Jurisprudência Nascituro (3)
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Jurisprudência Nascituro (3)


DisciplinaTeoria Geral do Direito Privado I28 materiais137 seguidores
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de núcleos, integridade do citoplasma 
e da membrana envoltória. 
Há muitos conceitos utilizados pelo direito que são emprestados da 
linguagem corrente e também de outras ciências, sem que alterem seu significado 
preciso. Afinal, são necessários para a formulação de uma regra precisa (hora, animal, 
rio e aluvião, por exemplo, têm os exatos significados do colóquio e da técnica). 
A matemática é essencial. No direito das obrigações, na regra do 
concursu partes fiunt, e no direito das sucessões, quando da sucessão por 
representação, a aritmética da divisão e as frações são conceitos naturalmente 
aplicados. 
Outros termos, contudo, mesmo sendo idênticos aos utilizados em 
outras esferas do conhecimento, geram conceitos bem mais restritos e até bem mais 
distintos. 
Esse fenômeno da apreensão de um termo lingüístico pelo direito e sua 
anexação aos domínios de sua ciência, com uma nada rara emancipação ou 
independência da filologia, tem grande importância quando se trata de um termo com 
mais de um significado e que vem a ser apreciado no âmbito constitucional. Um deles 
pode ser perfeitamente compatível com o conjunto de normas constitucionais enquanto 
que o outro não. 
Embora a Lei não tenha definido o conceito de inviabilidade, o Decreto 
n° 5.591/2005 o fez no art. 3o. 
O termo inviabilidade, portanto, é um termo incorporado pelo direito 
positivado e, diante de seu confronto com a Constituição, exige investigação 
hermenêutica para determinar se pode ser utilizado com seu significado original da 
ADI 3.510/DF 
origem técnico-científica da medicina reprodutiva ou se requer uma interpretação 
diversa ou, ainda, se pode ser utilizado com um ou alguns de seus significados 
originais embora não com outros. 
Na linha do Decreto n° 5.591/2005, embriões inviáveis são aqueles que: 
(i) apresentam alterações genéticas comprovadas por 
diagnóstico pré-mplantacional, conforme normas 
estabelecidas pelo Ministério da Saúde; 
(ii) sofreram ausência espontânea de clivagem após um 
período superior a vinte e quatro horas; ou 
(iii) apresentam alterações morfológicas que 
comprometem o seu pleno desenvolvimento. 
Cabe determinar, portanto, se a extração de células-tronco desses 
embriões atenta contra a inviolabilidade do direito à vida. 
É bom enfatizar que a inviabilidade de que trata o Decreto não é 
relacionada à ausência de vida. Como visto, o Poder Executivo parece ter incorporado 
o conceito extraído da técnica de fertilização in vitro que, repita-se, diz respeito à 
probabilidade de gerar o nascimento de um indivíduo saudável da espécie humana. 
Esse conceito não reflete uma preocupação com a condição atual de vida do embrião. 
E, por isso, merece reparo. Vejamos. 
Independentemente das normas a serem baixadas pelo Ministério da 
Saúde, embriões com alterações genéticas não são, por óbvio, embriões sem vida e 
sem chances de subsistirem por si mesmos. Na rotina das clínicas de reprodução 
assistida, como visto, são aqueles que, submetidos a um diagnóstico pré-implantação, 
recebem um resultado positivo quanto á presença de determinada alteração genética, 
especialmente quanto às trissomias e às anomalias do cromossomo sexual. 
Para as clínicas de reprodução assistida não interessa a sua 
implantação, não interessa o seu nascimento. Seu destino é o descarte ou, nas clínicas 
que obedecem às regras deontológicas, o congelamento. Não há nenhuma distinção 
entre esses embriões e aqueles classificados como bons para implantação. Esses 
embriões são submetidos ao teste genético exatamente porque foram considerados 
viáveis para a implantação. Uma vez implantados, têm as mesmas chances de 
ADI 3.510/DF 
alcançarem gravidez e nascimento. Deve ficar claro que o diagnóstico pré-implantação 
não inviabiliza o embrião e muito menos lhe retira a vida, tanto é assim que se o 
diagnóstico é negativo, ele é implantado no útero da paciente e pode vir a nascer, 
como ocorre com freqüência. 
