Jurisprudência Nascituro (3)
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Jurisprudência Nascituro (3)

Disciplina:Teoria Geral do Direito Privado I20 materiais121 seguidores
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sem experiências confirmadoras. Como assinala o
Prof. Júlio Cabrera, da Universidade de Brasília - UnB, em texto não publicado,
mesmo em um cenário onde a totalidade da comunidade concordasse, por exemplo,
com práticas segregacionistas baseadas na raça, uma única pessoa que se
manifestasse contra poderia estar representando a exigência racional, mesmo se
opondo à totalidade da evidência factual. Uma verdade epistêmica ou uma certeza
moral não dependem diretamente do clamor unânime das comunidades empíricas por
mais insistente que tal clamor possa ser.

Já no século XX, o austríaco Ludwig Wittgenstein (Tratactus Logico-
Philosophicus, aforismo 6.52) resgata esse motivo iluminista e afirma que mesmo que
todos os problemas científicos fossem resolvidos, o problema do sentido da vida
humana permaneceria o mesmo. Em nossos dias, o alemão Karl-Otto Apel retoma o
tema kantiano de a impossibilidade moral fundar-se na experiência, para pôr a
exigência moral na era da ciência (Necessidade, dificuldade e possibilidade de uma
fundamentação filosófica da ética na época da ciência, 1980). Para ele, seguindo
os passos de Kant, a própria idéia de objetividade científica pressupõe um ethos, ou

ADI 3.510/DF

seja, uma perspectiva filosófica sobre o real que sempre pode ser discutida e não
simplesmente aceita como dogma. De fato, o tema central da segunda crítica kantiana
deveria ser levado em consideração nessa época quase totalmente dominada pelas
éticas utilitaristas, instrumentalistas e de resultados. Assim, toda a atitude diante da
finitude, da dor e da morte deveria ser repensada do ponto de vista da criação de
valores dos seres humanos em lugar de serem vistas apenas como problemas
técnicos, segundo a visão dominante dos especialistas em saúde. Disso resulta que
todos os argumentos técnicos em favor da manipulação genética e experimental em
geral não são relevantes por si mesmos, sem uma aguda e nada ingênua ponderação
pragmática do que os humanos com o poder de experimentar serão capazes de fazer
em um mundo onde muitas idéias aceitáveis no plano semântico transformam-se, no
plano da pragmática, em oportunidades de manipulação de grandes fontes de renda,
espaços de comercialização e de deturpação de valores.

Tratando das relações entre ciência, ética e direito, Catherine Puigelier
e Jerry Sainte-Rose anotaram sobre duas tentações contrárias à natureza do direito:
"Uma incitando a ignorar os dados novos da ciência fundando as respostas apenas
sobre o peso da tradição, o que é inútil, inoportuno e mesmo perigoso. A outra
tentação, inversa, leva a inclinar-se passivamente diante das façanhas da ciência,
confundindo normas científicas e normas jurídicas, tirando estas daquelas pela só
leitura de uma realidade constatemente renovada" (Juge et progrès scientifique. in
Science, Éthique et Droit. Paris: Odile Jacob, 2007. pág. 280).

É necessário considerar também que a ciência, na área biológica,
apresenta inovações em espaços de tempo a cada vez mais curtos. O que é
problemático hoje, amanhã já não é mais; o que parece intransponível, torna-se
superado rapidamente; o que é complexo, torna-se simples e assim por diante. Os
meios disponíveis aos cientistas acarretam uma tal modificação na estrutura dos
conceitos que há permanente substituição de uma dúvida por outra. E assim se há de
reconhecer que inexistem certezas, salvo aquelas que estão no campo dos valores
éticos porque, estes sim, são revestidos da certeza do ser do homem, na projeção de
sua natureza, pouco relevando que sejamos materialistas ou crentes. Veja-se, por

ADI 3.510/DF

exemplo, as anotações dos padres dominicanos sobre as Questões 118 e 119 de
Tomás de Aquino na Suma Teológica, em que se reconhece a evolução da embriologia
a partir da antiga embriologia escolástica, a ponto de refutar-se a frase de Aristóteles
que afirmanza ter o sêmen alma em potência (Summa theologica, tratado do
governo divino do mundo, versão e introdução do Padre Jesus Valbuena, O.P., BAC,
Madrid, 1959. págs. 1.041/1.042).

