Atos Constitutivos da Sociedade Empresária

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Atos Constitutivos da Sociedade Empresária
 3 Teorias que convivem harmonicamente. 
. Atos Constitutivos 
 Conceito: É o ato constitutivo como o “instrumento continente da declaração da vontade criadora e a bem dizer é a causa geradora primária do ente jurídico. 
Teoria Anticontratualista
 Contrato é manifestação de vontade. 
 Contrato de adesão – Ou eu posso aderir aquele contrato ou procuro outro prestador de serviços que satisfação minhas vontades contratuais. 
 Contrato Bilateral – contrato que tenho o “locador e o inquilino”, por exemplo. Na formação desse contrato eu posso discutir as cláusulas contratuais com a outra parte. 
 O contrato social não é um contrato bilateral. O contrato social não deixa de ser um instrumento de constituição de sociedade em um ato unilateral. Onde se formam várias opiniões, alinhamentos, todos no mesmo sentido para a concepção de um único SENTIDO. REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EMPRESARIAL ORGANIZADA. 
 Justamente os defensores dessa teoria afirmam que quando você constitui uma sociedade empresarial, você o faz por meio de um contrato social, mas não pode levar este contrato como um contrato comum. 
 Contrato comum seria o bilateral. O contrato social é muito mais do que isso. No contrato social é uma união de vontades sempre direcionadas no mesmo sentido. 
 NÃO CONFUNDIR O CONTRATO SOCIAL COM OS DEMAIS CONTRATOS. 
 Teoria do ato coletivo – 
 João, Fernanda e Vitória criaram uma empresa... Com um MESMO OBJETIVO. POSSUEM UM PROPÓSITO EM COMUM
 TODAVIA – João tem o objetivo de vender sua empresa no tempo de 1 ano e meio. 
 Fernanda tem o objetivo de lucrar e fazer a empresa crescer, para que em 20 anos possa vender a empresa com um valor elevado. 
 Vitória deseja levar essa empresa para um âmbito internacional. 
Cada um tem seu projeto individualizado. Cada um tem sua individualidade resguardada.
 
Teoria do ato complexo – 
 Você tem uma fusão de vontades e não teria sua liberdade individualizada. PERDE A INDIVIDUALIDADE. 
 
 Se houve uma união de vontade, por consequência, a vontade imanada dos sócios, substitui a vontade individual de cada um. Obriga e traz deveres muito fortes para todos os sócios. 
CRÍTICAS: 
 
