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Anotações - TGD I

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1.1- Conceito norma jurídica
 
1.1- Conceito:
 
Distinção entre ser e dever-ser em KANT:
 
No que diz respeito à natureza, a experiência é a fonte de toda a verdade; no que diz respeito ao agir, a experiência é fonte de todo engano; é altamente reprovável retirar o dever ser do ser. 
Ser: pressupõe experiência.
Dever-ser: ideal; não se deduz dever da experiência (do mundo do ser). Ainda que nenhuma vez uma lei moral tenha sido respeitada, ela ainda deve ser seguida. Falar como as coisas são não retira a validade do dever-ser (o ser não gera dever-ser). Não existe dedução automática do dever-ser do ser (falácia naturalista); mas claro que existe relação entre os dois planos.
Ex: Todo mundo mente, logo, posso mentir (derivou o dever-ser do ser).
 
Em Kant, no plano do ser temos as leis da natureza (necessidade = acontece sempre) ; no plano do dever-ser as leis do agir (leis da liberdade = livre-escolha). ¹
A moralidade (dever-ser) exige como pressuposto a liberdade enquanto autonomia da vontade.
 
OBS: A moral religiosa usa de imperativos hipotéticos, e não categóricos (não cumpre o dever pelo dever; a pessoa não é o fim em si mesma, é meio para se obter o paraíso).
O imperativo categórico é um teste de máximas.
¹: No campo do dever-ser, o homem não é determinado pela natureza, não está naturalmente determinado o seu agir; os princípios do dever-ser (morais e jurídicos) não podem ser extraídos da experiência, mas sim buscados a priori, em conceitos puramente racionais.
O fundamento do direito é a liberdade, entendida como autonomia da razão.
 
Kelsen usa essa dicotomia kantiana de ser e dever-ser, retirando seu cunho filosófico (o dever-ser kantiano se funda no pressuposto filosófico de liberdade enquanto autonomia da vontade).
Para Kelsen, ser e dever-ser são duas categorias básicas sobre as quais não cabe nenhuma explicação aprofundada.
 
"A natureza é uma determinada ordem das coisas estão ligadas umas com as outras como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos por causalidade. As chamadas leis naturais, com as quais a ciência descreve este objeto - como, v. g., esta proposição: quando um metal é aquecido, dilata-se - são aplicações desse princípio. A relação que intercede entre o calor e a dilatação é a de causa e efeito.
Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever o seu objeto segundo um princípio diferente do da causalidade. Somente quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural. Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não seja.
 
Norma é dever-ser; toda vez que a minha vontade se dirige intencionalmente para a conduta de alguém: dever-ser: norma.
O princípio que rege o âmbito dos fatos (plano do ser) é o princípio da causalidade (causa e efeito); isto é, se A é, B será.
Plano descritivo. Aplicado a Ciências da natureza e Ciências Sociais Causais (ex: Sociologia).
Ex: Quando a desigualdade aumenta, aumenta a criminalidade (trata-se de uma lei causal de cunho sociológico).
 
O princípio que rege o âmbito da normatividade (plano do dever-ser) é o princípio da imputação; isto é, se A é, deve ser B .
Plano prescritivo. Aplicado a Ciências Sociais Normativas (Ética - objeto: moral e Ciência do Direito - objeto: direito).
Em Kelsen, ética é a ciência que estuda a moral (confundi-las significa confundir uma ciência com o seu objeto).
Ex: Na sociedade, aquele que mente deve sofrer reprovação do grupo.
No Brasil, aquele que mata deve ser punido com pena de 6 a 20 anos.
 
No Direito, o pressuposto é a conduta humana e a consequência é a sanção. Pode, porém, ligar-se um fato natural a uma sanção, mas de modo geral o pressuposto é uma conduta.
Ex: se uma chuva destrói edifícios, o Estado deve indenizar...
 
O princípio de retribuição é uma forma primitiva do princípio de imputação (interpretação normativa da natureza que faz apelo a um ser transcendental). Ex: fenômenos da natureza interpretados como sanções divinas, ora negativas, ora positivas. 
 
As normas prescrevem condutas (vale pra todos os tipos de normas). A diferença essencial entre as demais normas e a norma jurídica é a denominada COERÇÃO. Não é a sanção; a moral tem sanções (difusas, quando sociais ou transcendentes); somente o direito tem atos de força como sanção (coação ou coerção). Não se está dizendo que o direito SEMPRE se efetiva pela força (a norma é, muitas vezes, cumprida espontaneamente), mas sim que é POSSÍVEL o uso da força. A mera possibilidade/ameaça do uso da força já leva, em geral, o indivíduo a cumprir o dever (o direito é a única ordem que possui isso).
A força não é a finalidade do direito, mas sim um instrumento que o direito tem para obter a sua finalidade (que seria garantir os direitos subjetivos, como a liberdade). A força que vem resguardar a liberdade é legítima (se ela passar do necessário para resguardar o direito, é violência). 
 
Confusão terminológica entre coerção e coação:
para os sociólogos, a coação psicológica é denominada coerção.
há coação psicológica nas outras ordens sociais, mas apenas coerção no direito.
 
Termos adotados:
Coação e coatividade: ato de força como sanção;
Coerção, coercitividade e coercibilidade: possibilidade de ato de força como sanção;
Coação psicológica: efeito psicológico da possibilidade de sanção. 
 
	 
	Sanção
	Ato de força como sanção
(COAÇÃO)
	Possibilidade de ato de força como sanção
(COERÇÃO)
	Medo da sanção negativa ou
desejo da sanção positiva
(COAÇÃO PSICOLÓGICA)
	Direito
	 X
	 X (quando violado o dever jurídico)
	 X (sempre!)
	 X
	Moral
	 X
	-
	-
	 X
	sociais
	 X
	-
	-
	 X
 
 
Alguns autores falam na autonomia (interna, consciência) da norma moral e na heteronomia (norma externa, feita pelo legislador) da norma jurídica; outros em bilateralidade e unilateralidade; Reale fala da atributividade das normas jurídicas (o direito atribui a um indivíduo o poder de exigir o cumprimento de um dever jurídico de outro indivíduo), e as normas morais não possuem isso (o cumprimento de um dever moral não é obrigatório). A atributividade, trata-se, na verdade, da coerção analisada sob outro ângulo.
Poder de exigir seria o mesmo que o poder de forçar, ou seja, a atributividade não é nada mais que atos de força como sanção (coerção).
Alguns autores desenvolveram toda uma teoria pra falar a mesma coisa (coerção) só que de outra forma porque o coativismo era uma posição atribuída ao positivismo jurídico (que era criticado na época).
 
Normas: dever-ser
Norma jurídica: dever-ser coercitivo (sempre tem a possibilidade do uso da força).
A concepção coativista não é teleológica (não defendem que a finalidade do direito é a coerção).
 
Hart não define o direito como uma ordem dotada de coerção (pois ele acredita que falgumas normas têm sanção e outras não).
Para o professor, todo dever jurídico tem sanção como ato de força, mas nem toda norma jurídica tem sanção. 
Existem normas que não estabelecem deveres, como normas que estabelecem poderes, que conceituam elementos de outra norma, que estabelecem critérios de validade (mas, na concepção de Kelsen, elas gravitam em torno da norma que estabelece dever jurídico, e por isso, não são normas autônomas).
 
Kelsen:
Norma enquanto esquema de interpretação: com base na norma, se atribui a um determinado ato um sentido. 
 
Ex.: chega-se na prisão, alguém está sendo eletrocutado: foi praticado um homicídio;
nos EUA, alguém eletrocutado: execução de uma pena de morte.
Os dois atos têm sentidos diferentes porque as normas são diferentes nos dois países geram sentidos diferentes do ato.
Um ato pode ser interpretado de modos de diferentes devido a diferente s vinculações a normas.
 