Por outro lado, é indiscutível que a partir da descoberta do código
genético a pesquisa científica alcançou resultados significativos. O avanço da ciência
nesse campo traduz a expectativa de aumentar o nível de invasão científica no mistério
da vida. E a discussão que pode alcançar tanto representa esperança quanto
preocupação. Esperança, porquanto as pessoas humanas buscam expandir o seu
tempo de vida com a cura das doenças e a redução do sofrimento, que são, sem
dúvida, mananciais de felicidade. Claro que tantas doenças ainda permanecem,
embora muitas pesquisas há muitos anos estejam em andamento sem nenhuma
solução, desde um simples resfriado até o flagelo da AIDS. Isso está a revelar que a
morte é uma certeza da vida, e a ciência, por mais valiosa que seja, não é o absoluto
para afastá-la. E a discussão alcança a preocupação porque é necessário estabelecer
padrões éticos, os únicos fortes o bastante para impedir riscos severos que toda a
humanidade não deseja mais correr. A manipulação genética e a produção da raça
pura, no fantasma da geração artificial da vida, são perigosas sombras para o existir do
homem.

Esperança e preocupação andam juntas e devem renascer para a
promoção do homem todo e de todos os homens, sob a regência de valores éticos, que
não se confundem com a fé, ato de vontade, que cada qual, nas sociedades
democráticas, deve professar com alegria e convicção.

Parece-me necessário, para enfrentar a questão da constitucionalidade
do art. 5o da Lei n° 11.105/2005, adotar posição clara sobre o início da vida, sem o que
será impossível definir a proteção constitucional que se invoca.

A idéia de metamorfose, lembrada pelo culto Ministro Carlos Britto, não
pode, na minha avaliação, ser colocada em paralelo com a de potencialidade. Não

ADI 3.510/DF

segundo Aristóteles.
O que contribui para causar dificuldade quanto a esse termo é que o

estagirita costuma usar muitos exemplos, que acabam sendo mal interpretados e
usados fora de seu contexto, fazendo com a que a potência seja incorretamente
tomada por uma mera possibilidade. Tenha-se presente o comentário de Julián Marías
mostrando em Aristóteles a divisão do ser segundo a potência e o ato, ao dizer que
um "ente pode ser atualmente ou apenas uma possibilidade. Uma árvore pode ser uma
árvore atual ou uma árvore em possibilidade, por exemplo uma semente. A semente é
uma árvore, mas em potência, como a criança é um homem, ou o pequeno, grande.
Mas é preciso ter em mente duas coisas: em primeiro lugar, não existe uma potência
em abstrato, uma potência é sempre uma potência para um ato; isto é, a semente tem
potência para ser carvalho, mas não para ser cavalo, nem sequer pinheiro, por
exemplo; isso quer dizer, como afirma Aristóteles, que o ato é anterior
(ontologicamente) à potência; como a potência é potência de um ato determinado, o
ato já está presente na própria potencialidade" (História da filosofia. Martins Fontes ,
2004. pág. 75).

Além disso, o termo "ÕúvauiÇ" (dínamis) pode ser encontrado em uma
dupla conotação. Uma, como fonte de mudança de algo ou de si mesmo, um
movimento. Outra, e esta sim a potencialidade, como um fator de atualização, um ato.
Essa distinção é bem fixada pela Filosofia. Assim, José Ferrater Mora assinala que
como é "típico do Estagirita, acumulam-se os significados e os exemplos (...). Ainda aí,
sem prejuízo, são várias as significações de 'potência'. Sobretudo, existem duas.
Segundo uma, a potência é o poder que tem uma coisa de produzir uma mudança em
outra coisa. Segundo outra, a potência é a potencialidade residente em uma coisa de
passar a outro estado. Esta última significação é a que Aristóteles considera como a
mais importante em sua metafísica" (Dicionário de filosofia T. II, Buenos Aires: Ed.
Sul Americana, 1971. pág. 459). O mesmo indica Nicola Abbagnano, mostrando que o
conceito "implica uma ambigüidade fundamental porque pode ser entendido: