Hisória do Direito Brasileiro - Apostila (4)

Prévia do material em texto

PREPARATÓRIO PARA OAB
Professor: Dr. Flávio Tartuce
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL
Capítulo 8 Aula 6
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Coordenação: Dr. Flávio Tartuce
01
Direitos Reais de Garantia
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
OS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA: PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE. 
1. Características Gerais dos Direitos Reais de Garantia.
Criam vínculo real; o próprio bem garante a dívida, estabelecendo-se uma preferência deste credor sobre 
todos os outros. 
O crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado (art. 961 do nCC). 
Só pode dar garantia real quem pode alienar - os incapazes não podem hipotecar, dar em penhor ou em 
anticrese. 
Indivisibilidade: como regra, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração 
correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título de 
quitação.
Publicidade: registro para a hipoteca ou tradição para o penhor. 
Especialização: detalhada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em 
garantia, visando indicar eventual preferência.
Acessoriedade: sua existência só se compreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate 
pretende assegurar. 
Direito de seqüela: o direito real segue a coisa, independente de com quem esta se encontre. 
Condomínio: bem pertencente a vários proprietários somente pode ser dado em garantia, na sua totalidade, 
se todos consentirem nisso. Cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobre a quota 
ideal, se o bem for divisível.
Proibição de pacto comissório (art. 1.428 do nCC): Pacto comissório real é o que permite ao credor 
pignoratício, hipotecário ou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no 
vencimento. Tal pacto não deve ser realizado, mas se mesmo assim for convencionado, é considerado nulo. 
Direito de excussão: quando o débito vencido não for pago no vencimento, os credores pignoratícios e 
hipotecários podem promover a venda judicial do bem dado em garantia em hasta pública, por meio do 
processo de execução judicial (art. 1.422 do nCC).
Aula 6
02
Vencimento antecipado da dívida (art. 1.425 do nCC): a lei antecipa o vencimento das dívidas com garantia 
real, dando maior garantia ao credor, se: 
a) deteriorando-se ou depreciando-se a coisa dada em segurança e o devedor, intimado, não a reforçar ou 
substituir; 
b) o devedor cair em insolvência, ou falir; 
c) as prestações não forem pontualmente pagas; 
d) perecer o objeto dado em garantia e não for substituído; 
e) se a coisa dada em garantia for desapropriada; 
Saldo: quando excutido o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das 
despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante (obrigação pessoal). 
2. Do Penhor 
2. 1. Conceito
Trata-se de um direito real que consiste na transferência efetiva da posse de uma coisa móvel ou mobilizável, 
suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do 
débito. São partes do penhor: 
Devedor pignoratício: contrai o débito e transfere a posse do bem como garantia ao credor.
Credor pignoratício: empresta o dinheiro e recebe a posse do bem empenhado.
Penhor Direito Civil - entrega da coisa, por acordo de vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é 
empenhada.
Penhora Direito Processual Civil - ato judicial pelo qual se apreendem os bens de um devedor para que se 
cumpra o pagamento. A coisa é penhorada.
2. 2. Características do Penhor
Como regra, refere-se a coisas móveis fungíveis e infungíveis. Entretanto, nem sempre recai o penhor sobre 
coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas imóveis por acessão física, como o 
penhor rural. 
Observação - Não confundir Penhor com Penhora.
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
03
Regra geral, o penhor necessita da tradição, ou seja, da entrega do bem ao credor. No entanto, há 
penhores especiais que dispensam a entrega. Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado 
como depositário, devendo cumprir todas as obrigações do depositário, sob as penas da lei.
Efetivado por meio de um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por escrito (instrumento 
público ou particular). Para valer perante terceiros necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e 
Documentos. 
2. 3. Classificação
O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de vontades) ou legal (por força da lei, para 
proteger certos credores).
2. 3. 1. Penhor Convencional ou Contratual
As partes estipulam a garantia conforme seus interesses, por instrumento público ou particular. Temos aqui o 
penhor rural e o penhor industrial e o penhor de veículos. 
O penhor rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contra terceiros no Cartório de Registro de Imóveis, 
subdivide-se em:
a) Agrícola: além das regras gerais, comuns a todos penhores, possuem as seguintes peculiaridades:
Constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes bens são imóveis por destinação, 
conclui-se que o penhor agrícola recai sobre bens imóveis.
O devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor recebe a posse indireta, enquanto o 
devedor conserva a posse direta, na qualidade de depositário.
O prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período.
É possível recair sobre colheitas ainda não existentes.
Independe de outorga (uxória ou marital).
b) Pecuário: além das regras gerais, comuns a todos penhores, possuem as seguintes peculiaridades:
Recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais sem autorização do credor. 
No caso de morte dos animais, devem os mesmos ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam 
sub-rogados no penhor.
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
04
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
O prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período.
Independe de outorga conjugal.
O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria. Também se dispensa a 
tradição da coisa onerada. Constitui-se por instrumento público ou particular, devidamente registrado no 
Cartório de Registrode Imóveis onde os bens gravados se encontrarem.
O atual Código Civil traz ainda o penhor de veículos, desde que sejam empregados em qualquer espécie de 
transporte ou condução por via terrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), mediante 
instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.
Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejam previamente segurados contra furto, 
avaria, perecimento e danos causados a terceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem 
prévia comunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do crédito pignoratício.
2. 3. 2. Penhor Legal
Trata-se do penhor que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens do devedor, 
retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real. Visa proteger certas pessoas, em 
determinadas situações. São hipóteses do penhor legal:
Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentação, sobre as bagagens, móveis, 
jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou 
estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as bagagens e 
depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a conta pormenorizada.
Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela 
importância de seus salários e despesas de transporte.
Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o 
mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. 
O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveis existentes no interior do prédio locado, 
abrangendo também jóias, quadros e roupas, após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntando 
documentos como o contrato de locação e a prova de não pagamento.
05
3. Hipoteca 
3 .1. Conceito.
Trata-se do direito real de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel pertencente ao devedor ou a 
terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa. 
Eventualmente, conforme veremos, a hipoteca pode ter como objeto coisa móveis. São partes desse direito 
real de garantia: 
Devedor hipotecante: que oferece o bem como garantia do pagamento da dívida.
Credor hipotecário: pessoa cujo crédito está garantido por hipoteca; empresta o dinheiro.
3. 2. Características gerais da hipoteca:
Tem natureza acessória; a dívida é o principal. A hipoteca é indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da 
dívida.
Exige publicidade e especialização. Precisa ser registrado no Registro de Imóveis e o bem hipotecado deve 
ser atual e determinado.
O devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, 
podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos. 
Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer 
cláusula que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia será considerada nula de pleno direito.
3. 3. Sub-hipoteca.
O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de várias hipotecas (art. 1.476 do nCC), 
mencionando-se sempre a existência das anteriores, a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo 
pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. 
Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior ao do valor do bem. Nesse caso o sub-
hipotecário não passa de um credor comum em relação aos anteriores, que não serão prejudicados. A lei 
permite a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma.
3. 4. Bens que podem ser hipotecados:
Os imóveis.
Os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. 
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
06
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
O domínio direto (a nua propriedade).
O domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, a superfície).
As estradas de ferro.
Os recursos naturais independentemente do solo onde se acham.
Os navios e aeronaves (embora móveis especiais ou sui generis). 
3. 5. Especialização e publicidade da hipoteca. 
A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bens dados em garantia, do nome das 
partes, da declaração do valor da dívida, do prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc.
A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis. Todas as hipotecas serão 
inscritas no registro do lugar do imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenas 
entre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição, além de marcar a data da 
constituição da hipoteca, marca, também, o seu termo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só 
se podendo renovar mediante novo título e novo registro. 
3. 7. Direito à remição.
Trata-se aqui do resgate da hipoteca, mediante a quitação da dívida da obrigação principal, 
independentemente do consentimento do credor. O direito de remição cabe: ao próprio devedor ou aos 
membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca (neste caso não se extingue a relação obrigacional, 
pois o segundo credor sub-roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel.
3. 8. Perempção da hipoteca.
A palavra perempção, na ordem civil material, significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo, eis 
que o contrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazo pode ser prorrogado até 
atingir 30 (vinte) anos, quando ela automaticamente se extingue (nova redação do art. 1.485 do nCC, dado 
pela Lei 10.931/04).
3. 9. Espécies de hipoteca:
Hipoteca convencional estabelecida por acordo de vontades entre credor e devedor da obrigação principal.
b) Hipoteca legal; existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadas pessoas decorre da lei, a 
saber: 
- às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda 
ou administração dos respectivos fundos e rendas;
07
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
- aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do 
casal anterior;
- ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado 
pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
- ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro 
reponente;
- ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.c) Hipoteca Judicial: quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de uma prestação 
consistente em dinheiro ou em coisa.
4. anticrese 
4. 1. Conceito
Trata-se do direito real sobre coisa alheia, que tem sempre como objeto bens imóveis, em que o credor 
recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e a descontá-los do pagamento da 
dívida. 
A anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade de 
compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direito de promover a venda 
judicial do bem dado em garantia. São partes da anticrese: 
Credor anticrético (ou anticresista): recebe a posse do imóvel, retirando os frutos e rendimentos mas não 
podendo vender judicialmente.
Devedor anticrético: recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel, mantendo a propriedade.
A anticrese, assim, depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Sua celebração 
pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa 
em lei. Não pode o cônjuge convencioná-la sem outorga (uxória ou marital), qualquer que seja o regime de 
bens do matrimônio.
Diante de dificuldades quanto à sua administração, a anticrese pouco ocorre na prática. 
4. 2. Características e efeitos da anticrese:
Trata-se de um direito real de garantia sobre coisa alheia que, como qualquer outro negócio, exige 
capacidade das partes.
08
"Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A 
violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do
material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).”
www.r2direito.com.br
Não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na venda 
judicial do bem onerado; só lhe é conferido direito de retenção.
Requer para a sua constituição escritura pública e registro, bem como a tradição do imóvel.
O credor anticrético pode reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro menor não for pactuado) ou 
até que seu crédito seja pago; deve guardar e conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade.
Se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão enquanto a anticrese subsistir. Se já existe 
hipoteca, não pode haver a anticrese.
O credor pode arrendar o imóvel para terceiros ou fruir pessoalmente.
Findo o prazo do contrato (ou paga a dívida), o credor deve restituir o imóvel ao devedor com baixa no 
registro.
O credor deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos causados por sua culpa.
O devedor anticrético permanece como proprietário da coisa, podendo vender a terceiros. Tem ainda o 
direito de exigir a conservação do bem, bem como ressarcir-se das deteriorações, pedir contas ao 
anticresista e reaver o imóvel assim que o débito se liquidar.