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4a. Aula 	
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

1. CONCEITOS

O princípio da proporcionalidade surge exatamente como o equacionador da colisão desses princípios fundamentais, a ser utilizado pelo

 operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer no caso concreto, inclusive quando da necessidade de mitigação da coisa julgada material.

Conclui-se que o princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para a solução dos conflitos tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais, fazendo um controle das atividades restritivas a esses direitos e impedindo a violação do texto constitucional de sorte a impedir a aniquilação de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrição autorizada pela Constituição Federal.

Afastando-se a hipótese de subjetividade do julgador ao analisar um caso concreto, o princípio da proporcionalidade deve conduzir uma harmonização dos valores tendo como fim atingir o respeito e a proteção da dignidade humana. Como assentou Ingo Wolfgang Sarlet (26), este vem sendo o "fio condutor de toda a ordem constitucional". Paulo Bonavides (27) assegura que "a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princípio da separação de poderes". Raquel Denize Stumm (28) sustenta que "(...) o juiz exerce essa função, que constitucionalmente lhe é atribuída, devido a sua vinculação aos direitos fundamentais". Assim, deve se observar o princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proteção e como limitador de liberdade de atuação do legislador em eleger valores que imporão graves mazelas aos cidadãos.

Suzana Barros (29) alude:

A expressão proporcionalidade tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. A sua utilização esbarra no inconveniente de ter-se de distinguir a proporcionalidade em sentido estrito da proporcionalidade tomada em sentido lato e que designa o princípio constitucional.
Canotilho (30) menciona que a consagração expressa do chamado princípio da proporcionalidade "proíbe nomeadamente as restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais". Continua o mesmo doutrinador dizendo que "os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

O princípio da proporcionalidade (31) (ou da razoabilidade, como prefere o direito norte-americano; ou da proibição de excesso como também é denominado pelos alemães) (32) tem aplicação na aferição da constitucionalidade das leis, quando nos deparamos com a colisão de direitos e garantias constitucionais. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. Sergio Gilberto Porto (33) esclarece:

Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado.
Na aferição da constitucionalidade de leis, o princípio da proporcionalidade é de suma importância, servindo como regra de interpretação de leis infraconstitucionais em conformidade com a Constituição, o que significa interpretá-las num sentido que favoreça o mais possível o seu conteúdo, restringindo-o ao estritamente necessário, mas com controle, pelo juiz, com a recusa à validade da lei regulada pelo legislador quando contradiz princípio constitucional.

A ponderação entre os bens que estão em jogo é feita através da aferição dos valores (34), que é a técnica correta no caso da colisão entre os direitos fundamentais. Assim, o método da concordância prática e a lei da ponderação ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito são os meios de concretização de normas constitucionais de natureza principal. Destarte, várias possibilidades de interpretação das normas constitucionais que convierem ao caso devem ser utilizadas.

Deste modo, é a partir do princípio da proporcionalidade que se opera o "sopesamento" dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurídicos quando se encontram em estado de contradição, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de condenação e cominação dos bens em colisão (35).

2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SEUS SUBPRINCÍPIOS

O princípio, ora em voga, terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como conseqüência dos avanços doutrinários nesta área.

Robert Alexy (37) ensina que o princípio da proporcionalidade pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da adequação, b) da necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito. Afirma, também, que a solução para os conflitos entre os princípios exige-se um exercício de ponderação, verificando qual a disposição constitucional que tem peso maior para a questão concreta a ser decidida (38).

A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de proporcionalidade - adequação (39) e exigibilidade (40), enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito (41), configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses em conflito. (42)
A adequação indica a aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar o fim colimado.

• Princípio da adequação: Consoante este princípio, a atividade do poder público deve ser apropriada para a consecução dos objetivos pretendidos pela Constituição Federal.

A necessidade se traduz ao imperativo de escolha do meio eficaz, porém que imponha menos restrições.

* Princípio da exigibilidade ou da necessidade: Este princípio determina que o Estado deve sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão.

A proporcionalidade em sentido estrito (43) revela a necessidade de ponderação entre os benefícios alcançados com o ato e os danos por ele causados.

• Princípio da proporcionalidade em sentido estrito: Exige que o Estado procure sopesar as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, decidir pela tomada ou não do ato. Este princípio só deverá ser analisado após a observância dos dois outros anteriormente mencionados, pois, as vezes, apesar de a medida ser adequada e exigível, poderá não ser proporcional em sentido estrito.

Conforme destaca Gilmar Ferreira Mendes, apontando decisão do Tribunal Constitucional Alemão,

“Os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e exigíveis à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é exigível se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais”. (1)

Em artigo publicado por Noel Antonio de Tavares, na Revista de Direito Constitucional e Internacional, o autor cita um exemplo retirado do livro do grande jurista alemão Heinrich Scholler:

“Heinrich Scholler traz um exemplo sobre a aferição da presença do princípio da proporcionalidade