Teoria Contratualista: Plurilateral
 É formado por várias manifestações de vontade direcionada para um fim único. 
 Também é diferente de um contrato comum.
 Nós temos dentro de um contrato social manifestações de vontade unidas. 
 Na Teoria Plurilateral, existem 7 características: 
a) Várias pessoas envolvidas direcionadas em favor da sua vontade,
b) Finalidade comum: Nos contratos plurilaterais tem como objetivo praticar as atividades econômicas organizadamente. 
c) Direitos e Obrigações 
d) Função Instrumental: Se tenho um contrato plurilateral, por consequência esse instrumento ele sempre vai buscar uma finalidade maior, 
 Ex: o intuito de lucro. 
e) Subsistência do contrato ante a vícios: Quando se tem vícios não significa que o contrato social será totalmente anulado. Uma vez constituída a sociedade e se houvesse manifestação de vontade com vicio (Ex: Pessoa ameaçada para entrar na sociedade). Se houve vicio vou discutir esse vício de manifestação com meu sócio, não vou ficar tentado em abalar o terceiro de boa fé e a empresa com a manifestação viciada, dizendo que nada daquilo que constituímos não tem validade. 
Ainda que tenha vícios na manifestação de vontade, em relação aos terceiros a sociedade empresária tem que cumprir com aquilo que se comprometeu. 
f) Contrato aberto a novas adesões no seu curso: Os sócios trabalham de acordo com aquilo que foi colocado no contrato social. 
 O que haverá é a possibilidade de os sócios negociarem suas cotas, transmitirem, vender, alienar, etc. Esse contrato é de natureza aberta, podendo o sócio ter até em condomínio cota social. 
g) Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido: 
Ex: Eu e Vanessa temos uma relação contratual de compra e venda. Vanessa está vendendo uma mercadoria a vista, mas pedi em 2x e ela aceitou. 
 Mas ela precisa me entregar a mercadoria junto com a 1ª parcela. 
 Eu pago e ela não entrega a mercadoria... ELA NÃO ENVIA e eu fico no prejuízo e logo mais tenho que pagar a segunda parcela, mas eu não quero mais pagar. 
 Vamos para a briga judicial.
 A advogada vai dizer sobre a exceção do contrato não cumprido. Não posso exigir o cumprimento das obrigações da outra parte sendo que não cumpri ainda minha parte do contrato. 
Teoria do Ato Institucional
Dentro desta teoria eu divido as posições dos sócios. A vontade dos sócios que tem o poder de extinção da sociedade empresária.
Esta teoria traz para nós a base e uma sociedade anônima. 
a) A ideia de uma obra a realizar no grupo social;
b) Uma organização do poder – o poder que o sócio recebe através do contrato social, e precisa estar vinculado a atividade econômica da empresa. 
Ex: Ir ao banco e tomar empréstimo. 
c) Manifestação de vontade – O seio da organização (principalmente na sociedade anônima). 
Capacidade para ser sócio da sociedade
Proibidos de Empresariar: 
a) Os condenados a certos crimes previstos na lei – Art. 1.011, 1º, CC;
 Ex: Crime contra a ordem financeira. 
b) Os servidores públicos – Art. 117, X, Lei nº 8.112/90;
c) Os Magistrados – Art. 36, I, Lei Complementar nº 35/79;
d) Os Membros do Ministério Público – Art. 44, III, Lei nº 8.625/93
e) Os Militares – Art. 29, Lei nº 6.880/80
f) O Falido – Art. 102, Lei nº 11.101/05; e 
g) O Estrangeiro – Art. 109, I Lei nº 13.445/17
Situação dos Cônjuges
(Correção do Slide) Comunhão Universal – Tudo que era antes e aquilo que eu herdar será do meu cônjuge. 
 Cônjuge (Expressão masculina) 
Ex: Meu cônjuge está em aula (Serve para Ambos) 
 Basicamente os cônjuges poderão contrair uma sociedade entre eles ou com terceiros. 
Condição legal – A sociedade deve ser contratual, poderão ser sócios entre si ou com terceiros. 
 Regimes Vedados –
 Comunhão Universal - Pode ocorrer a confusão patrimonial. E os terceiros de boa-fé podem sair prejudicados. 
 Separação obrigatória – O patrimônio é separado. (É UMA FORMA DE TER SEGURANÇA). 
 Um dos sócios entra só com trabalho (pois não tem patrimônio) e o outro com capital. Aquele que entra só com o trabalho tem um tipo de responsabilidade ilimitada e o outro entra com responsabilidade limitada. 
 O que não tem nada pode ser responsável por tudo e vice e versa... 
 Logo é proibido pois não seria justo.
 PS: Eu posso alterar meu regime de casamento para abrir uma empresa. 
Tipicidade Societária
a) Personalidade Jurídica;
 Caso a sociedade tenha seu ato constitutivo registrado na junta do comércio do Estado de São Paulo (EX), ela terá tranquilamente sua personalidade jurídica. Caso contrario se não tiver esse registro, obviamente é a possibilidade de estar diante de uma sociedade despersonalizada 
b) O ato Constitutivo 
Pessoa Jurídica – 
 De Direito Público – Mencionando os Entes Políticos. União, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Empresas públicos, autarquias e outras criadas por Lei. 
Autarquia – 
 
