Fabio Konder 23-03
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Fabio Konder 23-03

Disciplina:Introdução à Ciência do Direito217 materiais3.653 seguidores
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A Separação
entre
Moral
e Direito
no
PositivismoJurídico
Como foi visto no último capítulo, ao
criticar o idealismo
hegeliano, Marx
rendeu
a reduzir a ética
em
geral,
e o direito em
particular, a
simples sublima-
dos da
realidade
econômica.
As dasses
dominantes,
por meio do disfarce
ideoló-
gico, transformarj.am
o seu interesse
particular em
interesse
geral de toda
a
socie-
dade,
de modo a fazer
do sistema
ético-jurídico uma
justificativa de sua domina-
ção
sociai.
No positivismo jurídico, oPera-se
da mesma
forma uma redução
ou simpli-
ficação
da vida
social,
não
óob
a forma
de esrumras
suPeÍpostas,
mas de
com-
pardmentos estenques:
o
direito, como sistema
normativo, existe
independente-
menre
da moral, da realidade
econômica
ou das
formas
de otganização
política.
Á
visão de mundo dos
profissionais
do direito, em conseqüência,
dwe-se
resrringir
ao ordenamento normativg, entendido
como
um
sistema
bastante
a
si mesmo.
I, CARÂCTERÍSTICÂS GERAIS DO PENSÁMENTO POSITIVISTA
A escola
positivista, criada
no século
nx, Procrrrou
fransPorte!
para o camPo
da ética e da
vida social
o mesmo rigor de
análise
e raciocínio, ProPno
das
ciên-
cias
exatas.
A
primeira formulação sistemática
desse modo de
pensar
foi feita
por
f,ugusto
Comre(1798-1857),naFrança.
Édele,
rliás, a criação
doneologismosocío-
Iogpo,pataàesignar
a ciência
dos facos
sociais.
A
parú de
Augusto
Comte, O
pens€unento
positivista
desenvolveu-se
suces-
sivamente
no
camPo
filosófico
em
empiriocriticismo,
posirivismo
lógico,
empi
rismo
lógico
e, fiaalrnente,
no
século
xx, em
frlosofia
analítica
e lingüística.
Todas
essas
correntes
depensarnento
têm emcomumos
mesmosprincípios"rnetodológi-
cos,
a saber:
1) o
conhecimento
humano
pode
ter por objeto
fatos
apreendidos
pela
erperiência
sensível;
Z) fora do
mundo
dos fatos,
arazáo
pode
ocuPaÍ-se,
vaiidamente,
de lógica
e
de matemárica.
O saber
fundado
nesses
dois princí-
pios
- o
único
que pode ser
considerado
científico
-foi denominado
por Comte
urn
saber
positivo,
por oposição
ao falso
saber,
dito metaffsico'
No
campo
do
direito,
essa
posição metodológica
foi, de
certa
forma, ante-
dpada
pela
escola
utilitaristabritânica, cujas origens
remontem
ao século
xvu.
Thomas
Hobbes,
no
De Cwe,publicado
em 1642,afirrriou
enfaticamente
que
"a
utüdade
é a regra
do direito" (seção primeira, capínrlo
primeiro, x)'
ParaJeremy
Bentham,
cujo
utilitarismo exerceu grande
influência
sobre o
pensamento
jurídico
deJohn
Austin,
a
ética
deveria ser
transformada
numa ciência
positiva
da conduta
humana,
"rão
eÍeta
queÍrto
a matemática"
.
t
lnfelizmente, e mediocddade
de Ben-
tham
contaminou a generalidade
de seus seguidores.'?
t"lntmâuctiottto thehínciplzs of Moruts
anàkgislatia preÍácio:"Trutlu thatfurmthebask of politícal
andmoralscícatts7rreíottôbc
dísco:urreàbutbyitoatígations
os
scvcrt
asmathenzaticaloncs,
atÁ.beyonàall
comporison
more
intríncate
atd e*fÍ.sí'fld
Z^ Marx,
imprcssionado com a inÍluênda exercida
por Bentham ainda na segunda
metade do
séoÍo
:oÇ
consagra-lhe
uma aota co[tun &nteoo CaPíUL, Liwo Primeiro, parte séÉma, cap.
)oÚ, 5,
nota 63
(tradução
de Reginaldo Sant'A::na, eò Civilização Brasileira, 16r
ed-,
livro I'
PaÍé 2'
P' 709):
'Jeremias
Bentham é um fenômeno puramente inglês.