Nesse caso, então, também incide a proteção constitucional. A extração 
de células-tronco desses embriões com a sua destruição atenta contra o direito à vida. 
Outra característica da inviabilidade, segundo o Decreto, seria a do 
embrião que apresenta alterações morfológicas que comprometem seu pleno 
desenvolvimento. 
Como já visto, a observação da morfologia dos embriões permite a sua 
classificação conforme graus de viabilidade. Aos graus mais elevados está associada 
uma alta taxa de sucesso na gravidez e aos mais baixos, taxas muitas vezes irrisórias. 
Em verdade, há, no que diz respeito a estes, uma baixa ou baixíssima 
viabilidade de gravidez e nascimento. Pelo critério de Donadio e outros (op.cit), os 
embriões de classe A, B, C e D apresentam índices de implantação de 28%, 25%, 12% 
e 6%, respectivamente. Uma baixa ou baixíssima viabilidade não é, contudo, o mesmo 
que nenhuma. Inviabilidade, propriamente, não há. 
A inviolabilidade do direito à vida não admite que a possibilidade de 
alguns embriões tornarem-se inviáveis justifique o sacrifício dos demais. A 
inviolabilidade do direito à vida não admite nem mesmo que a possibilidade de muitos 
deles se tornarem inviáveis justifique o sacrifício dos remanescentes. 
Aqui também vislumbro inconstitucionalidade. 
Por fim, o Decreto regulamentar menciona embriões que 
espontaneamente deixaram de se dividir após um período superior a vinte e quatro 
horas. 
A clivagem, para o embrião, é o reflexo de seu desenvolvimento, de sua 
atualização. Deixar de clivar equivale a deixar de se desenvolver. 
Os embriões referidos na parte média do inciso XIII do art. 3o do Decreto 
n° 5.591/2005 são aqueles que perderam a capacidade de se dividir, que não mais 
apresentam uma potência de atualização, de movimento e desenvolvimento. Perderam, 
ADI 3.510/DF 
portanto, a sua essência. Deixaram de ser. Quanto a estes não se vislumbra haver 
violação do direito à vida acaso deles se extraiam células-tronco. São, em verdade, 
embriões sem condições de ir adiante. São insubsistentes por si mesmos. A obtenção, 
deles, de células-tronco para pesquisa e terapia seria, a título de comparação, como a 
extração de órgão de alguém já morto. 
E não se diga que o embrião imobilizado em termos de divisão não seja 
fonte de células-tronco, pois a própria legislação o colocou entre elas já em 2005. 
Desde então, a perspectiva de extração de células-tronco aptas para a constituição de 
uma linhagem se consolida. 
A partir da proposta de Donald Landry e Howard Zucker, a 
comunidade científica passou a considerar essa nova fonte. Diziam os autores: 
"Aproximadamente 60% dos embriões gerados da 
fertilização in vitro deixam de atender aos critérios de viabilidade e são 
recusados para fins de transferência para o útero. A 'inviabilidade', 
definida como a incapacidade de chegar ao nascimento, difere da morte 
orgânica; todos os embriões mortos são, é claro, inviáveis, mas muitos 
embriões inviáveis ainda não estão mortos. O critério morfológico de 
inviabilidade inclui clivagem anormal, perda de células e do material 
citoplasmático. Mas é o critério functional - ausência de clivagem após 
24 horas - que, mesmo não contendo em si a prova de irreversibilidade, 
melhor se adequa. A ausência de clivagem geralmente reflete graves 
anormalidades genéticas mas - e esse é o ponto crucial - nem todas as 
células de embriões estagnados precisam estar anormais para que a 
estagnação ocorra" (Embryonic death and the creation of human 
embryonic stem cells, in The Journal of Clinical Investigation, v. 
114, n.9. Disponível em: < 
http://www.jci.org/114/9/1184?content type=abstract>. Acesso em: 
13mar. 2008). 
A idéia por detrás do trabalho de Landry e Zucker não é complexa para 
entendimento. O embrião é mais que a soma de suas células. Assim, um embrião sem 
vida não é somente um embrião cuja totalidade de células esteja sem vida, sendo 
possível encontrar células ainda vivas (células-tronco). E o critério para identificar essa 
situação é um critério funcional: a ausência de clivagem.