De Direito Privado – Fundações, associações, sociedades, entidades religiosas e partidos políticos.
Cada uma delas tem um eixo comum, e este é manifestação de vontade unida. 
Sociedade de Propósito Específico (SPE) – 
 É justamente isolar risco financeiro. O que se busca nessa sociedade é não virar risco financeiro. 
Contrato de Sociedade – 
 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: 
I - Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;IV - A quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - As prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - As pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.	
. Capital, quotas e participação dos sócios nos lucros e perdas
 Capital Social se constitui pela base econômica formada para a sociedade entregue e dado pelos sócios dessa sociedade. FORMAÇÃO DA BASE ECONOMICA. 
 Toda quota social ela não pode ser dividida – 
 Ex: Myke e João são sócios, João detém 90% das quotas e Myke apenas 10%. 
 Myke não pode chegar e falar para João “Eu vou doar/passar apenas 5% da Minha Cota para Beatriz. 
 NÃO POSSO DIVIDIR AS MINHAS COTAS... OU PASSO TUDO PARA BEATRIZ OU NÃO PASSO NADA. 
 TODAVIA, EU POSSO COLOCAR BEATRIZ EM CONDOMINIO COMIGO EM COTA SOCIAL. 
 Condomínio tratado no CC de forma natural é justamente quando várias pessoas são proprietárias de um TODO. 
 Ex: Vários irmãos proprietários de um veículo/imóvel. ISSO É CONDOMÍNIO NO CC. 
 Quando eu faço esse condomínio da minha quota social, Beatriz poderá estar comigo nesta quota social. Eu simplesmente coloquei junto comigo na participação de 10%. Eu poderia ter 5 e Beatriz 5. 
 Como os sócios podem contribuir com a sociedade? 
Com dinheiro/bens ou também com serviços. 
 Quando existe um sócio que vai contribui com serviço para a formação da base econômica da sociedade, é conveniente que se faça e se oriente também quais são os serviços que ele pretende ingressar na sociedade e também como é que ele poderia avaliar/analisar a quantidade de horas trabalhadas, para a composição desse capital, para a formação dessa básica econômica. 
VII - O que nós temos de proibição no contrato social, é cláusula que venha a colocar que apenas uns sócios venham a lucrar, e cláusula que venha a colocar que apenas um sócio arcará com perda. ISSO É PROÍBIDO. 
 SOBRE O LUCRO E A PERDA É PRIMORDIAL DE QUE NÃO PODEMOS TER CLÁUSULA LIMITANDO LUCRO PARA UM E PERDA PARA OUTRO.
 Sobre as tomadas de decisões, tudo depende daquilo que você impôs no seu contrato social.
Administração da Sociedade 
 Eu poderia ter uma sociedade em que a administração exercida por sócios (comum) e não sócios (incomum)... 
 STJ decidiu que a desconsideração da personalidade jurídica (Art.50, CC) de uma empresa não atingirá o NÃO SÓCIO que administra a sociedade... 
 Se eu quero fazer a desconsideração pelo Art.50 do CC, eu tenho que provar a má gestão. Eu tenho que provar o desvio de finalidade da empresa. 
 E QUEM DESVIA A FINALIDADE E PROVOCA A MÁ GESTÃO??? O ADMINISTRADOR.
 E SE O ADMINISTRADOR NÃO FAZ PARTE DA SOCIEDADE, ESSA PESSOA QUE NÃO TEM NADA A VER COM A SOCIEDADE, NÃO ESTARÁ VINCULADO A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 
 Se eu fosse o sócio e desconsideraram a personalidade jurídica da minha empresa, mas o Myke era o administrador que contratei para administrar minha sociedade. Neste caso, o STJ entendeu que Myke não fará parte da desconsideração (seu patrimônio estará seguro). 
 O meu patrimônio entrará para responder sobre a despersonalização, mas por má gestão que o Myke provocou... 
 Qual seria a medida processual mais eficaz perante esse caso? – A denunciação da LIDE do administrador. Pois quando a sociedade empresária contrata um administrador, o faz por meio de um contrato. Se nós temos um contrato, nós podemos denunciar a LIDE ao administrador. 
 Exs: Ação de reparação de danos, indenização, ação de rescisão contratual, ação de regresso. 
 A pessoa jurídica em si muito embora venha gozar de autonomia, toda tomada de decisão não parte da pessoa jurídica, pois ela não tem o intuito, não tem como se manifestar tal como uma pessoa natural faz... 
 O elemento volitivo que dá vida a pessoa jurídica não nasce dela mesma, nasce das pessoas que se unem para constitui-la. Diferentemente de uma pessoa natural. 
 Quem toma decisões pela pessoa jurídica são nossas manifestações de vontade. São os sócios, são os Affectio societatis. A sociedade empresária só vai para frente porque os sócios querem que ela evolua. 
 Não basta um contrato trazer nomes de quem vai ser considerado administrador da sociedade, seja sócio ou não sócio. O que é conveniente ter em um contrato social???
OS PODERES... Mencione os poderes, quando se faz isso você consegue estabelecer responsabilidades. 
 Ex: Marcos é administrador de empresa, se ela desvia o foco ou ultrapassa o limite de poder estabelecido no contrato social, eu objetivamente consigo enxergar isso e consigo reclamar essa situação contra Marcos. 
 O Problema maior é quando o contrato social não fala nada, simplesmente que Marcos é administrador... Ele vai ao banco e faz um empréstimo multimilionário, não viu o dinheiro pingar na conta da empresa. Posteriormente fica uma conta enorme para pagar no banco e se torna uma briga de sócios. 
 
