Fabio Konder 23-03
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Fabio Konder 23-03


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x. A Separação entre Moral e Direito no
PositivismoJurídico
Como foi visto no último capítulo, ao criticar o idealismo hegeliano, Marx
rendeu a reduzir a ética em geral, e o direito em particular, a simples sublima-
dos da realidade econômica. As dasses dominantes, por meio do disfarce ideoló-
gico, transformarj.am o seu interesse particular em interesse geral de toda a socie-
dade, de modo a fazer do sistema ético-jurídico uma justificativa de sua domina-
ção sociai.
No positivismo jurídico, oPera-se da mesma forma uma redução ou simpli-
ficação da vida social, não já óob a forma de esrumras suPeÍpostas, mas de com-
pardmentos estenques: o direito, como sistema normativo, existe independente-
menre da moral, da realidade econômica ou das formas de otganização política. Á
visão de mundo dos profissionais do direito, em conseqüência, dwe-se resrringir
ao ordenamento normativg, entendido como um sistema bastante a si mesmo.
I, CARÂCTERÍSTICÂS GERAIS DO PENSÁMENTO POSITIVISTA
A escola positivista, criada no século nx, Procrrrou fransPorte! para o camPo
da ética e da vida social o mesmo rigor de análise e raciocínio, ProPno das ciên-
cias exatas. A primeira formulação sistemática desse modo de pensar foi feita por
f,ugusto Comre(1798-1857),naFrança. Édele, rliás, a criação doneologismosocío-
Iogpo,pataàesignar a ciência dos facos sociais.
A parú de Augusto Comte, O pens\u20acunento positivista desenvolveu-se suces-
sivamente no camPo filosófico em empiriocriticismo, posirivismo lógico, empi
rismo lógico e, fiaalrnente, no século xx, em frlosofia analítica e lingüística. Todas
essas correntes depensarnento têm emcomumos mesmosprincípios"rnetodológi-
cos, a saber: 1) o conhecimento humano só pode ter por objeto fatos apreendidos
pela erperiência sensível; Z) fora do mundo dos fatos, arazáo só pode ocuPaÍ-se,
vaiidamente, de lógica e de matemárica. O saber fundado nesses dois princí-
pios - o único que pode ser considerado científico -foi denominado por Comte
urn saber positivo, por oposição ao falso saber, dito metaffsico'
No campo do direito, essa posição metodológica foi, de certa forma, ante-
dpada pela escola utilitaristabritânica, cujas origens remontem ao século xvu.
Thomas Hobbes, no De Cwe,publicado em 1642,afirrriou enfaticamente que "a
utüdade é a regra do direito" (seção primeira, capínrlo primeiro, x)' ParaJeremy
Bentham, cujo utilitarismo exerceu grande influência sobre o pensamento jurídico
deJohn Austin, a ética deveria ser transformada numa ciência positiva da conduta
humana, "rão eÍeta queÍrto a matemática" . t lnfelizmente, e mediocddade de Ben-
tham contaminou a generalidade de seus seguidores.'?
t"lntmâuctiottto thehínciplzs of Moruts anàkgislatia preÍácio:"Trutlu thatfurmthebask of politícal
andmoralscícatts7rreíottôbc dísco:urreàbutbyitoatígations os scvcrt asmathenzaticaloncs, atÁ.beyonàall
comporison more intríncate atd e*fÍ.sí'fld
Z^ Marx, imprcssionado com a inÍluênda exercida por Bentham ainda na segunda metade do séoÍo
:oÇ consagra-lhe uma aota co[tun &nteoo CaPíUL, Liwo Primeiro, parte séÉma, cap. )oÚ, 5, nota 63
(tradução de Reginaldo Sant'A::na, eò Civilização Brasileira, 16r ed-, livro I' PaÍé 2' P' 709):
'Jeremias Bentham é um fenômeno puramente inglês. Mesmo sem ercluir Christian W'olf de nossos
filósofos ffi]ósofos alemães], uunca houve, em tempo algum, em nenhum país, ainguém quei como
ele, se paqoneasse tão presuaçoSamente com os lugares-comunsmais prosaicos" Nem o priacípio da
utilidade foi invenção dc Benúam. Reproduziu, sem espírito, o que Hdvetius e outros franceses do
século xvur tinham dito com agudeza ímelecrual Se queremos, por exemplo, saber o que é útil a um
cão, temos de conhecer anres sua natuÍeza. Essa qatureza não pode ser inferida do princÍpio de utili-
dade. Do mesmo modo, para julgar todas as ações, movimenOs, relações erc. do homem pelo prin-