Norma nosentido subjetivo e no sentido objetivo de dever-ser.
Sentido subjetivo: existe toda vez que um ato de vontade se dirija intencionalmente a conduta de outrem (quando se manda alguém fazer algo); dever-ser com ato de força (assalto); conselhos: dever-ser
Sentido objetivo: uma norma superior atribui a um ato de vontade com sentido subjetivo de dever-ser também o sentido objetivo (uma norma superior válida que atribui competência para a prática desse ato); somente assim a conduta é obrigatória (vinculante para o destinatário), até para um terceiro desinteressado.
Para ser uma norma válida, tem que ter o sentido subjetivo e objetivo de dever-ser.¹
Dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que ela possui força de obrigatoriedade para aqueles cuja conduta regula
A sentença de um juiz é uma norma jurídica válida porque a norma superior (a lei) atribui ao ato de vontade do juiz o sentido objetivo de dever-ser.
A lei é um ato de vontade do legislador que tem sentido objetivo de dever-ser pela constituição.
A constituição, por sua vez, tem sentido objetivo de dever-ser porque SE PRESSUPÕE uma norma (norma fundamental) hipotética.
Para os jusnaturalistas, o direito natural valida a constituição.
A questão do poder é, no final, uma questão de pressuposto.
Se se quer considerar o direito uma ordem jurídica válida, tem de se pressupor a norma fundamental; as razões da norma fundamental não são trabalhadas por Kelsen e não são de interesse do Direito.
 
¹: O conceito de validade em Kelsen é puramente formal; ele não admite validade material.
²: Eficácia é condição de validade (uma norma tem de ter mínimo de eficácia para ser válida), enquanto o seu fundamento só pode estar em outra norma jurídica.
Eficácia significa norma efetivamente aplicada (quando descumprida) ou observada (quando cumprida espontaneamente).
 
 
 
O fundamento de validade em kant e kelsen - cap. norma fundamental.
 
 
 
1.2- Estrutura norma jurídica
segunda-feira, 29 de agosto de 2011
07:41
1.2- Estrutura hipotética da norma jurídica de Kelsen:
 
Kant diferencia os comandos da razão: 
imperativos hipotéticos: condutas são meios para determinados fins; conselhos da prudência e regras técnicas. Ex: Manuais de eletrodomésticos.
Analisa apenas a relação entre os meios e fim e não se os fins e meios são moralmente bons.
 imperativos categóricos (condutas incondicionalmente boas; fim em si mesmo).
O imperativo categórico é um só (enquanto PRINCÍPIO kantiano): age de tal maneira... (é apresentado em três fórmulas; há vários imperativos categóricos enquanto máximas de vida (não mentir; não matar; etc.)
 
Século XX: Neokantismo de Marbugo e Neokantismo de Baden
 
Teoria de Kelsen:
Kelsen se apropria da distinção de ser e dever ser e a estrutura de normas hipotéticas.
 
Teoria jurídica tradicional: 
Norma primária: estabelece dever.
Norma secundária: liga uma sanção à violação do dever.
Ex: Ninguém deve matar outrem (N.P); caso mate, pena de 6 a 20 anos (N.S)
 
OBS: Poder: sentidos possíveis: capacidade (vontade livre) ou autorização normativa.
 
Kelsen inverte e coloca como norma principal a norma de ato de força;
Se A é, deve ser B (primária).
A: ilícito
B: sanção
Portanto, não deves A (secundária, extraída da anterior).
A norma primária (autêntica norma jurídica) é aquela que possui ato de força, pois dela se consegue extrair a outra (que seria a secundária).
Ex: "Não matar alguém", caso se trate de uma norma (supérflua), decorre da verdadeira norma jurídica "Matar alguém, pena de 2 a 6 anos".
Estrutura hipotética, pois liga um pressuposto (A) a um ato de força como sanção (B).
 
Normas que apresentam conceitos, ex: a personalidade civil começa com o nascimento com vida e termina com a morte; norma que diz que Brasília é a capital do Brasil (seriam normas que não têm sanção; críticas à Kelsen).
 
Kelsen afirma que existem outras normas: normas não-autônomas (que decorrem da norma primária, giram em torno dela); a norma secundária está nessa categoria, assim como normas que estabelecem condições ou pressupostos mediante as quais normas primárias podem ser aplicadas, limitam o domínio de validade das normas primárias ; conferem competência e determinam com maior exatidão o sentido de normas primárias.
Ex: Estudante tem direito a meia-entrada em eventos culturais (deriva da norma primária: N1: Se o estabelecimento se recusar a cobrar meia-entrada do estudante, deverá pagar multa).
N2: Compete à secretaria estadual de educação aplicar a multa (norma não-autônoma que confere poder).
Norma que conceitua estudante: não-autônoma: N3: estudante é aquele vinculado ao ensino médio, fundamental, etc. (estabelece uma conceito mediante o qual a sanção pode ser aplicada).
N4: O testamento válido deve ter assinatura de duas testemunhas (estabelece condição mediante a qual uma norma hipotética vai ser aplicada).
N5: Brasília é a capital da República (as sedes dos órgãos de cúpula dos poderes da União devem estar localizadas em Brasília, isto é, caso não estejam, as leis federais não serão válidas). A condição para que as leis federais sejam válidas é que o Congresso esteja em Brasília.
 
OBS: Alguns críticos dizem que a estrutura proposta por Kelsen só se refere às normas penais.
Kelsen não está falando que o texto de lei tem a estrutura hipotética (não está escrito dessa forma nos artigos de lei), mas sim a norma tem estrutura hipotética.
A lei é o significante e a norma o significado (portanto, o sentido é sempre hipotético).
B não é uma pena, mas sim um ato de força - mero uso da força para cumprimento do direito (pode ser uma execução e não uma ameaça de mal, por ex.).
Hart toma a sanção como um castigo e não como ato de força.
 
Caso não haja sanção, não se trata de um dever jurídico, para Kelsen.
 
Teoria de Hart:
 
Aparentemente, é completamente diferente da kelseniana, mas há muitas semelhanças. A diferença principal é a conclusão que eles chegam.
Tomaremos regras de Hart como sinônimo de normas de Kelsen provisoriamente (porém, norma engloba regra e princípio...).
Direito é um conjunto de regras, porém não concorda que sejam coercitivas. Considera que o direito tem dois tipos de regras, sendo que uma delas tem coerção e a outra não; seria pegar uma característica da parte e colocar no todo.
 
Regras primárias: estabelecem deveres (sanção/coerção = ameaça de um mal, conceito de Austin); 
Englobam as normas primárias e secundárias de Kelsen
Regras secundárias:
 
Regra de reconhecimento: determina como se reconhece as regras jurídicas existentes; uma só para cada sistema jurídico (corresponderia à função da norma fundamental do Kelsen). Hart considera a de reconhecimento prática, de fato praticada, ao passo que a de Kelsen seria teorizada.
Teste para saber se uma norma é válida (não determina o conteúdo das normas, por isso, são formais).
Norma fundamental estática (conteúdo fixo) ou dinâmica (admite qualquer conteúdo).
As regras de produção e de aplicação são válidas porque seguem a regra de reconhecimento (critério de validade).
Para Kelsen, o cientista do direito pressupõe a norma fundamental, ao passo que na regra de reconhecimento todos os cidadãos a pressupõe. Todo aquele que considera o direito válido pressupõe a norma fundamental (opinião professor).
 
Regras de produção e alteração: estabelecem poderes (competência) para a autoridade produzir ou modificar o direito (legislador); (regras de produção e de aplicação são formais porque determinam a forma de produção de outras regras, sem determinar os seus conteúdos)
 
Regras de aplicação: poderes para a autoridade aplicar as sanções (juízes).
 
Stanley Paulson
Robert Alexy
 
Kelsen concluiu que a norma jurídica tem uma estrutura hipotética (as primárias e secundárias entram nisso). As exceções das secundárias (que decorrem das primárias) fazem com que seja uma norma hipotética e não categórica. Ela não é hipotética no sentido de que tem sanção (apenas a primária tem).
 
Hart conclui que para que toda norma jurídica tenha sanção ou você tem que ampliar o conceito de sanção ou reduzir o conceitode norma; para ele, Kelsen diminuiu o conceito de norma (com sua definição de normas autênticas).
Outra estratégia: falar que nulidade é sanção (não é sanção para Kelsen porque não se atribuirá ao ato de vontade com sentido subjetivo de dever-ser um sentido objetivo de dever-ser; não há significado jurídico nenhum nesse ato).
 