 Responsabilidade dos Sócios (VIII) 
 O patrimônio do sócio responde de forma subsidiaria, ou seja, primeiro o patrimônio da sociedade responde pela divida e depois o patrimônio dos sócios. 
 Na solidariedade ambos estão concorrendo com a responsabilidade, ambos respondem por toda a dívida. 
 Em um contrato social eu poderia colocar uma forma de responsabilidade solidária entre os sócios????
 Pois eu quero que nós entre os sócios fiquemos solidariamente responsáveis por qualquer outra dívida da nossa sociedade. 
 Sim é possível
 Quando a gente trabalha com contrato social nós podemos ter ali o trato da responsabilidade subsidiaria e também o trato da responsabilidade solidária. 
 Vale ressaltar que dependendo do tipo societário a responsabilidade solidária é a regra. 
 
Classificação das Sociedades
 - Quanto à personificação 
Sociedades Personificadas: São aquelas sociedades que tem o ato constitutivo registrado numa junta comercial ou em um cartório de registro de pessoa jurídica. 
. Sociedades em nome coletivo; 
. Sociedade em comandita simples;
. Sociedade limitada; 
. Sociedade anônima; 
. Sociedade em comandita por ações.
Sociedades não Personificadas: É aquela que não tem seu ato constitutivo registrado ou que não tem qualquer ato constitutivo. (As pessoas se uniram e começaram a trabalhar.) 
. Sociedade comum; (É Irregular) – é aquela sociedade irregular, ela não existe, ela não tem ato constitutivo (ou se tem não foi levado a registro.), as pessoas se unem, mas não tem nada regularizado, não tem nada que se aponta como uma sociedade empresária propriamente dita, não se tem em alguns aspectos o CNPJ.
. Sociedade em conta de participação. (Não é irregular.) 
 
Quanto à responsabilidade dos sócios
. Sociedades de responsabilidade ilimitada: Os sócios responderão com seu patrimônio individual. NÃO HÁ LIMITES. 
 Nós temos aqui também a responsabilidade subsidiaria. Primeiro um responde para depois o outro responder, todavia, não tira o aspecto da responsabilidade solitária onde ambos respondem pelo todo. 
. Sociedade em Comum (despersonalizada): (art. 990: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.)
. Sociedade em nome Coletivo (personalizada): (Art. 1.039: “Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.)
# Nas sociedades de responsabilidade ilimitada, decretada a falência, o administrador da falência fará a arrecadação de todos os bens da sociedade e dos sócios. 
 
