Jurisprudência Nascituro (3)
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Jurisprudência Nascituro (3)


DisciplinaTeoria Geral do Direito Privado I32 materiais145 seguidores
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trabalho ainda não publicado e no qual descreve detalhadamente o 
processo de reprodução ("O Exato Momento em que se inicia a Vida Humana e a 
Terapia com as Células-Tronco"). 
Não se trata, portanto, de um "problema de regressão infinita", como foi 
mencionado na audiência pública. Em alusão à sua conhecida alegoria, o rio de 
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ADI 3.510/DF 
Heraclito é diferente em cada mergulho, mas não deixa de ser o próprio em sua 
essência. 
No seu Ensaio Sobre o Homem, Ernst Cassirer já lembrava que "ao 
tratar do problema da vida orgânica precisamos, antes e acima de tudo, livrar-nos 
daquilo que Whitehead chamou de preconceito da 'localização simples'. O organismo 
nunca está localizado em um único instante. Em sua vida, três modos de tempo -
passado, presente e futuro - formam um todo que não pode ser dividido em seus 
elementos individuais. 'Le présent est chargé du passé, et gros de l'avenir', disse 
Leibniz. Não podemos descrever o estado momentâneo de um organismo sem levar 
em consideração a sua história e sem referi-lo a um estado futuro para o qual este 
estado é apenas um ponto de passagem" (Martins Fontes, São Paulo: 2001. pág. 86). 
O embrião é, desde a fecundação, mais precisamente desde a união dos 
núcleos do óvulo e do espermatozóide, um indivíduo, um representante da espécie 
humana, com toda a carga genética (DNA) que será a mesma do feto, do recém-
nascido, da criança, do adolescente, do adulto, do velho. Não há diferença ontológica 
entre essas fases que justifique a algumas a proteção de sua continuidade e a outras 
não. Como escreveu Vincent Bourget, o "uso do termo 'zigoto' (usualmente aplicado 
da fecundação às primeiras mitoses), o de blástula, gástrula, feto (aplicado quando os 
principais órgãos já estão constituídos, ou seja, por volta da 7a semana... ou da 13º -
'de acordo com a obra') tem apenas um valor de baliza para o observador e tampouco 
tem um alcance 'ontológico': não se trata de modo algum de, por meio desses termos, 
designar a emergência de um novo ser, mas de um simples balizamento 
'fenomenológico' em um mesmo indivíduo" (Ser em gestação, Trad. Nicolás Nyimi 
Campanário. São Paulo: 2002. pág. 54). A individualidade decorre de sua distinção 
com o meio em que vive e de sua autonomia, principalmente de seu projeto de 
individuação, de seu desenvolvimento, de sua renovação e atualização, através de 
uma atividade orientada por um programa, o programa genético, "o que implica 
conseqüências importantes referentes à maneira de conceber a individualidade e, 
portanto, também o estatuto do embrião" (op. c i t , pág. 27). 
E não se diga que a individualidade não se sustenta por conta da 
ADI 3.510/DF 
possibilidade de formação de gêmeos univitelinos através de divisão espontânea, 
porque isso equivale a sustentar que algo que é, não é mais apenas porque pode 
deixar de sê-lo. Esse argumento apenas reforça a tese que defende a proteção do 
embrião. Se essa proteção é devida àquele que pode se tornar um sujeito de direitos, o 
que se dirá daquele que pode se tornar dois. 
Há uma dificuldade lógica a desafiar o raciocínio que coloca marcos 
temporais no desenvolvimento do embrião para fixar o início da vida após a 
fecundação. É que se de um lado reconhece haver vida no embrião, mas uma vida 
ainda não humana, para a qual não caberia a proteção do direito constitucional à vida, 
de outro, entende não haver pessoa (personalidade) no embrião, mas lhe reconhece a 
proteção da dignidade da pessoa humana. 
Com todo respeito, essa engenhosa solução é compartilhada por boa 
parte do mundo ocidental para justificar a violação do embrião: um estatuto 
intermediário, fundado em uma dignidade também intermediária, geralmente associada 
à ausência de capacidade moral ou racional. 