Mesmo sem ercluir Christian W'olf de nossos
filósofos
ffi]ósofos alemães],
uunca houve, em tempo algum, em nenhum país, ainguém quei como
ele, se
paqoneasse tão
presuaçoSamente
com os lugares-comunsmais prosaicos"
Nem o
priacípio da
utilidade
foi invenção dc Benúam. Reproduziu, sem espírito, o
que
Hdvetius e outros franceses
do
século xvur tinham dito com agudeza
ímelecrual Se
queremos, por exemplo,
saber o
que é
útil a um
cão,
temos
de
conhecer anres sua
natuÍeza. Essa
qatureza não
pode ser
inferida do princÍpio de utili-
dade.
Do mesmo modo, para
julgar todas as
ações, movimenOs, relações
erc. do homem pelo prin-
cípio
da
utilidade, temos de nos
ocupar, Írntes,
com â
natureza hrrmana
em
geral
e
ainda com a traltl-
reza
humana historicamente nrodiôcada em cada
época. Benúam não faz cerimônia' Cosr a mais
ingênuasimplicidade, supóe
que
o
burguês moderno, especialmeuteoburguês da Inglaterra, é o ser
humano
normal. O
que é útil a
essa normalidade bumana e a seu mundo, ê
úril de maneira absoluta"
t,
Hans Kelsen,
um século depois de
Austin, adotou exetemente o mesmo
método para
elaborar a sua
"teoria pura do
direito". Ele
fala
em
"ética
científica",t
em "teoria científica
do direito",a em "conhecjmento cieatífrco
do direito
posi-
tivo",t em
jurista científico".6
Na verdade,
a
pretensão
de tratar as
questões
édcas com o
método de
racio--
cínio
matemático ébem antiga, nahistóriadafilosofia. Platãa,noEutyphron(359
b
e seguintes),
como vimos,T
advertiu
para
o fato de
que
es questóes
de
numera-
ção,
peso, ou medida têm uma natureza muito diversa
da consideração
do que
é belo ou feio,
justo ou injusto, bom ou mau, nas
açóes
humanas.
.Aristóteles,
por sua
vez,
mostrou que
próprio do homem culto someace
procurar
o
rígor
de
raciocínio, para cada
gênero de assunto, na
medida em que a sua neRrÍeza
o
admite". E acrescentava:
evidentemente tão
absurdo
aceitardeummatemá-
tico raciocíníos prováveís, quÍutto exigir de um orador demonsUações
propria-
mente
ditas".8
Na época
em
que
se
elaboraram as
primeiras erplicaçóes
utütaristas oo
*eio
intelecnral anglo-saxão, Blaise
Pascal
disdnguiu coú cJaÍee o "espírito de geo-
metria- do "espírito de fioura" (esryit Aefaesse).
Para o conhecimento do
homem,
disse
ele, este
último deve
ser aplicado.'
Na busca
dessa exatidão de
raciocínio, os
positivistas do
direíto não podiam
considerar objeto da teoria jr:rídica as
açóes humanas, em razão
de sua
variabili-
dade imprevisível e de sua
extrema complexidade. Restavam
assim,
como objeto
Por
esse
padúo
juÌga
o
passado, o
presente e o
futuro. A
religião cristã,
por exemplo,
é úril
porçe
coodena, no plaoo religioso, os
mesmos delitos que o códigopeaalpuneao dominio jurídico.Acrí
tica da ane é prejudicial porque pernrrba a admiração drq pessoas hooesas por Martin Tupper etc'
Com ídeias desse
jaez, nosso valoroso homeo, cuja divisa ën*ILa dics sínclírua,
escreveu
montanhas
de livros. Se eu tivesse a coragem de -gq
amigo H. ltqins, rÈanâriaJeremias de
gênio da
emrpi-
dg2lrrm3a2".
3. Rriac Rcchtstcfue,
ed-,1960, reimPressa em2000 porVerlag Õsterrcid p' 6a'
4.Idem, ibidem.
5. Idem,
p.
70.
6.Ibidem-
7. Parte r, capítulo n-
a
-
Éüra a Nír'ômaco,
fog
4b, 25.
9. Pcr
slcs,
edição Blrnsúicg atktt preniir, X 1 e seguintes. "J'avais
passébngtarys ìlaasl'éWãc des
scicrva ab*taites; ctlt W ile
coflnútrlicattianqu.'mt
cn peut tttotm'at avit ügcvtê. @anili'ai commarcé
l'étuàcdct'hmtne,j'oíwryecesscicttcesabstraitesacsontpasprop'tcsàr'ho'1&E'
üEtttjcm'égtrdít?lxsfu
ma conlítton en
y pénettant que lts autres crt
ks ignoflat."
próprio
de
uma
análise
que se
Pretendia
científica
do direito,
unicamente os
feltos
trorúarivos, consideÍados
sob
dois
aspectos: na
pÍecisão semâffica de seus con-
ceitos
técnicos
e no encadeernento
lógico das
proposições. O direito reduzil-se-
ia,
ineluravelmente,
a
Puras
formas
normativas. O
conteúdo
político, ecoÍrômico,
religioso
etc.
deveria
ser
expuÍgado
da
teoriajurídica, a
fim de
que ela pudesse
Pre-
tender
a
algum
rigor cienúfico.