cípio da utilidade, temos de nos ocupar, Írntes, com â natureza hrrmana em geral e ainda com a traltl-
reza humana historicamente nrodiôcada em cada época. Benúam não faz cerimônia' Cosr a mais
ingênuasimplicidade, supóe que o burguês moderno, especialmeuteoburguês da Inglaterra, é o ser
humano normal. O que é útil a essa normalidade bumana e a seu mundo, ê úril de maneira absoluta"
t,
Hans Kelsen, um século depois de Austin, adotou exetemente o mesmo
método para elaborar a sua "teoria pura do direito". Ele fala em "ética científica",t
em "teoria científica do direito",a em "conhecjmento cieatífrco do direito posi-
tivo",t em jurista científico".6
Na verdade, a pretensão de tratar as questões édcas com o método de racio--
cínio matemático ébem antiga, nahistóriadafilosofia. Platãa,noEutyphron(359
b e seguintes), como vimos,T advertiu para o fato de que es questóes de numera-
ção, peso, ou medida têm uma natureza muito diversa da consideração do que
é belo ou feio, justo ou injusto, bom ou mau, nas açóes humanas. .Aristóteles,
por sua vez, mostrou que "é próprio do homem culto someace procurar o rígor
de raciocínio, para cada gênero de assunto, na medida em que a sua neRrÍeza o
admite". E acrescentava: "É evidentemente tão absurdo aceitardeummatemá-
tico raciocíníos prováveís, quÍutto exigir de um orador demonsUações propria-
mente ditas".8
Na época em que se elaboraram as primeiras erplicaçóes utütaristas oo *eio
intelecnral anglo-saxão, Blaise Pascal disdnguiu coú cJaÍee o "espírito de geo-
metria- do "espírito de fioura" (esryit Aefaesse). Para o conhecimento do homem,
disse ele, só este último deve ser aplicado.'
Na busca dessa exatidão de raciocínio, os positivistas do direíto não podiam
considerar objeto da teoria jr:rídica as açóes humanas, em razão de sua variabili-
dade imprevisível e de sua extrema complexidade. Restavam assim, como objeto
Por esse padúo juÌga o passado, o presente e o futuro. A religião cristã, por exemplo, é úril porçe
coodena, no plaoo religioso, os mesmos delitos que o códigopeaalpuneao dominio jurídico.Acrí
tica da ane é prejudicial porque pernrrba a admiração drq pessoas hooesas por Martin Tupper etc'
Com ídeias desse jaez, nosso valoroso homeo, cuja divisa ën*ILa dics sínclírua, escreveu montanhas
de livros. Se eu tivesse a coragem de 
-gq 
amigo H. ltqins, rÈanâriaJeremias de gênio da emrpi-
dg2lrrm3a2".
3. Rriac Rcchtstcfue, 2è ed-,1960, reimPressa em2000 porVerlag Õsterrcid p' 6a'
4.Idem, ibidem.
5. Idem, p. 70.
6.Ibidem-
7. Parte r, capítulo n-
a 
- 
Éüra a Nír'ômaco, fog 4b, 25.
9. Pcr slcs, edição Blrnsúicg atktt preniir, X 1 e seguintes. "J'avais passébngtarys ìlaasl'éWãc des
scicrva ab*taites; ctlt W ile coflnútrlicattianqu.'mt cn peut tttotm'at avit ügcvtê. @anili'ai commarcé
l'étuàcdct'hmtne,j'oíwryecesscicttcesabstraitesacsontpasprop'tcsàr'ho'1&E' üEtttjcm'égtrdít?lxsfu
ma conlítton en y pénettant que lts autres crt ks ignoflat."
próprio de uma análise que se Pretendia científica do direito, unicamente os feltos
trorúarivos, consideÍados sob dois aspectos: na pÍecisão semâffica de seus con-
ceitos técnicos e no encadeernento lógico das proposições. O direito reduzil-se-
ia, ineluravelmente, a Puras formas normativas. O conteúdo político, ecoÍrômico,
religioso etc. deveria ser expuÍgado da teoriajurídica, a fim de que ela pudesse Pre-
tender a algum rigor cienúfico.
Compete à "ciôncia do direito", segundo a concepção posiúvista, tão-só rlizer
o que o direito é, sem cuidar minimamente de dizer o que o direito deve ser. Em
ou6as palavres, os juízos próprios de uma teoria "científica" d9 direito não são
juízos de valor; são silogismos, ou eÍÌtão PÌros juízos de fato: tal norma é jurídica
porque vem e?Fressa Írìrma Proposição de dever-ser (gênero Próximo) , contendo a
pÍevisão de uma sanção coativa (diferença específica emrelação às demais normes
da ordem social); tai lei é váüda Porque foi editada pela autoridade comPetente,
segundo o procedimento Para tal fim previameíte estebelecido.
Cria-se, com isso, uma rígida separação entre