Curiosamente, esse fundamento foi adotado a partir da obra de um dos 
principais defensores da ética relacional, Kant. Ao mesmo tempo em que nos legou a 
famosa segunda formulação do imperativo categórico, à qual se deve uma importante 
base da bioética ("age de tal maneira que uses a tua humanidade, tanto na tua pessoa 
como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como 
meio"), ele não se preocupou em definir o que seria essa "humanidade", ensejando o 
reconhecimento, por parte de alguns, da racionalidade como fundamento único e 
exclusivo da condição humana. Veja-se o que escreveu Susan M. Shell: "seres 
humanos têm dignidade, para Kant, porque eles são capazes de agir moralmente. Mas 
essa capacidade só pode ser realizada dialeticamente, através de nossas interações 
pragmáticas com o mundo" (Kant's concept of human dignity in human dignity and 
bioethics - essays comissioned by the president's council on bioethics. 
Washington, 2008. pág. 347). 
Aliou-se a essa interpretação de Kant a consolidação e a legitimação do 
critério para constatação da morte a partir da ausência de impulsos elétricos no cérebro 
ADI 3.510 /DF 
(morte cerebral). Foi essa construção que acabou levando à conclusão do relatório 
Warnock e á fixação do termo inicial da proteção ao embrião no 15° dia de existência. 
Baseando-se na constatação da Embriologia no sentido de que a 
estrutura neural não se forma antes do 14° dia de existência do embrião, o relatório do 
Comitê, presidido pela filósofa inglesa Mary Warnock, a pedido do Secretário de 
Saúde britânico, entendeu que até essa data não poderia haver indício de atividade 
racional. Conseqüentemente, até essa data, o embrião poderia ser objeto de pesquisas 
(esse foi, na verdade, o segundo relatório Warnock, já que a ilustre acadêmica de 
Oxford já presidira um grupo que discutiu os rumos da educação na Grã-Bretanha em 
1978). O marco do 14° dia, como já se viu, veio a ser adotado por diversas legislações. 
Com a morte, hoje reconhecida por convenção ao término da atividade 
cerebral, o homem perde a vida, mas não a sua dignidade. Essa dignidade seria, 
contudo, uma dignidade reduzida, que protege o corpo, o nome e outros atributos da 
pessoa humana, mas não impede sua violação em casos específicos. Analogamente, 
diz-se, o embrião que ainda não desenvolveu uma mínima capacidade racional (sabe-
se lá quando isso se dá) também mereceria uma proteção diminuída (mas ainda uma 
proteção) fundada exatamente em uma dignidade atinente à sua condição de futuro ser 
racional. 
Esse seria, em suma, com todas as vénias devidas por conta da 
necessária redução, o discurso filosófico do estatuto intermediário do embrião. 
O que talvez não se queira perceber é que essa solução foi idealizada 
por meio de uma analogia com situações obrigatoriamente relacionadas à morte, ou 
seja, com situações em que não há mais vida. 
Existe a dignidade nessas situações porque nelas se reconhece a 
dignidade que passou a merecer a pessoa em vida. Não se trata de uma dignidade do 
cadáver ou do nome do morto por si sós. A dignidade é a dignidade do corpo da 
pessoa que era viva e que morreu. A dignidade é a dignidade do nome da pessoa que 
era viva e que morreu. Apenas por isso se fala (enganosamente) em 
"transbordamento". É um transbordamento de efeitos, não de causas. 
No caso do embrião, a se seguir essa linha, nenhuma dignidade poderia 
ADI 3.510/DF 
ser reconhecida, pois nenhuma dignidade teria sido ainda conquistada, o que afastaria 
qualquer tipo de escrúpulo quanto ao seu uso. 
Na verdade, não há dignidade autônoma, isto é, não há dignidade da 
pessoa humana desligada da vida humana. Mesmo os defensores do estatuto 
intermédio do embrião reconhecem essa vinculação, embora lidem com uma vida 
qualificada de racional, moral. Toda essa discussão aponta para a inadequação da 
dignidade da pessoa humana como fundamento para a proteção do embrião, porque, 
repita-se, se a vida racional é que justifica o reconhecimento da dignidade, não há 
motivo para reconhecer dignidade no embrião. A construção do estatuto intermédio do 
embrião, capitaneada, sobretudo, pelos filósofos dos países da Common Law, acaba 
revelando uma indevida aplicação do