Compete
à
"ciôncia
do direito", segundo
a concepção
posiúvista, tão-só
rlizer
o
que
o
direito é,
sem
cuidar
minimamente de dizer o
que o direito deve ser.
Em
ou6as
palavres,
os
juízos próprios de uma teoria "científica" d9 direito não são
juízos
de
valor; são
silogismos,
ou eÍÌtão
PÌros juízos de fato:
tal norma é
jurídica
porque
vem
e?Fressa
Írìrma
Proposição
de
dever-ser
(gênero
Próximo)
,
contendo
a
pÍevisão
de
uma sanção
coativa
(diferença
específica emrelação
às
demais
normes
da
ordem
social);
tai lei é váüda
Porque
foi editada
pela autoridade comPetente,
segundo
o procedimento Para
tal fim previameíte estebelecido.
Cria-se,
com isso,
uma rígida separação
entre
direito e
moral- Contrariando
a
6adição
mulúsecular de todas
as civilizações,
os
positivistas considelem que
o
direito
existe
sem
ligação
com ajustiça, e osjuristas não
têm quejulgar a
ordem
jurídica de
acordo
com os
grandes valores
éticos,
porque não é
uma tarefa
cientí-
fica
e sim
política. Ora,
a
se levar este
reciocínio
às ultimas consegüêaciâ
s., rcÍemos,
como
conclEsão
lógica, que o terror PermÍrnente, estabelecido
Por um Estado
totâÍtáfio, não
deve iaterferir na
análise fria e
objetiva
que ufn
judsta faz
do
sen-
tido,
da vÇência, ou
do
âmbito de
aplicação
das normas
editadas
por esse
Estedo.
O
çe signiÊcafazet
do sistemajurídico uma simPles
técrrica de manifestação
da
vontede
dominânte, no meio social,
quaisquer que sejam
as finalidades
Persegui-
das
pelos que erercem essa
dominaçâo.
A ciência
do dbeito, assim concebida,
é qualificada
de
positivista em dois sen-
tidos. Em primeiro lugar,
porque toda ciência
autêntica obedece
ao método posi-
tivo. A1ém disso,
porque
o direito é sempre
Posto
ou
imposto (iuspoitum)pot
aqueles
que detêm o poder político, os
quais
se eÍïogam, Por ess€ simples
fato,
o
monopólio do
uso legítimo dos instmmeatos de cqação,
a fim de sancionar
as
normas
por eles
editadas.
Em termos
práticos, na época modeÍna não
direito
fora
do
Estado, e a
legitimidade das normas
jurídicas
deve ser
apreciada,
exdusiva-
mente,
à
luz da
regularidade
procedirner.tal
de sua
gênese:
desde que a norma foi
ediada
pela eutoridade
competente e de
acordo
com.as
regras
de
procedimento
prescritas,
ela é legítima.
Convém
apreciar
o
senddo e alcance
dessas caracteríscicas gerais
do
posi-
tivismo
jurídico, que alcançou
larga
inÍluência
entre os
juristas
dos
mais
vaqa-
dos
púes, pela
análise do
pensamenro de dois dos seus
expoentes
máximos:Jofu1
Austin
e Hans Kelsen.
2- o PENSÁMSNTO DEJOHN AUSTIN
A obra
máxima de
Austin é o conjunto de
pieteções,'o por ele pronunciadu
na recém-fuÍldada
Universidade
de Londres
a partir de 1826, como dmlar da
cáe-
dta deJuríspraÃmu
anÃLavt of Nations.
O
conceito-chave
da moral e do direito, segundo
ele, é
o
de comando, que
sig-
nifica
uma nodficação ou
indmação de
um desejo,
feita
por r:ma
ou
várias pessoas
a outra ou várias outres,
para que
façam
ou abstenham-se
de
fazer algo.tt Na
linh4
do
pensamento utjÌitarista, Austin sustenta
que anote específica do comando
não
reside no
seu caráterimperativo,
mas no poderefetivo, ouno propósito
do
seu autor,
de impor ao destinatário um mal
pelo descumprirnento dos desejos expressos por
aquele. Ine*istindo esse poder ou esse
propósito, não comando
algum.
O
mal,
que pode
ser
imposto a âlguém pelo descumprimento de um comando, chama-se
sanção.
