Jurisprudência Nascituro (3)
526 pág.

Jurisprudência Nascituro (3)

Disciplina:Teoria Geral do Direito Privado I22 materiais124 seguidores
Pré-visualização50 páginas
de núcleos, integridade do citoplasma
e da membrana envoltória.

Há muitos conceitos utilizados pelo direito que são emprestados da
linguagem corrente e também de outras ciências, sem que alterem seu significado
preciso. Afinal, são necessários para a formulação de uma regra precisa (hora, animal,
rio e aluvião, por exemplo, têm os exatos significados do colóquio e da técnica).

A matemática é essencial. No direito das obrigações, na regra do
concursu partes fiunt, e no direito das sucessões, quando da sucessão por
representação, a aritmética da divisão e as frações são conceitos naturalmente
aplicados.

Outros termos, contudo, mesmo sendo idênticos aos utilizados em
outras esferas do conhecimento, geram conceitos bem mais restritos e até bem mais
distintos.

Esse fenômeno da apreensão de um termo lingüístico pelo direito e sua
anexação aos domínios de sua ciência, com uma nada rara emancipação ou
independência da filologia, tem grande importância quando se trata de um termo com
mais de um significado e que vem a ser apreciado no âmbito constitucional. Um deles
pode ser perfeitamente compatível com o conjunto de normas constitucionais enquanto
que o outro não.

Embora a Lei não tenha definido o conceito de inviabilidade, o Decreto
n° 5.591/2005 o fez no art. 3o.

O termo inviabilidade, portanto, é um termo incorporado pelo direito
positivado e, diante de seu confronto com a Constituição, exige investigação
hermenêutica para determinar se pode ser utilizado com seu significado original da

ADI 3.510/DF
origem técnico-científica da medicina reprodutiva ou se requer uma interpretação
diversa ou, ainda, se pode ser utilizado com um ou alguns de seus significados
originais embora não com outros.

Na linha do Decreto n° 5.591/2005, embriões inviáveis são aqueles que:

(i) apresentam alterações genéticas comprovadas por
diagnóstico pré-mplantacional, conforme normas
estabelecidas pelo Ministério da Saúde;
(ii) sofreram ausência espontânea de clivagem após um
período superior a vinte e quatro horas; ou
(iii) apresentam alterações morfológicas que
comprometem o seu pleno desenvolvimento.

Cabe determinar, portanto, se a extração de células-tronco desses
embriões atenta contra a inviolabilidade do direito à vida.

É bom enfatizar que a inviabilidade de que trata o Decreto não é
relacionada à ausência de vida. Como visto, o Poder Executivo parece ter incorporado
o conceito extraído da técnica de fertilização in vitro que, repita-se, diz respeito à
probabilidade de gerar o nascimento de um indivíduo saudável da espécie humana.
Esse conceito não reflete uma preocupação com a condição atual de vida do embrião.
E, por isso, merece reparo. Vejamos.

Independentemente das normas a serem baixadas pelo Ministério da
Saúde, embriões com alterações genéticas não são, por óbvio, embriões sem vida e
sem chances de subsistirem por si mesmos. Na rotina das clínicas de reprodução
assistida, como visto, são aqueles que, submetidos a um diagnóstico pré-implantação,
recebem um resultado positivo quanto á presença de determinada alteração genética,
especialmente quanto às trissomias e às anomalias do cromossomo sexual.

Para as clínicas de reprodução assistida não interessa a sua
implantação, não interessa o seu nascimento. Seu destino é o descarte ou, nas clínicas
que obedecem às regras deontológicas, o congelamento. Não há nenhuma distinção
entre esses embriões e aqueles classificados como bons para implantação. Esses
embriões são submetidos ao teste genético exatamente porque foram considerados
viáveis para a implantação. Uma vez implantados, têm as mesmas chances de

ADI 3.510/DF
alcançarem gravidez e nascimento. Deve ficar claro que o diagnóstico pré-implantação
não inviabiliza o embrião e muito menos lhe retira a vida, tanto é assim que se o
diagnóstico é negativo, ele é implantado no útero da paciente e pode vir a nascer,
como ocorre com freqüência.