Para Kelsen, o fato de existirem normas que não têm sanção não me impede de afirmar que o direito é uma ordem coercitiva e tem estrutura hipotética. Para Hart, isso impede SIM!
OBS:
"Do que fica dito resulta que uma ordem jurídica, se bem que nem todas as suas normas estatuam atos de coação, pode, no entanto, ser caracterizada como ordem de coação, na medida em que todas as suas normas que não estatuam elas próprias um ato coercitivo e, por isso, não contenham uma prescrição mas antes confiram competência para a produção de normas ou contenham uma permissão positiva, são normas não-autônomas, pois apenas têm validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção." 
Para se colocar uma característica em um conceito é ou não necessário que todas as partes possuam essa característica , ainda que a parte essencial possua essa característica e as demais partes girem em torno destas.
 
O conceito de sanção de Hart é muito restrito, apenas castigo, ou seja, apenas a pena; o que faria com o que houvesse sanção apenas no direito penal.
 
Ponto positivo do Kelsen: Não existe dever jurídico sem a possibilidade de ato de força como sanção.
 
 
O positivismo jurídico - Bobbio
domingo, 28 de agosto de 2011
18:44
Capítulo IV: A teoria imperativista da norma jurídica:
 
Positivistas jurídicos: a estrutura da norma jurídica é a de um comando (manifestação de uma vontade determinada e pessoal; caracterizado por uma relação de subordinação).
Teoria imperativista: vinculada à concepção legalista-estatal (Estado como única fonte do direito e lei como única expressão do poder normativo estatal) do direito.
ex: a norma consuetudinária não se configuraria como um comando, pelo fato de o costume ser indeterminado e impessoal; o direito internacional: relações estabelecidas em base paritária.
 
Representantes da teoria imperativista:
Cícero; Id. Média: Santo Tomás; Hobbes (Estado dá comandos ao passo que a Igreja dá conselhos); Thomasius (direito natural: conselhos e direito positivo: comandos).
 
Comando x conselho: diferença quanto à/ao:
 
sujeito ativo: 
No comando, o sujeito ativo deve possuir autoridade; já no conselho, respeitabilidade.
 
sujeito passivo: 
No comando, o destinatário tem a obrigação/necessidade de cumpri, ao passo que no conselho possui a faculdade/liberdade de escolha;
 
razão de obedecer: 
Ao comando, por seu valor formal (pelo fato de ser um comando); ao conselho, por seu valor substancial (pelo seu conteúdo conseguir convencer o destinatário).
A diretriz está entre essas duas categorias
 
fim: 
O comando é dado visando ao interesse daqueles de quem provêm; o conselho visa o daqueles a quem é dirigido (segundo Hobbes). Pode ser questionada caso se considere que a lei é expressão da vontade popular.
Essa distinção é mais correta se aplicada entre pedido e conselho
 
consequência do acatamento:
No comando, a responsabilidade de suas consequências é daquele que o impôs; no conselho, responde por elas aquele que o cumpriu.
 
consequência do inadimplemento:
O não-cumprimento de ambos pode gerar consequências desagradáveis.
No comando, ela é uma sanção (consequência institucional, organizada e efetivada por aquele que o impôs;
No conselho, trata-se de uma consequência natural (não foi desejada ou efetivada pelo conselheiro).
 
Positivistas: Austin e Thon.
 
Críticas:
Caso se considerem as normas jurídicas individualmente como imperativos, objeta-se que existem as normas permissivas.
Superação:
Há normas permissivas (faculdade ou licitude de poder) ou normas atributivas (deter ou conferir poder).
As permissivas não contrariam a teoria imperativista: não são normas autônomas (servem para limitar ou negar um imperativo pré-estabelecido). 
A faculdade criada por uma norma permissiva nega o dever estabelecido por uma imperativa precedente.
Para negar um imperativo positivo é necessária uma proposição permissiva negativa e vice-e-versa. 
As atributivas conferem um poder correlato a um dever, isto é, a um é dado o poder e a outro o dever correlato.
Elas se tratam, portanto, de normas expressas em termos de poder, ao invés de dever (as normas seriam imperativo-atributivas, para alguns autores).
 
A caracterização do imperativo jurídico enquanto imperativo hipotético.
 
Kant: as normas éticas seriam imperativos categóricos (ação é boa em si mesma, incondicionalmente) e as normas técnicas hipotéticos (prescrevem ações que são boas para se atingir determinado fim).
 
A presença da sanção como elemento essencial dos imperativos jurídicos os colocam como hipotéticos; Se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei.
 
Mecanismo da sanção:
Ao desrespeitar o comando jurídico, a sanção me faz atingir um fim diferente do desejado. (Se não queres A, deves B).
Ao desrespeitar o preceito jurídico, a sanção me impede de atingir o fim desejado. (Se queres A, deves B).
 
Kelsen: 
proposição prescritiva da lei jurídica: Se A é, deve ser B; já que ela não tem estrutura descritiva (própria da relação causal: se A é, B será).
Esse dever ser seria, para Bobbio: Se A é, B deve ser executado. Portanto, o deve ser kelseniano indica uma ordem dirigida ao juiz (pois ele aplica a sanção).
 
O imperativismo ingênuo (de Hobbes a Austin) usava a fórmula: Se queres A, deves B, isto é, o destinatário da norma técnica é o cidadão/súdito.
O imperativismo crítico (Kelsen), ao usar a fórmula se A é, deve ser B, o direito se configura como norma condicionada dirigida aos juízes.
A norma principal seria aquela dirigida aos juízes e a secundária a que se dirige aos cidadãos (sendo esta última simples reflexo da primeira).
A norma jurídica é um imperativo hipotético.
 
 
 
1.3 - Destinatário da norma jurídica:
quarta-feira, 31 de agosto de 2011
11:43
1.3 - Destinatário da norma jurídica:
 
Destinatário: a quem a norma se dirige (aquele que pode cumprir ou não a norma).
Seriam os cidadãos, as autoridades ou ambos?
Kelsen: às autoridades, diretamente, pela própria estrutura hipotética da norma jurídica (primária).
Ex: Matar alguém, 6 a 20 anos.
Trata-se da interpretação tradicional da obra de Kelsen.
Para Elza Miranda Afonso:
Kelsen diferenciou observância e aplicação 
observância: correspondência do comportamento do cidadão em geral com aquele prescrito pela norma jurídica
aplicação: aplicação da sanção correspondente à violação da norma pela autoridade.
Seriam os destinatários, em Kelsen, os cidadãos e as autoridades, nessa interpretação. Os cidadãos observam a norma, ao passo que as autoridades a cumprem.
A norma secundária (supérflua) pode ser deduzida da norma primária, por isso, não precisa ser expressamente dita. Como o conteúdo da norma secundária se dirige ao CIDADÃO e está inserido no conteúdo da norma primária, esta se dirige também ao cidadão (além, claro, de se dirigir diretamente à AUTORIDADE).
 
Há aqueles que entendem que para Kelsen apenas os aplicadores são destinatários, já que para ele apenas as normas que estabelecem a sansão são normas autônomas.
 
Por outro, uma interpretação até mesmo literal, deixa claro que Kelsen distingue dois âmbitos de eficácia da norma: aplicação e observância. Desse modo os destinatários das normas devem ser necessariamente cidadãos (observância) e autoridades (aplicação): página 12 da teoria pura do direito.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sanção premial: ato de força vem para forçar aquele obrigado pela norma a dar o prêmio a outrem.
Ex: O trabalhador mais produtivo ganha 10 mil. Obrigar-se-á o empresário a pagar o prêmio.
 
A sanção premial não cria uma consciência de dever jurídico (o trabalhador sente que pode não ser produtivo).
 
Bobbio: parece adotar a teoria mista do destinatário.
 
 
OBS: KELSEN X HART:
 
As regras primárias de Hart são correlatasàs normas primárias e secundárias de Kelsen;
As regras secundárias de Hart seriam normas não-autônomas para Kelsen (porque não têm sanção); 
A regra de reconhecimento como norma posta tem que ser classificada (ao passo que a norma fundamental, enquanto pressuposta, não tem). Desse modo, ela tem sim que ser uma norma não-autônoma, já que para Kelsen apenas as normas que estabelecem a sanção são normas autônomas.
 