. Sociedades de responsabilidade limitada: Os sócios responderão de acordo e até o limite de suas quotas sociais. 
 # Se fosse uma S/A ou uma sociedade em comandita por ações, até o limite das ações subscritas ou adquiridas. 
. SociedadeLimitada: (art. 1.052: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.)
. Sociedade Anônima: (art. 1.088:  Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.)
 Na anônima de acordo com emissão de ações que subscreveram ou adquirir...
. Sociedades Mistas: Temos dois sócios ou mais, em que um deles terá responsabilidade limitada e o outro ilimitada. 
. Sociedade em conta de participação: Nós temos os sócios chamados de ostensivo e o sócio participante. 
 O Sócio ostensivo – Aquele que age pela realização de toda atividade da empresa em seu nome individual e sobre sua própria e exclusiva responsabilidade. Ele responde perante terceiros por toda obrigação social. 
 ELE TEM UMA RESPONSABILIDADE MUITO MAIOR QUE O SÓCIO PARTICIPANTE. 
 
 O sócio participante (Art. 991) – Ingressa na sociedade com capital apenas ou com trabalho. Se for o caso até com ambos. Ele não responde perante terceiros, ou seja, sua responsabilidade é limitada. Ele responde perante o sócio ostensivo. 
. Sociedade em comandita simples: (Art. 1.045) – “Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.”
 Duas categorias de sócios: 
 Sócio comanditário – Aqueles que se obrigam de acordo com o valor da sua quota. 
 Sócio comanditado - Aqueles que vão responder solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações. 
. Sociedade em comandita por ações: (Art. 1.091) – “Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.” 
 Tem um capital dividido em ações e o acionista que administra a sociedade responde de forma subsidiaria e ilimitadamente. 
 Os demais que não participam da administração responde só pelo preço da emissão das ações. 
 
Quanto à alienação da participação social
 Alienar – Transferir/transferência de cotas, transferir sua participação societária. A venda dessa cota, etc... 
 # DE Ex: Alienação Fiduciária – Significa que o veículo é de propriedade do banco e que estou com a posse deste veículo pois estou pagando prestações para o banco. 
 SIGNIFICA VENDA COM GARANTIA... 
  é a garantia de pagamento em segurança, e se dá pela transferência da posse de um bem do devedor ao credor. Assim, durante o prazo para pagamento, a coisa é usada pelo devedor, que preserva a posse direta, usando-a como se fosse sua.
. Sociedades de pessoas – São aquelas que se constituem levando-se em consideração as qualidades pessoais dos sócios. Exige-se como requisito para sua constituição o affectio societatis. 
. Sociedade em conta de participação – O sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem consentimento expresso do sócio participante. 
. Sociedade em nome coletivo – É uma sociedade de pessoas, pois os sócios agirão em nome deles mesmo, em nome da sociedade. 
 Preciso ter o consentimento de todos os sócios, SEM EXCESSÃO... 
. Sociedade em Comandita Simples – Temos o sócio comanditário e o comanditado.
 Nas transferências das cotas exige-se o consentimento dos sócios. Então se quiser alterar o contrato social tal como nome coletivo vai precisar de consentimento.
. Sociedade Limitada – Ela tem natureza capitalista, pois gira em torno do capital social que se declara para formação da base econômica dela. Os sócios estipulam livremente dentro do contrato social a respeito de suas quotas e as formas de se transferir para terceiros estranhos à sociedade. 
 Temos aqui é a possibilidade de se trabalhar com alguns aspectos da sociedade limitada para se possibilitar que um contrato social venha a ter seu reflexo no momento em que se fala de transferir as quotas sociais. 
 Na sociedade limitada tudo dependerá do que está previsto no contrato social.
 No silêncio do contrato social, onde posso me “agarrar”??? – 
 Art. 1.057- Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
. Sociedade de Capital – São aquelas que se formam em torno da básica econômica. 
. Sociedade anônima – A livre circulação das ações... Não precisa de autorização de outro. 
. Sociedade de comandita por ações – Se rege pela lei da S/A – Lei 6.404/1976. 
Quanto ao ato Constitutivo
 . Sociedades Contratuais: São aquelas constituídas mediante contrato social. São elas: 
. Sociedade em nome coletivo; 
. Sociedade em comandita simples; 
. Sociedade limitada. 
 Sociedade institucionais: são aquelas constituídas mediante estatuto. São elas:
. Sociedade anônima; 
. Sociedade em comandita por ações.