade conforme a lei gera o vínculo jurídico, não a vontade pura. Assim, a lei, a ordem pública, a moral e os bons costumes compõem a autonomia privada, determinam as fronteiras da liberdade contratual, como bem demonstrou Francisco Amaral. Há ainda outros princípios, como o do consensualismo, o da atipicidade, mas mudemos de assunto e avancemos na resposta. 5 Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual e 6 – A interferência de terceiros na relação contratual. Vamos analisar alguns aspectos entre a teoria dos contratos e a responsabilidade civil. Sobre a responsabilidade por inadimplemento direto da obrigação estipulada no contrato, ou responsabilidade contratual, o direito das obrigações está avançado. Contudo, é necessário refletir sobre aspectos da relação contratual que podem estar vinculados com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Dois dispositivos fundamentam o sistema civil de responsabilidade por dano: o art. 186, que define ato ilícito, e o art. 187, que descreve o abuso de direito e o equipara a ato ilícito. Fala-se de responsabilidade pré-contratual por rompimento injustificado das tratativas. Ainda na fase pré-contratual, se uma das partes cria na outra fundadas e razoáveis expectativas de que o contrato era quase uma realidade consumada, e esta segunda parte realiza investimentos em função deste contrato em vias de formação, e a primeira parte, sem justo motivo, desiste 34 UNIDADE 1 | FORMAÇÃO, EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS do contrato, causando danos para a segunda parte, a primeira deve responder pelos danos causados à segunda, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e do abuso do direito. O mesmo pode ocorrer após a extinção do contrato se, cumprida a obrigação, a primeira parte age de forma a obstruir que a segunda goze dos benefícios do cumprimento do contrato. Convém, ainda sobre responsabilidade civil e contratos, mencionar a pouco estudada interferência indevida de terceiro na relação contratual. No direito americano, com base no “Restatement
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