 
1.4 - Classificação das normas:
segunda-feira, 5 de setembro de 2011
07:48
 
Regras e princípios:
 
Princípios do direito: 
 
Normas fundamentais, estruturantes do sistema jurídico (central).
Princípio pode significar aquilo que está no início (está na base, fundamental).
Com esse critério, algumas normas podem ser princípios e, com o critério da generalidade, ser regras.
Por isso, usaremos critérios que analisam a estrutura da norma para distinguir regras e princípios, ao invés de analisar seu conteúdo, isto é, critérios formais.
 
Dworkin afirma que o positivismo jurídico, sobretudo Hart, compreende o direito apenas como um conjunto de regras e o criticou por isso, pois, o direito possui regras e princípios.
 
Critério clássico da generalidade (questão de grau):
 
Aristóteles: percebeu problemas na generalidade.
equidade: flexibilização da norma geral, na aplicação do caso concreto, para torná-la justa.
Ao fazer uma norma, o legislador considera a generalidade dos casos, sem cair em particularidades.
 
Bobbio:
Generalidade diz respeito ao destinatário (grau de amplitude dos destinatários das normas); quanto mais universal o destinatário, mais geral a norma.
Abstração diz respeito à prescrição (ação/objeto); quanto mais universal a ação, mais abstrata.
 
Ross e Alexy:
Universalidade diz respeito à amplitude dos destinatários.
Generalidade diz respeito ao grau de amplitude da prescrição.
 
Exemplos:
N1: Todo preso tem liberdade religiosa.
B: Norma geral, pois se destina a uma categoria de pessoas.
 Norma abstrata, pois fala de uma ação universal.
 
R/A: Norma universal (universalidade diz respe
ito ao destinatário).
 Norma geral (para eles, a generalidade diz respeito à ação, à amplitude da prescrição).
 
N2: Fulano tem liberdade religiosa.
B: Norma especial, pois se destina a uma pessoa.
 Norma abstrata.
 
R/A: Norma particular.
 Norma geral.
 
N3: Todo preso tem direito de tentar converter outros presos.
B: Norma geral.
 Norma "concreta".
 
R/A: Norma universal.
 Norma especial.
 
N4: Fulano tem direito de tentar converter outros presos.
B: Norma especial (se destina a uma pessoa específica).
 Norma concreta.
 
R/A: Norma particular.
 Norma especial (prescrição específica).
 
Dois problemas:
Quando se diz que princípios são gerais, se quer dizer na amplitude de destinatários ou das prescrições?
Conforme mostrado, generalidade enquanto critério para diferenciar princípios e regras é utilizada em relação às prescrições.
Por ser uma questão de grau, se torna um critério muito relativo (uma norma pode ser geral quando comparada a uma outra norma, mas específica quando comparada a uma norma diferente).
Com esse critério, não se pode fazer uma classificação muito precisa, mas, como existe uma MÁXIMA e uma MÍNIMA de generalidade, ele pode ser usado.
O fato de a generalidade ser uma questão de grau não impede que a utilize para diferenciar regras e princípios; não se terá uma classificação qualitativa, mas sim quantitativa.
 
Quanto ao destinatário:
Norma mais geral existente: Toda pessoa.
Norma mais específica: Fulano.
 
Quanto à prescrição:
Norma mais geral: Dignidade.
Norma mais específica: Deve pagar a fulano 10.000 (sentença judicial)/ mais próxima do caso concreto.
 
Assim, os princípios são as normas mais gerais do sistema; já as regras não são apenas as mais específicas, mas também normas gerais e específicas.
Princípios: generalíssimas (seria o quente do termômetro); regras: gerais e específicas (morno e frio).
A tendência das normas é ficar mais gerais e universais quando se sobe mais no ordenamento.
 
Para analisar se uma norma é regra ou princípio deve-se olhar a generalidade de uma das partes da norma (a parte do destinatário ou a da prescrição); para Travessoni e Alexy, devemos olhar a generalidade na prescrição.
 
Ex: Toda motorista deve dirigir com segurança (Princípio)
Todo motorista dirige entre 55 e 110 Km/h na Br. 362 (Regra).
 
Quando o destinatário se torna mais específico (fulano) não necessariamente se torna uma regra; pode continuar a ser um princípio aplicado a um caso específico.
Os padrões de comparação de generalidade são os extremos: as normas mais gerais do sistema e as menos gerais. A tendência é que as mais gerais estejam nas normas superiores, mas não se trata de uma regra absoluta.
 
Critério de Dworkin:
 
Afirma sobre o positivismo:
O sistema positivista é um modelo de regras e para regras;
Positivismo defende o Poder discricionário do juiz.
 
Critério lógico:
Princípios são normas prima facie (a primeira vista): padrões que admitem exceções e continuam válidas ; regras são normas tudo ou nada: não admitem exceções ou quando admitem, são todas elencadas por cláusulas de exceção.
Observar o choque de normas para saber se são regras ou princípios:
Choque entre P¹ e P²: a validade de um princípio (P¹) não implica a invalidade do outro (P²); o fato de um prevalecer sobre o outro naquele determinado caso não leva à invalidade do outro.
Ex: Liberdade de expressão x dignidade da pessoa humana. 
Choque entre R¹ e R²: a validade de uma regra implica na invalidade da outra no ordenamento ou senão, terá de ser adicionada uma cláusula de exceção (junta-se as duas regras por uma cláusula de exceção)
Ex: Proibido fumar em sala de aula x permitido fumar em sala de aula. Proibido fumar em sala de aula, salvo em intervalo.
Segundo Joseph Raz, esse critério de Dworkin não passa 
do critério da generalidade; para Travessoni, Dworkin analisa os efeitos da generalidade nas regras e princípios.
Os princípios são generalíssimos, por isso, os casos de choque são inúmeros (não se pode, portanto, falar que em determinados casos um prevalece e em outros o outro prevalece); já a especificidade maior das regras permite que se preveja as situações de choque e se delimite as exceções.
A causa do comportamento descrito por Dworkin é o fato de os princípios englobarem inúmeras situações e as regras situações quantificáveis, isto é, os princípios são mais gerais.
OBS:
Kelsen: Norma (dever-ser): mais gerais ou menos gerais (generalidade/indeterminação)
Hart: Regras: mais gerais ou menos gerais (textura aberta = generalidade).
Assim, o critério de Dworkin de generalidade é o mesmo de Hart e Kelsen; o que Dworkin considera princípio estão dentro do sistema de Kelsen e Hart.
Quanto mais geral uma norma, maior a indeterminação na sua aplicação (mais soluções diversas ela gera)e, assim, maior o poder discricionário (arbítrio grande).
A defesa do poder discricionário pelos positivistas é, exatamente, a presença daquilo que o Dworkin denomina princípios; por isso, ele se enganou ao dizer que os positivistas não consideram os princípios.
 
Critério fonte:
Princípios vêm do senso de adequação desenvolvido no público ao longo do tempo.
Princípios vêm da legislação positiva, a saber, legislação e precedente judicial.
Assim, os princípios vêm ou do DIREITO POSITIVO (autoritativos: postos por autoridades jurídicas) ou vêm da MORAL (não-autoritativos).
Na verdade, esse critério não diferencia regra de princípio, mas sim os princípios morais dos princípios do direito positivo.
 
Dworkin: Direito: R
 (critério lógico)
 P: do direito positivo e da moral.
Nos sistemas de Hart e Kelsen, o que fica de fora do direito são os princípios morais (e, esses ainda, são usados na aplicação do direito). Kelsen afirma que os princípios morais são usados para a criação de leis e para a decisão de sentenças, mas continuam sendo morais. Em Dworkin, esses princípios morais fazem parte do conceito de direito, ao passoque em Hart e Kelsen, eles são usados pelo direito, mas não o integram. Os princípios morais têm caráter vinculante (são obrigatórios), ao passo que em Kelsen eles são opcionais.
 