Nesse caso, então, também incide a proteção constitucional. A extração
de células-tronco desses embriões com a sua destruição atenta contra o direito à vida.

Outra característica da inviabilidade, segundo o Decreto, seria a do
embrião que apresenta alterações morfológicas que comprometem seu pleno
desenvolvimento.

Como já visto, a observação da morfologia dos embriões permite a sua
classificação conforme graus de viabilidade. Aos graus mais elevados está associada
uma alta taxa de sucesso na gravidez e aos mais baixos, taxas muitas vezes irrisórias.

Em verdade, há, no que diz respeito a estes, uma baixa ou baixíssima
viabilidade de gravidez e nascimento. Pelo critério de Donadio e outros (op.cit), os
embriões de classe A, B, C e D apresentam índices de implantação de 28%, 25%, 12%
e 6%, respectivamente. Uma baixa ou baixíssima viabilidade não é, contudo, o mesmo
que nenhuma. Inviabilidade, propriamente, não há.

A inviolabilidade do direito à vida não admite que a possibilidade de
alguns embriões tornarem-se inviáveis justifique o sacrifício dos demais. A
inviolabilidade do direito à vida não admite nem mesmo que a possibilidade de muitos
deles se tornarem inviáveis justifique o sacrifício dos remanescentes.

Aqui também vislumbro inconstitucionalidade.
Por fim, o Decreto regulamentar menciona embriões que

espontaneamente deixaram de se dividir após um período superior a vinte e quatro
horas.

A clivagem, para o embrião, é o reflexo de seu desenvolvimento, de sua
atualização. Deixar de clivar equivale a deixar de se desenvolver.

Os embriões referidos na parte média do inciso XIII do art. 3o do Decreto
n° 5.591/2005 são aqueles que perderam a capacidade de se dividir, que não mais
apresentam uma potência de atualização, de movimento e desenvolvimento. Perderam,

ADI 3.510/DF

portanto, a sua essência. Deixaram de ser. Quanto a estes não se vislumbra haver
violação do direito à vida acaso deles se extraiam células-tronco. São, em verdade,
embriões sem condições de ir adiante. São insubsistentes por si mesmos. A obtenção,
deles, de células-tronco para pesquisa e terapia seria, a título de comparação, como a
extração de órgão de alguém já morto.

E não se diga que o embrião imobilizado em termos de divisão não seja
fonte de células-tronco, pois a própria legislação o colocou entre elas já em 2005.
Desde então, a perspectiva de extração de células-tronco aptas para a constituição de
uma linhagem se consolida.

A partir da proposta de Donald Landry e Howard Zucker, a
comunidade científica passou a considerar essa nova fonte. Diziam os autores:

"Aproximadamente 60% dos embriões gerados da
fertilização in vitro deixam de atender aos critérios de viabilidade e são
recusados para fins de transferência para o útero. A 'inviabilidade',
definida como a incapacidade de chegar ao nascimento, difere da morte
orgânica; todos os embriões mortos são, é claro, inviáveis, mas muitos
embriões inviáveis ainda não estão mortos. O critério morfológico de
inviabilidade inclui clivagem anormal, perda de células e do material
citoplasmático. Mas é o critério functional - ausência de clivagem após
24 horas - que, mesmo não contendo em si a prova de irreversibilidade,
melhor se adequa. A ausência de clivagem geralmente reflete graves
anormalidades genéticas mas - e esse é o ponto crucial - nem todas as
células de embriões estagnados precisam estar anormais para que a
estagnação ocorra" (Embryonic death and the creation of human
embryonic stem cells, in The Journal of Clinical Investigation, v.
114, n.9. Disponível em: <
http://www.jci.org/114/9/1184?content type=abstract>. Acesso em:
13mar. 2008).

A idéia por detrás do trabalho de Landry e Zucker não é complexa para
entendimento. O embrião é mais que a soma de suas células. Assim, um embrião sem
vida não é somente um embrião cuja totalidade de células esteja sem vida, sendo
possível encontrar células ainda vivas (células-tronco). E o critério para identificar essa
situação é um critério funcional: a ausência de clivagem.