Jurisprudência Nascituro (3)
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Jurisprudência Nascituro (3)

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belo conceito de dignidade da pessoa humana, a
tanto custo desenvolvido pelo direito romano-germânico.

A constatação é simples. Sem vida não há dignidade, e a dignidade é
uma exigência da vida humana. Logo, o estatuto intermédio do embrião conduz a uma
contradição, pois enquanto o reconhecimento do direito á dignidade depende de um
"transbordamento", para o direito à vida não se pede mais que reconhecê-lo sobre o
que está vivo.

É, pois, a vida que regulará a proteção merecida pelo embrião.
Não me parece razoável afirmar que a vida sem personalidade não é

vida humana, como se a personalidade é que atribuísse a condição de vida e não que
fosse um atributo dela.

A pessoa (do art. 2o do Código Civil) é tão somente uma sombra na
caverna das legislações. O ser que a projeta é que merece a atenção do jurista. É de
se perguntar se o mutismo e a surdez da sombra, se a sua forma distorcida, é que
definirão o tratamento a ser dado à sua realidade. Na verdade, o direito à vida tem
extensão abrangente, que enlaça a dignidade da pessoa humana, justificando-a. O
embrião é vida, vida humana. Uma vida que se caracteriza pelo movimento de seu
próprio e autónomo desenvolvimento, representado nas suas seguidas divisões, nas
suas clivagens.

O embrião já traz em si toda a carga genética do futuro ser que

ADI 3.510 / DF
originará. E mais: traz em si o próprio patrimônio genético da humanidade, toda a sua
potencialidade e toda a sua diversidade, sem a qual nenhum homem teria chegado até
aqui hoje, pelo que sua destruição é muito mais até que a interrupção de uma vida; é o
descarte da diversidade, da nossa própria origem, da base que nos sustenta como
espécie.

Doris Lessing, em Shikasta, muito antes do Nobel, descreve uma bela
imagem dessa conscientização:

"E essa é a questão, essa é sempre a questão que eles
tinham que lembrar: que toda criança tem a capacidade de ser tudo.
Uma criança era um milagre, uma maravilha! Uma criança detinha toda a
história da raça humana, que se estendia para trás, para trás, muito
além do que eles podiam imaginar. Isso mesmo, que esta aqui, a
pequena Otilie, tinha na essência de seu corpo e de seu pensamento
tudo aquilo que já tinha acontecido com cada pessoa da humanidade.
Assim como uma fatia de pão carrega em si a essência de todos os
grãos de trigo que o formaram, misturados a todos os grãos da colheita
e a essência do solo em que cresceu, também esta criança continha e
foi gerada por todas as colheitas da humanidade.(...) Lembrem-se disso,
lembrem-se... como se homens descessem daquela pequena estrela
logo ali, brilhando acima daquelas árvores escuras, sim, aquela mesmo!
E de repente trouxessem para esta pobre aldeia, tão castigada pela
privação e pelo sofrimento, coisas boas e esperança. Lembrem-se que
esta criança não é o que parece, é mais, é tudo e traz consigo, ou em si,
todo o passado e todo o futuro - lembrem-se" (Canopus in argos:
archives. Shikasta. v.1. New York: Vintage, 1992. págs. 167/168).

Mas a conclusão pela existência de vida no embrião e o
reconhecimento, nele, de uma natureza humana, não pode significar, ainda, a solução
da questão posta a julgamento. Ao contrário do que ocorreria a partir da
desqualificação ontológica do embrião, a solução, na minha linha de raciocínio, não se
extrai in abstracto, de forma automática, ou seja, não é porque se reconhece a
qualidade da vida humana no embrião que se concluirá necessariamente pela
procedência ou improcedência da presente ação.

É que se deve apurar em sede constitucional o alcance da garantia da
inviolabilidade do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.