Critério de Alexy:
 
Dworkin despertou Alexy para a importância do tema dos princípios, porém a teoria deles são bastante distintas.
1978: Teoria da argumentação jurídica
1979: 
artigo: Sobre o conceito de princípio jurídico.
Alexy desenvolve sua teoria a partir da de Dworkin.
Alexy considera que a generalidade é um critério quantitativo (há uma graduação e não apenas polos), ao passo que o de Dworkin é qualitativo (pode classificar a normas em regra ou princípio).
Raz considera que Dworkin pretendia um critério qualitativo, porém conseguiu apenas um quantitativo (opinião semelhante ao de Travessoni).
Alexy elogia o suposto critério qualitativo de Dworkin, mas adota outro critério qualitativo.
Teorema da exclusão: ou uma norma é uma regra ou é um princípio (ao não ser um, ela será necessariamente outro).
Princípios são normas que podem ser cumpridas em graus (dever-ser ideal); já as regras não podem (dever-ser real).
Uma regra, você necessariamente cumpre ou descumpre; não se pode cumprir mais uma regra (ou menos) que alguém, mas sim mais vezes ou menos vezes.
Em princípio, você não tem uma lógica binária: eles podem ser violados em diferentes graus.
A diferença entre Dworkin e Alexy está no fato de Alexy considerar que tanto princípios e as regras são prima facie, ainda que haja diferença no caráter prima facie deles.
Ex: a existência de sub-regras de multas de velocidade mostra que a segurança é graduada.
A violação de um princípio pode ser mais grave ou mais suave.
Na teoria de Alexy, o princípio da legalidade é uma regra. Dworkin parece pensar que é também regra.
Hart: derrotabilidade das regras: regras são derrotáveis, pelo simples fato de o legislador não conseguir prever todas as condições futuras (ele não consegue enunciar todas as exceções das regras).
Fazer uma exceção a uma regra significa permitir o descumprimento daquela regra para aquele caso, já no princípio há graduação.
Alexy acredita que as exceções às regras não podem ser enumeradas antecipadamente como parecer acreditar Dworkin.
1982: Teoria dos direitos fundamentais: cap. III: Princípios
Continua adotar a distinção anterior e acrescenta que os princípios são mandamentos de otimização, já as regras mandamentos definitivos.
 
Máxima da proporcionalidade:
Prefere o termo máxima que princípio, porque ela é usada para resolver o confronto entre princípios.
Quando há confronto entre princípios, se resolve na dimensão do peso.
P¹ x P²:
Princípios são mandamentos de otimização, já a máxima é o critério para resolver o confronto entre dois princípios (e, por isso, não seria um princípio, mas sim uma regra). 
Seria um princípio por ser algo nuclear no direito.
 
Essa máxima possui três sub-máximas: normas que devem ser cumpridas na máxima medida possível, levando-se em conta as circunstâncias fáticas e jurídicas.
 
adequação
necessidade
(ambos em relação às circunstâncias fáticas)
 
proporcionalidade em sentido estrito
(circunstâncias jurídicas)
 
Os princípios são usados tanto na produção de uma lei quanto na decisões de casos concretos (são razões para regras e para decisões, para Alexy).
Aplicados ao caso, os princípios dão poderes demais àquele que os aplicam (daria poder demais se permitisse qualquer solução).
Outros afirmam que os princípios dão pouco poder demais para aplicação (se determinasse uma única solução em todos os casos);
 
Alexy reduz o poder discricionário de Hart e Kelsen sem adotar a redução drástica de Dworkin (que determina que existe uma ÚNICA solução em cada um dos casos).
 
Quando se tem princípios sem uma metodologia de aplicação, há poder demais na mãos daquele o aplicam.
No Brasil, houve adoção dos princípios sem a teoria da aplicação de Alexy.
As nossas Cortes superiores usa da ideia de ponderação de princípios, mas não trouxe consigo a teoria da aplicação correlata. A aplicação do Supremo não é a teoria do Alexy!!!
 
Ex: Caso Papai Noel – em uma cidade na Alemanha, era produzido um doce chamado papai noel com ingredientes específicos. Até que um dia uma empresa resolveu mudar os ingredientes do papai noel e a administração pública proibiu a fabricação desse último, pois a mudança de composição poderia fazer mal à saúde de algum consumidor que não soubesse da mudança de ingredientes. A empresa recorreu e o caso chegou ao tribunal da Alemanha. Há, nesse caso um confronto entre dois princípios: a liberdade de ação e a proteção à saúde do consumidor. Como os princípios são mandamentos de otimização, pode-se, analisando as características fáticas da ação, visto que os princípios podem ser cumpridos em graus, adotar uma solução que encontre um meio termo. Ou seja, que viole menos a liberdade de ação da empresa/ saúde do consumidor. 
 
P¹ x P²: liberdade de ação da empresa x saúde pública. Solução: Proibição do papai noel, viola P¹ para garantir a proteção de P² OU o contrário.
Do ponto de vista fático, há uma solução menos gravosa:
Solução fática: Permitir a produção do papai noel com outros ingredientes, porém anexação de um aviso: viola-se a liberdade de ação, porém em menor medida e efetiva a proteção da saúde pública.
No mundo dos fatos, há a possibilidade de soluções menos gravosas
 
Tanto na adequação como na necessidade há uma relação entre meio e fim (mundo dos fatos):
 
a medida adequada é um meio para determinar um fim: (fim: proteger a saúde dos consumidores); para esse fim, existem dois meios: anexação de um aviso ou proibição da produção.
a medida proibição da produção não é necessária para o fim de proteger a saúde; a medida necessária é aquela menos gravosa!
 
Ex 2: Servidor público, ao ser transferido ex officio (sem pedir): familiar tem direito a transferência escolar
 
P¹ x P²: princípio da unidade familiar x princípio da igualdade do acesso ao ensino público
Caso se adote o critério da congeneridade (só se transfere de pública para pública e privada para privada), P¹ é do mesmo jeito efetivado e P² é menos violado. É como se houvesse conciliação entre dois princípios
Não é necessário transferir um sujeito de privada para pública para haver a manutenção da unidade familiar.
 
Há casos que não há soluções fáticas disponíveis e tem de se escolher um princípio ou outro; na proporcionalidade, não há meio e fim: não há conciliação de princípios, mas sim escolher qual fim deverá ser realizado.
 
Ex 3: Um sujeito cumpria pena e na véspera de ser liberado um canal de tv resolve divulgar um documentário sobre os crimes que o indivíduo havia cometido. Isso poderia impedir a reintegração do preso na sociedade. 
 
P¹ x P²: princípio da liberdade de expressão x princípio da reintegração social (princípio da dignidade humana aplicado aos detentos). 
 
Soluções possíveis: 
S1: proíbe a exibição e viola P¹.
S2: você permite o documentário: garante P¹ e viola o P².
 
Escala de quantificação da violação dos princípios: grave, média e leve.
Poderia se pensar em uma escala infinitesimal, porém a nossa razão não consegue compreender uma escala dessa forma, segundo Alexy. 
Partindo do pressuposto que os princípios tem o mesmo peso abstrato:
a notícia já foi exibida no passado, tratar-se-ia de uma proibição de reexibição.
a exibição viola a dignidade humana de que forma?.
 
S¹ viola P¹ de forma média e S² viola de forma grave o P². 
 
A máxima da proporcionalidade deu uma solução ao caso, sem deixar poder demais para o arbítrio.
A teoria da argumentação jurídica: analisar porque a lesão é grave, é média, é leve; não é algo totalmente subjetivo, é necessário argumentar para ver qual foi o nível da violação.
Muda uma circunstância do caso, muda a ponderação.
 
Para Alexy, não existem princípios absolutos (isto é, princípios que SEMPRE, quando em choque com outros, prevalecem); ainda que possam existir pesos abstratos diferentes a princípios (porém, estes combinados com a graduação da violação podem não prevalecer e, por isso, não sãoabsolutos).
A abstração de Bobbio equivale à
generalidade de Alexy;
A generalidade de Bobbio equivale à
universalidade de Alexy.
 
Constituição
Lei Complementar
Lei Ordinária
Decreto-regulamentar
DPP?
Sentença, contrato, etc.
 
OBS: Choque entre Principio e regra:
Na verdade, toda regra é consubstanciada por um princípio; assim, indiretamente, é o confronto entre um princípio e outro.
 
Norma especial prevalece sobre a norma geral;
Princípio só prevalece quando está em nível superior ao da regra; caso ambos estejam no mesmo nível, prevalece a regra, pois ela é norma especial e o princípio é norma geral (será uma exceção ao princípio).
 
OBS: Conceito de Kant de dignidade:
não tratar uma pessoa apenas como meio; quando tratada como meio, ela deve ser, simultaneamente, tratada como fim.
 
Uma conduta é obrigatória, proibida ou permitida, segundo a lógica deôntica (do dever).
 
 
1.5 - Funções da norma jurídica:
segunda-feira, 19 de setembro de 2011
09:01
 
Funções das normas de conduta:
 
proibir
ordenar (obrigar)
permitir ¹
 
Kelsen vai dizer que proibir e ordenar não são funções diferentes, mas sim a mesma função com objetos diferentes: impor: num caso, impor uma omissão; no outro caso, impor uma ação.
 
Ex: Avançar sinal de trânsito, pena...(função clássica proibir; para Kelsen, impor uma omissão).
Abster-se de prestar socorro, pena.. (função clássica: obrigar; para Kelsen: impor uma ação).
 
¹Na lógica deôntica, existem três operadores: proibir, obrigar ou permitir.
 
Em princípio, a permissão não seria uma função da norma; as condutas são permitidas pela inexistência de normas que proíbem ou obrigam (permissão negativa - o que não está positivamente regulamentado é negativamente permitido).
 
Ao não regulamentar, o direito permite: nesse caso, a permissão não é função de norma, é função da inexistência de normas.
Regulamentação positiva e regulamentação negativa do direito:
No Estado liberal², a regulamentação negativa é grande (máxima liberdade possível);
No Estado totalitário, a regulamentação negativa é pequena (ele regulamenta muita coisa);
 
Sempre haverá um mínimo de liberdade (nunca o direito irá regulamentar tudo ou não regulamentar nada).
 
Algumas garantias constitucionais (liberdade de expressão, de locomoção), parecem ser, prima facie, normas permissivas. 
Para Kelsen, essa norma tem como função limitar o poder da autoridadeinfraestatal (evitar a produção de norma ordinária impositiva).
 
²: Há diferença entre o liberalismo político e filosófico (como Kant) e o liberalismo 'de jornal';
 
Três casos:
Permissiva desnecessária
Ex: Permitido fumar em lugar aberto (negativamente permissiva a partir da "proibido fumar em lugar fechado").
Normas aparentemente permissivas, na verdade, limitam o poder de uma autoridade, impedindo-a de editar uma norma impositiva/ sua função seria não criar uma permissão, mas mantê-la.
Ex: Liberdade de locomoção; a função não é permitir a liberdade de locomoção porque ela já é permitida negativamente (pela inexistência de normas impondo).
Legislador poderia criar uma norma ordinária (proibido trafegar entre 2 e 6 da manhã) e esta séria válida, caso não houvesse a garantia constitucional.
Permissivas positivas
Norma 2 que limita a aplicação da norma 1.
Ex: 
N¹: Proibido consultar o caderno (imposição de uma abstenção - Kelsen/proibição - doutrina clássica)
N²: Nas disciplinas dogmáticas, não se aplica N¹ (é facultado o uso do caderno) - permissão positiva.
N² derroga N¹ (parcialmente).
Caso haja uma norma impondo, para a conduta voltar a ser permitida, deve haver a edição de outra norma derrogando a primeira.
N²: Fica revogada N¹ (derrogação total) - permissão positiva.
 
A permissão positiva e a derrogação são conceitos não-idênticos, mas correlatos.
Para a doutrina clássica, a derrogação pode ser total ou parcial; para Kelsen, é sempre total.
 
Norma derrogatória pode ter como resultado a permissão positiva.
N¹: Fumar em sala de aula - multa de R$ 100,00
N²: É facultado fumar no pátio.
 
N²: Fumar em sala de aula - multa de R$ 200,00
(nem toda norma que derroga tem como resultado a permissão; pode alterar o nível da sanção).
 
Função de atribuir poder ou competência da norma:
 
N¹: Compete ao Congresso Nacional legislar no direito penal.
 
Um ato de vontade subjetivo de dever-ser só tem sentido objetivo de dever-ser quando aquele que cria a norma tem poder para isso (será, então, uma norma válida). É permitido que alguém sem esse poder crie normas, só que não terão sentido objetivo de dever-ser (não serão vinculantes para ninguém).
 
Kelsen faz uma relação entre a norma que atribui poder, a imposição e a permissão.
Uma conduta autorizada por uma norma é uma norma permissiva ; para que a conduta seja proibida para aqueles que não têm competência, é necessário existir outra norma (impositiva); cria-se, então, um dever.
Para haver o dever de a diretoria decretar feriado, tem de se criar outra norma impositiva.
Para uma conduta autorizada ser uma conduta devida, é necessário haver uma norma impositiva.
N¹: Compete à diretoria decretar feriado: cria um poder para a diretoria.
N²: Se alguém diverso da diretoria decretar feriado, será punido.. cria um dever de abstenção (norma impositiva que tornou a conduta proibida para aqueles que não têm competência)
N³: Se a diretoria não decretar feriado quando necessário, sofrerá sanção...cria um poder-dever para a diretora.
 
A princípio, o ato autorizado é permissivo.
Um ato autorizado só é um ato imposto, quando houver uma sanção ligada à abstenção desse ato.
Ao tornar um poder, um poder-dever, há diminuição do poder discricionário.
 
Alexy:
norma x enunciado normativo:
Em um mesmo enunciado, você pode ter mais de uma norma (permissiva, impositiva, etc).
há várias formas verbais (enunciados possíveis) para se expressar uma norma.
 
Revogação: há dois tipos de modificações no conteúdo das normas.
 
total: ab-rogação
 
N¹: Fumar cigarro, multa R$ 100,00.
N²: Revoga-se N¹.
 
parcial: derrogação
 
N¹: Fumar cigarro, multa R$ 100,00.
N²: Fumar cigarro, multa R$ 200,00.
 
Existem várias formas linguísticas (enunciados normativos) de revogação da norma.
Para Kelsen, toda modificação na norma é total, não há parcial. Ele denomina de derrogação toda alteração na norma (sendo total).
Ao admitir a norma do ponto de vista formal, Kelsen consideraria que N² suprime totalmente N¹, já que N¹ tem a sua validade formal suprimida com o estabelecimento de N² (nos exemplos abaixo).
A doutrina clássica analisa do ponto de vista material a revogação e, por isso, admite que pode ter total ou parcial.
 
N¹: Proibido usar material de consulta em provas.
N²: Permitido o uso de códigos em provas.
 
N¹ é revogada do ponto de vista formal e se institui uma nova norma; ainda que os conteúdos se repetissem, a validade de N¹ ainda seria revogada.
 
N³: Revoga-se N². Isso faria com que o conteúdo de N¹ fosse recuperado; porém, a validade de N¹ já fora anteriormente revogada. Nesse sentido, Kelsen diz que não se pode derrogar a norma derrogante (isto é, a norma anterior - N¹ - não volta a ter validade). Norma derrogante, enquanto norma derrogante, não pode ser derrogada, apenas como uma norma qualquer do direito.
Uma nova norma (N³) foi produzida com conteúdo coincidente com N¹: efeito repristinatório.
 
Derrogação: cuidado com o termo!!
Para a doutrina tradicional, é uma espécie do gênero revogação (parcial, no caso).
Para Kelsen, é uma supressão total da norma.
 
Toda permissão positiva é uma derrogação, mas nem toda derrogação é uma permissão positiva (pode ser apenas uma modificação da sanção).
 
Toda norma produzida que incide sobre matéria previamente regulamentada é uma derrogação; não será derrogação se a nova norma for de matéria que era negativamente regulamentada.
 
Revogação expressa: de texto. Não é preciso interpretar o texto; ele todo é revogado e, com ele, a norma também.
Ex: Fica revogada N¹.
 
Revogação tácita: de norma. Interpreta-se o texto normativo para se identificar quais normas anteriores estão em choque com a nova norma e,portanto, foram derrogadas.
 
OBS: Lei nova que trata integralmente da matéria (como um Código) revoga lei anterior que trata dessa mesma matéria. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.6 - Finalidade das normas jurídicas:
quarta-feira, 28 de setembro de 2011
21:56
 
Finalidade é diferente de função da norma jurídica.
 
Finalidade: Qual é o fim do direito globalmente considerado?
A resposta depende da visão de mundo e ideologia considerada.
 
