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em sentido estrito em um caso concreto julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão: (...) No caso concreto, cuidava-se de alguém processado criminalmente por delito de menor potencial ofensivo (crime de bagatela). A prova deveria ter sido obtida mediante a extração de liquido da coluna do acusado. Contra esta determinação, foi impetrada uma reclamação constitucional (...), alegando ofensa ao direito à integridade física e corporal (art. 2º, inc.II, da Lei Fundamental). O Tribunal Federal Constitucional, ao apreciar o caso, considerou que a medida restritiva (invasiva da integridade física e corporal) não se afigurava proporcional, relativamente à gravidade da infração penal atribuída ao particular, o que parece uma conclusão ligada à proporcionalidade em sentido estrito. Com efeito, seria manifestamente desarrazoado alcançar a condenação de alguém por um delito de insignificante ofensividade, expondo-o a um risco tão expressivo para a sua saúde e integridade física”. (2)

3. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O império da lei não é um universo de teorias literais, mas de sentidos extraíveis do choque de textos em face de casos concretos. O Poder Judiciário não pode conferir "privilégios incompatíveis com o sistema implantado pela Constituição Federal de 1988".

Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se possa estabelecer adequado "sistema de limites" à atuação das normas suscetíveis de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém. E as limitações apenas se justificam quando, cumulativamente, tiverem os requisitos da necessidade de salvaguardar um interesse público preponderante, o respeito ao princípio da proporcionalidade e a manutenção do núcleo intangível do direito à prova.

O princípio da proporcionalidade exige uma ponderação dos direitos fundamentais, conforme o peso a eles atribuídos. Desta forma, a primazia do princípio se opera o sopesamento de valores para verificar-se a medida que trará mais benefícios ou prejuízos, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de coordenação e cominação dos bens em colisão.

O princípio da proporcionalidade visa permitir um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado. No entendimento de Humberto Bergmann Ávila (45) a proporcionalidade, então, "destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável".

Willis Santiago Guerra Filho (46) menciona que "pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens".

Assim, o princípio da proporcionalidade é o princípio que se deve usar para a justa medida, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, para evitar-se desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, cuidando-se de aferir a compatibilidade entre os meios e fins. (47)
A função primária do princípio da proporcionalidade seria preservar os direitos fundamentais, resguardando-os de restrições desnecessárias. O princípio da proporcionalidade estabelece que deve haver uma razoável correspondência entre a intensidade da sanção que se pretende aplicar e a ação que se objetiva punir (48).

Neste sentido, Barbosa Moreira (49) nos dá a compreensão exata da importância da aplicação do princípio da proporcionalidade:

Alude-se, a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidade. Cabe verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites determinados pela necessidade; ou se, contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, ou se a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo. Em suma: averiguar-se do dois males, se escolheu realmente o menor.
Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, comenta Guerra Filho (50):

A idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante – o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida reafirmamos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topo argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só de Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.
Enfim, a essência e destinação do princípio da proporcionalidade é de preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição (51), ajudando a salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

***** Steinmetz propõe o procedimento de aplicação da proporcionalidade da seguinte maneira: em primeiro lugar, analisa-se se há, de fato, uma colisão de direitos fundamentais; posteriormente, descreve-se o conflito, identificando os pontos relevantes do caso; e, por fim, procede-se, sucessivamente, aos exames de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. (52)
Do ponto de vista jurídico, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, ou seja, todas as normas constitucionais têm igual dignidade e importância, no plano teórico. De forma que, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os direitos fundamentais. (53) O princípio da proporcionalidade funciona como critério para a solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Neste sentido, Paulo Bonavides (54):

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.
Ainda, assevera-se a finalidade do princípio da proporcionalidade que seria de verificar se uma decisão normativa, legislativa ou judicial, que afeta, restringe ou limita um direito fundamental, é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Na visão de Wilson Antônio Steinmertz (55) "o exame de proporcionalidade é um limite a intervenções nos direitos fundamentais contrárias à Constituição ou nela não justificadas". Continua, o mesmo autor discorrendo que "não se pode invocar a separação de poderes para deixar em aberto a possibilidade de os direitos fundamentais ficarem à livre disposição do legislador". O legislador está vinculado à Constituição e deverá respeitar o princípio da separação de poderes (56) bem como possui o dever de veneração aos direitos fundamentais.

Incumbe, assim, ao poder Judiciário "avaliar a avaliação" feita pelo poder Legislativo ou Executivo ponderando se houve uma avaliação objetiva e sustentável da questão, se esgotou as fontes de conhecimento e se orientou-se pelo conhecimento e experiência que possui. (57)
O princípio da proporcionalidade é um parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.

CONCLUSÃO

Do ponto de vista jurídico, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, ou seja, todas as normas constitucionais têm igual dignidade e importância, no plano teórico. De forma que, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os direitos fundamentais, ocasião em que o princípio da proporcionalidade se torna a mola mestra que as ampara e possibilita uma justa decisão no caso concreto, visando sempre preservar os princípios constitucionais em jogo.