A doutrina do Direito Constitucional dá conta de que o direito à vida

ADI 3.510/DF

comporta duas acepções: o direito de permanecer vivo (v., por exemplo, José Afonso
da Silva, Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malherios 4a ed., S. Paulo,
2007, pág. 66; J . Cretell a Jr., Comentários à Constituição de 1988, Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1988, pág. 183; e Alexandre de Moraes, Constituição da
República Federativa do Brasil Interpretada, S. Paulo: Atlas, 7a ed., 2003, págs. 108 a
111); e o direito á subsistência (idem, com exceção de José Afonso da Silva).

De fato, só permanece vivo aquele que o é. Ora, se o embrião, como se
viu, é vida, e vida humana, a decorrência lógica é que a Constituição o protege.

Não há termos inúteis na Constituição. Estatuída a inviolabilidade do
direito à vida, fica claro que o constituinte dos oitenta pretendeu evitar o aviltamento
desse direito fundamental.

A essa conclusão chegou mestre José Afonso da Silva:

"'Vida', no texto constitucional (art. 5°, caput), não será
considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-
atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas sua acepção
biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil
apreensão porque é algo dinâmico, que se transfoma incessantemente,
sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital),
que se instaura com a concepção (ou geminação vegetal), transforma-
se, progride, mantendo sua identidade, até que mude de qualidade,
deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em
prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida"
(Comentário contextual à Constituição, pág. 38).

É preciso assinalar que o Pacto de San Jose da Costa Rica, tratado ao
qual o Brasil aderiu e que tem fundamentado diversas decisões desta Suprema Corte,
simplesmente garantiu, desde 1969, a proteção da vida desde a concepção (artigo 4o,
1).

Uma vez esclarecido que o embrião está protegido pela garantia prevista
na Constituição, há que se determinar em seguida se todo o texto do art. 5o da Lei n°
11.105/05 encobre uma violação da vida do embrião e, portanto, da norma
constitucional que assegura a inviolabilidade do direito à vida. Vale dizer, há que se
verificar se todas as formas de obtenção de células-tronco embrionárias atentam contra

ADI 3.510/DF
a vida do embrião.

Do dispositivo atacado decorre que a utilização de células-tronco
embrionárias humanas é autorizada, desde que:

(1) venham a ser objeto de pesquisa ou meio de terapia;
(2) sejam obtidas de embriões humanos que:

(2.a) tenham sido produzidos por fertilização in vitro; e
(2.b) não tenham sido utilizados no respectivo procedimento; e
(2.c) apresentem qualquer das seguintes condições:

(2.C.i) sejam inviáveis;
(2.C.ii) estejam congelados há três anos ou mais na data da
publicação da Lei n° 11.105/05 (28/3/2005); ou
(2.C.iii) estando congelados na data da publicação da Lei n°
11.105/05 (28/3/2005), tenham completado três anos de
congelamento; e ainda

(3) haja, em qualquer caso, consentimento dos genitores desses
embriões.

Assim, todos os embriões enumerados pela Lei como fonte de células-
tronco embrionárias devem ter sido produzidos por fertilização in vitro e não utilizados
no respectivo procedimento. A partir daí, podem ser, alternativamente: (a) embriões já
congelados na data da publicação da Lei há mais de três anos; (b) embriões já
congelados na data da publicação da Lei que tenham completado três anos de
congelamento; ou (c) embriões inviáveis. Nenhum embrião congelado após a data da
entrada em vigor da lei poderá ser fonte de células-tronco.

Os embriões congelados são embriões preteridos para a implantação no
útero da paciente. Já foi visto que no procedimento de fertilização in vitro somente

ADI 3.510/DF
pode ser implantado um máximo de 4 (quatro) óvulos fecundados (embriões), sendo
normal haver embriões excedentes que, longe de serem inviáveis, podem ser utilizados
em uma nova tentativa de implantação ou para a geração de outro filho, como acontece
com relativa freqüência (Disponível em: < http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>:
<http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao in_vitro.htm> e http://www.arquivoshellis.com.br/
revista/03 030607/03 030607 ahellis 0l.pdfi». Acesso em: 4abr.