Positivista: Regulamentação de condutas;
Jusnaturalista: Efetivação da justiça; (necessária vinculação entre moral e direito).
Problema: Qual justiça? Nem a moral e nem a ideia de justiça são absolutas dentro de uma sociedade, elas variam segundo a classe, religião, idade.. há um risco de ocorrer submissão/imposição de uma visão de mundo sobre a dos demais.
 
Relativismo filosófico: democracia (discussão e votação)
Absolutismo filosófico: absolutismo ??
 
John Rawls: Estado não pode consagrar uma teoria moral, logo, tem de ser liberal. Direito não é positivação de uma moral, nem que seja da maioria.
A restrição da liberdade só deve ocorrer quando em choque com a liberdade de outrem (limitação recíproca universal da liberdade para a manutenção e convivência das liberdades).
No liberalismo, o todo é construído a partir da noção de indivíduo; não se trata de se desconsiderar o todo.
Esse liberalismo não se trata do liberalismo econômico (de jornal).
 
Teoria procedimental de Habermas: discurso racional: consenso discursivo.
A legitimidade não pode se restringir à vontade da maioria; a teoria de Habermas permite que todos tenham voz numa discussão, na qual se busca o consenso, porém se faz uma votação para que não seja eterna.
 
Habermas é um autor liberal que reinterpretou a teoria kantiana à luz da teoria da linguagem.
Razão comunicativa: não se pode pensar sem a linguagem (medium..)
Ideal:
Todos participam (coextensiva a toda humanidade);
Todos têm igual direito de participação;
Todos têm conhecimento pleno da causa;
Inexistência de coação;
Todos estão bem-intencionados;
Tempo ilimitado de discussão
 
Trata-se de uma ideia contra factual; ela serve para se avaliar as situações reais (se estão mais próximas ou não do ideal).
A realidade não retira a validade do ideal.
 
Para Habermas, a finalidade do direito é a manutenção da liberdade/autonomia.
O direito tem como fim permitir que os indivíduos realizem seus projetos de vida, desde que estes não entrem em choque com os dos demais.
Essa resposta parece ser a mais adequada na visão do professor.
 
 
 
2.1- Ordenamento jurídico:
segunda-feira, 3 de outubro de 2011
07:46
 
Necessidade de estudo do ordenamento jurídico: existe não uma norma, mas um conjunto de normas.
Porém, o ordenamento não é um mero amontoado de normas.
Ordenamento: noção de sistema (; conjunto de normas que se organizam de forma sistemática.
 
Canaris, Klaus: Faz uma análise do conceito de sistema no direito.
Características de sistemas:
 
ideia de unidade
ideia de ordem, ordenação
 
Tércio Sampaio Jr.: uma sala de aula é um sistema; possui um conjunto de móveis (cadeiras, mesas) em determinada organização , que possuem uma unidade: um mesmo fim, propiciar uma aula (sistema feito para uma aula expositiva).
 
O ordenamento jurídico é um sistema porque não é um depósito de normas, mas sim um conjunto de normas com unidade e ordem.
 
Impossibilidade de um ordenamento ter apenas uma norma jurídica (Bobbio explica..).
Bobbio adota a norma fundamental de Kelsen. É ela que dá unidade ao conjunto de normas do ordenamento, na medida em que ela fundamenta essas normas.
 
Ordenamento é representado por uma pirâmide: isso não se refere ao conteúdo das normas, mas sim à forma do ordenamento; a pirâmide representa: hierarquia e variação da quantidade (afunila).
A pirâmide mostra bem o ordenamento: na medida em que se sobe, aumenta-se o grau hierárquico das normas diminui-se a sua quantidade, as normas se tornam mais gerais e mais universais.
Porém, generalidade e universalidade maiores num nível superior dá pirâmide não é uma regra absoluta.
Por ex., há uma norma sobre o colégio D. Pedro II na Constituição. ???
 
Vantagem da pirâmide: possui um vértice que representa muito bem a norma fundamental, na medida em que ela irradia validade para o conjunto de normas de todo o ordenamento.
A pirâmide não transmite bem o volume das normas (quanto sobe a generalidade aumenta, mas não é uma regra necessária), como o cubo transmite.
A representação em um cubo inclui o volume: representa graficamente a questão da generalidade das normas; mostra claramente que uma mesma conduta regulamentada pela sentença, está regulamentada por uma lei, etc, etc.
No cubo, falta a ideia de unidade; não representa bem a norma fundamental.
 
Com base da estrutura escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen, um discípulo seu representou o ordenamento enquanto pirâmide.
 
A completude e a coerência são questões que só surgem com a análise do ordenamento.
Ao olhar para uma norma sozinha, não se nota choques ou os vazios entre as normas; ao olhar para o todo, notamos os choques entre normas e os vazios existentes;
Cap 1, 2, 3 e 4 do Bobbio (teoria do ordenamento jurídico). UNB
 
 
2.2 - Completude do ordenamento jurídico:
segunda-feira, 3 de outubro de 2011
08:28
 
Ordenamento jurídico: enquanto ordem normativa da conduta humana teria de ser completo, oferecer soluções para todos os casos.
O dogma da completude do ordenamento jurídico se desenvolve, sobretudo na modernidade, com a Codificação.
Primeiro código: Código da Prússia.
A ideia inicial era que o código não tivesse lacunas.
O judiciário francês não se opunha ao rei, como no caso inglês. Durante a produção do Código francês, os juízes começaram a não julgar com medo de perseguição e mandar para a Assembleia.
Com isso, inseriram um artigo determinando que o juiz não pode se abster alegando lacuna legal, obrigando-o a julgar.
 
Preenchimento da lacuna do ordenamento jurídico: integração. Achar a norma a ser aplicada quando não há lei que regule significa integrar o ordenamento.
 
Completude em dois sentidos:
significa encontrar uma norma para toda e qualquer situação (isso não foi defendido nem pela Escola de Exegese).; seria um ideal não realizado na prática.
significa que o direito sempre dará uma solução para um caso. Nesse sentido, todo ordenamento é completo.
 
Não se pode associar o caráter fechado à completude do ordenamento. O ordenamento tem de ser aberto, dinâmico, mudar conforme as mudanças sociais para aspirar à completude.
 
Trata-se de uma questão de completude na ausência de norma legislada, ao passo que é uma questão de coerência o excesso de normas.
 
O choque de normas (antinomias de Bobbio) deve ser solucionado para se manter a coerência do ordenamento jurídico.
A maioria das antinomias são resolvidas de forma simples: lei posterior revoga lei anterior.
 
Alguns doutrinadores brasileiros afirmam que os autores positivistas defendiam que o ordenamento teria de ser completo e fechado. Porém, isso é absurdo, nem a escola de Exegese.
Completude é entendida, muitas vezes, como a ideia de que completo é aquele ordenamento que tem uma regra para cada situação. Essa concepção é negativa e não é aceita pelo professor.
Os positivistas falam da regulamentação negativa que significa que há condutas que não são positivamente regulamentadas, logo, é errado afirmar que eles usavam aquele conceito de completude acima exposto.
Síndrome de Dworkin: colocou na boca dos positivistas algo que eles não disseram, assim como Platão fez isso com os sofistas.
Já sabemos o que completude não é: não é ter uma regra para cada situação; não o é em Kelsen, Bobbio e nem na Escola de Exegese.
Completude significa que o ordenamento jurídico dá uma solução para todo e qualquer caso; ainda que seja um caso negativamente regulamentado (por ser assim, ele é permitido).
 
Norma geral exclusiva: determina que aquilo que não está positivamente regulamentado é negativamente regulamentado e, por isso, é permitida. Norma: é dever-ser; geral: é geral; exclusiva:exclui condutas da regulamentação positiva.
A norma geral exclusiva pode ser uma norma posta ou pressuposta no caso de um ordenamento jurídico:
posta: está expressamente escrito que as condutas que não são regulamentadas são permitidas negativamente;
pressuposta: não existe uma norma posta, mas está implícito na regulamentação positiva; parte da ideia que é impossível o direito regulamentar tudo com regras específicas.
No Brasil, ela é uma norma posta (art. 5º, II). Ninguém será obrigado a fazer (conduta não será imposta) ou a deixar de fazer (conduta não será proibida) algo senão em virtude de lei (norma jurídica). Ou seja, não havendo norma jurídica, a conduta é permitida.
Se a lei fosse a única fonte do direito não existiria analogia.
A lacuna da lei é a região regulamentada positivamente pelo direito e não regulamentada pela lei. Para a lacuna, se precisa de uma norma geral inclusiva (ela traz para a regulamentação positiva algo que não está positivamente regulamentado por lei). (art. 4º da LICC).
A norma geral exclusiva não exclui a norma geral inclusiva (não exclui a analogia).
 