Ela constinri
a propria essência da responsabiJidade,
ou do dever.''
Para Austin, o fundamento
ultimo de toda moral (mas
não do direito, como
se
veú logo abaixo) ê
a leí divina. O
valor positivo ou
negativo
de rodas as demais
leis
depende de sua
conformidade, ou não-conformidade, com a iei que Deus impôs
aos homens. Algumas
dessas leis divinas nos foram reveladas; outras podem ser
inferidas
por um
juízo objetivo de utilidade, ou seja, pela consideração do benefi-
cjo ou maleficio gue podem ser empiricamente verificados,
para a
humanidade,
em cumpri-las ou descumpri-las.
tO.ThePrwínce of
JrrLrprudarcDetermined, cujaprimeira edição é de 1830.
As
referências abaixo são
arrraídas da
edição feira
por \Milfrid E. Rumble para a coleção Cambrüge Tús in the
History
of Politi-
cal Thought, Cambridge University Press, 1995.
1Ì"
Op- cit.,p.21.
tz. É
perdnene lembrar que, no direito privado, A.lois Brjnz, um paodectista demão da segunda
metade do século xx, elaborou toda a sua
teoria da obrigação em torao do conceito de responsabiü-
dade(Hafrung),comosrrjeiçãododevedoraopodercoativo
docredor. Cí, aesserespeito, o
meu
Esscr
d'analyse
dt,ú'tijite ilel'obligatíor at ároitpnvé, Paris, Dalloz, tr964,
pp-
4
e
s.
i
354
A
teoria
da urilidade
geral, pela sua
objerividade,
é a única
expJicação
cienr!
frcapara
o
jutzo
érico que
se possa fazer da
conduta
humana"
Ausrin rejeita toda
idéia
subjeriva
de
consciência
moral, emrazão
de sua
invencível
incerteza
e
varia-
bildade,
no
temPo e no esPaço.Ìr
Na
apreciação
dessa urüdade
objeciva, deve-se
levar
em consideração
sempre
o
indivíduo
ou indivíduos,
e
não
a coletividade,
como
se esta fora um
todo
orgâ-
úco.
Reiterando
a
posição de
Adam
Smith, Austin enfatiza
que
o indivíduo
é
o
pelhorjuiz de seus próprios
interesses.
Em conseqüência,
o princípio
geral
de utí-
lidade
exige
que
cada um se preocupe,
antes
de rudo,
com
os seus
próprios
interes-
ses,
e
não
com
os interesses de
ourrem.ro
Estabelecidos,
por essa forma,
os prindpios
da
ética,
Austin passa a analisar
a
forma
pela
qual se expressam
os comandos
de
caráter geral,
isto é, as
leis.15
Em
rigoç as leis propriamenre diras são
sempre posirivas,
pois
elas são postas
pelo
seu
autor individual
ou coletivo,
e11 s:risssm
psla
posição
do seu autor.
Neste
preciso
sentido,
diz
eIe, três
espécies de leis
propriamenre
ditas:
as leis divinas,
as
leis
positivas
humanas e
as regras da
moralidade posiriva.
As
duas primeiras são
comandos postos,
direta
ou indiretamente,
por um
monarca
ousoberano
coledvo, paravalersobrepessoas
emestado
desujeição.
por
isso,
são
revestidas de uma
sanção legal,
ou
seja, podem
ser
impostas
de
modo
coa-
rivo.
Escusa dizer
que
a sanção
das leis
divinas é
extrarerrena.
No caso das regras
de
moralidade positiva,
no
enranto, embora
comandos
postos
por
homens a
ouros homens,
elas não
emanam
de pessoas
em posição
de
superioridade política,
nem são posras
em
conformidade
com direitos fundados
emlei(legalngh*s).
Em
conseqüência,
tais regras
de moralidade
positiva
são despi-
das de sanção
legal,
embora
disponlam de sanções
de outro tipo, como
a censura
moral.
É o qìle ocorÍe
Íra esfera
internacional,
nas
relações
enrre Estados
sobera-
nos,
Daípor que Austin
denega toda
quúdade
jurídica
ao
direito
internacional.td
Étambémo
que
ocoÍTe, segundo
Ausrin,
nonívelconsdrucíonal,
relativamente
ao
soberano
político, seja ele um monarca
ou o
próprio povo.
Contra um soberano
que
descumpre
comandos
postospejaConstiruiçãonão
existem
sançõesjurídicas,
mas apenas
a censura moral.
13.
Op.
cir., pp.
8l e s.
t4.
Op.
cir-, pp"
95 e s.
15"
Op.
cit-, pp.
109 e s.
16"
Op"
ciÍ.,, pp.
tLz,tzS- ,t7L,rtr"