OBS: se pode pensar que toda permissão é negativa; isso porque existe uma N¹ que proíbe algo; N² vem e derroga N¹ em uma situação, logo, nessa situação, não existe norma mais.
Igualdade pode significar tratar igualmente os iguais como tratar desigualmente os desiguais.
 
Não se poderia então falar que existe regulamentação negativa, já que existe uma norma positiva no ordenamento regulamentando isso: art. 5º, II.
Nesse sentido, então, o ordenamento seria completo (não é que é há uma regra para tudo, mas que há solução para todo caso).
 
É impossível haver regra para todas situações :
capacidade cognitiva limitada do homem (impossível conhecer a realidade e prever o futuro);
 
 
 Lacunas e integração:
terça-feira, 18 de outubro de 2011
14:17
 
A escola de exegese divide a integração em autointegração e heterointegração:
 
- Autointegração é quando você utiliza a própria lei para preencher lacuna;
-Heterointegração é quando você utiliza outro ordenamento para preencher a lacuna; costume, moral e direito natural.
 
Bobbio: integrar o direito com o direito natural: não existe um ordenamento natural, mas sim princípios do direito natural.
Integração do direito com a moral: o problema disso é a subjetividade da moral.
É complicado integrar o direito com a moral.
Opções: usar uma moral positiva, e ignorar as demais.
usar a moral como única (de Kant), porém essa moral kantiana não é um ordenamento, mas sim princípios. A moral kantiana não é uma moral positiva.
OBS: o positivismo pode ser exclusivo (nega relação direito e moral) ou inclusivo (aquele que admite o uso da moral pelo direito).
Conclusão: difícil integração do direito positivo com o direito natural ou moral.
 
Costume: norma oriunda do uso; nem todo uso é um costume jurídico.
Poderia se alegar que o costume prova que o dever-ser pode gerar o ser; na verdade, o fato de as pessoas fazerem uma coisa, significa nada mais que as pessoas fazem essa coisa. Só significa que os outros devem fazer isso se as pessoas adotarem um pressuposto racional de que devem fazer aquilo.
Costume só se torna uma norma quando se adota o pressuposto racional: devo fazer tal coisa.
Costume pode ser dividido em dois usos (condutas praticadas habitualmente com certa objetividade social). Costume tem de ter certa habitualidade, não tem de ser praticado por todos o tempo todo.
Hart fala em costumes normativos e não-normativos.
A diferença entre um simples uso habitual e o uso habitual da qual nasce uma obrigação: na segunda, as pessoas pressupõem que devem seguir.
Ex: hábito de ir ao cinema; não é um dever social porque o uso não está acompanhado de um pressuposto. Mero uso não-normativo.
Ex: costume de cumprimentar as pessoas; ingleses sentem que devem fazer isso que habitualmente fazem.
 
Fato social coativo: em uma sociedade na qual todos vão ao cinema, eu devo ir ao cinema senão sofrerei sanção social. Esse argumento pode ser elencado por aqueles que acreditam que existe apenas o costume normativo. Essa postura colocaria em cheque a distinção entre ser e dever-ser.
 
Costume jurídico: precisa do uso e do pressuposto qualificado (opinio iuris necessitatis = convicção da obrigatoriedade jurídica da conduta).
Mesmo quando se recebe uma sanção social, a pessoa e nem o terceiro desinteressado diriam que é um devido jurídico.
Ex: emissão de cheque pré-datado; o indivíduo pensa que a conduta devida juridicamente é o depósito do cheque no dia pactuado.
 
Assim, o costume usado para a integração do direito é o jurídico e não o moral (tem de haver a opinio juris necessitatis).
A escola de exegese não admitia o costume para integração.
A lei de introdução ao código civil prevê o uso do costume;
Há três tipos de costume:
costume praeter legem (é o costume quando não existe lei, ele pode ser usado para integrar o direito).
costume secundum legem
costume contra legem
 
Há aqueles que alegam que a questão do cheque pré-datado é um contrato e não costume; porém, o contrato entre o comerciante e o comprador é, na verdade, a determinação da data que será depositado. Há uma norma geral que determina que todos devem depositar no dia determinado pelo contrato e ela é oriunda do costume jurídico.
19/10/11:
Autointegração: uso da lei (norma jurídica escrita), de forma indireta, para preencher lacuna legal.
Quando se aplica a própria norma positiva, não existe lacuna!
Formas de autointegração:
 
Princípios gerais do Direito:
 
pode se entender que são princípios do direito natural (porém, tratar-se-ia de heterointegração) ou do direito positivo, isto é, princípios implícitos.
Há, no Direito, princípios expressos e implícitos; os expressos não são casos de integração, pois já existe uma NORMA explícita, logo, não há lacuna; a resolução de casos com princípios constitucionais é a pura aplicação de normas; já os princípios implícitos são aqueles que não estão expressamente formulados, mas podem ser deduzidos da regulamentação positiva.
Ex: Código de trânsito: A segurança é um princípio que rege o trânsito; princípio expresso;
O trânsito no Brasil deve ser regido pela segurança; princípio expresso;
Motoristas e pedestres devem agir no trânsito de modo a manter a segurança; princípio expresso
(expresso em três enunciados normativos diversos).
Princípio implícito seria um que está subentendido em todo o sistema/código.
Ex: Proibido fumar em sala de aula.
Regra com princípio da proteção da saúde por detrás.
Proibido avançar o sinal de trânsito.
Regra cujo p. implícito é a segurança.
 
Há duas formas de se mudar uma norma: mudança da norma sem mudança do texto, isto é, mudança do sentido semântico da lei; mudança do texto e, assim, a norma pode também mudar.
A lacuna está na região das normas consuetudinárias, princípios gerais do direito e analogia, isto é, a norma geral inclusiva é o critério para identificação e preenchimento de lacunas. Se o caso concreto não entra nessa região, ele é negativamente regulamentado e, portanto, não é lacuna. A lacuna ocorre quando a lei não regulamenta, mas o direito regulamenta.
 
Analogia: é um método de pensamento lógico (assim como indução e dedução) de semelhante para semelhante.
Aplico uma norma N1, que regulamenta um caso C1, a um caso C2 que não é regulamentado por N1, porém C1 e C2 são semelhantes.
O que leva à questão: qual é a semelhança que justifica a aplicação? Não se trata de uma questão de grau de semelhança, mas sim de qualidade (relevância da semelhança).
Ratio legis: razão de ser da lei, ou seja, o que motivou o legislador a proibir aquela conduta (telos da norma).
Vale ressaltar que se a norma tem uma finalidade disjuntiva (ou) não é necessário que todos os fins sejam semelhantes, mas se a finalidade for conjuntiva (e), tem de haver semelhança em todos os fins entre os dois casos para haver a aplicação da analogia.
No caso do Direito penal não pode ser aplicado analogia em prejuízo do réu, apenas in bonam partem. Assim, não se pode falar que o DP nãotem lacuna, afinal, ele pode ser integrado por analogia em benefício do réu.
Distinção entre analogia e interpretação analógica ou extensiva:
- a interpretação analógica ocorre quando a própria lei determina a aplicação de semelhança e fornece qual o critério para se determinar a semelhança relevante. Ex: haverá agravação da pena de homicídio, em caso de uso de fogo, veneno, ou outro meio cruel (ácido entra por interpretação analógica).
Assim, a interpretação analógica pode ser em prejuízo do réu. Observa-se que a letra da lei não regulamenta o caso, mas o seu espírito regulamenta; já no caso da analogia, nem a letra e nem o espírito da lei regulamentam o caso, e, por isso, o juiz realiza uma INTEGRAÇÃO e não simples INTERPRETAÇÃO.
Salgado afirma que a interpretação analógica parte de uma espécie para o gênero e a analogia de uma espécie para outra espécie.
Travessoni acha problemático distinguir analogia de interpretação analógica, o que seria muito grave, sobretudo no Direito penal.

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