Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


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de seu conteúdo axiológico,ta
a referência à idéia de direitols ou a uma lei jurídica suprematá e a
importâncra para a ordem jurídica.17 Princípios e regras são diferen-
pp. 109-110. O oposto de norma universal é a norma individual. Os enunciados "o
iônfror L. gozade liberdade de crença" e "o preso L. tem o direito de converter outros
presos à súa crença" expressam igualmente normas individuais, das quais uma tem
u- gruu de generalidade relativamente alto, e a outra um grau relativamente.baixo.
O cõnceito oposto ao de generalidade é o conceito de especialidade. A primeira das
noÍïnas pode, portanto, sei considerada "relativamente geÍaI", e a segunda, "relativa-
mente eipeciai". Toda norma é sempre ou universal ou individual. Já a generalidade,
ou Seu oposto, a especialidade, é um problema de grau. Sobre os pales conceituais
universalidade/individualidade e generalidadeiespecialidade, cf. Richard M. Hare,
Freedom and Reason, Oxford: Oxford University Press, 1963, pp' 39-40; do mesmo
autor, "Principles", Proceedings of the Aristotelian Society 13 (1912113), pp' 2-3'
OS termõS "individUal",';universal", "especial" e "geral" SãO utilizadOS também
de diversas outras maneiras. Outros termos, como "abstrato" e'oconcreto", podem ser
adicionados. Bastante difundida é a catacterizaçáo de uma noÍÏna desmembrada em
suporte fático e conseqüência jurídic a, e aplicátvel a um_ número indeterminado de
pessoas e casos, 
"o-o 
"absffãta-geral" (cf., por exemplO, Dieter Volkmar, AIIge-
rneiner Rechtssatz und Einzelakt,Blerlin: Duncker & Humblot, 1962, pp.14 e ss')'
Quando a diferenciação não for necessária, será usada essa forma de expressão 
já
cànsagrada. para outias diferenciações, cf. Alf Ross, Directives and Norms, pp. 106
e ss.; Georg H. v.Wright, Norm and Action' pp. 70 e ss'
12. Jósef Esser, Grandsatz und Norm, p. 51; Karl Larenz, Richtiges Recht'
p.23. Cf. também Hannu T. Klami, Legal Heuristics, Vammala: Vammalan,1982'
pp. 31 e ss.
13. Cf. Samuel I. Shuman, "Justification of judicial decisions", Califurnitt
Law Review (Essays in Honour of Hans Kelsen) 59 (1911),pp,723,729;'Thorstein
Eckhoff, "Guidingstandards in legal reasoning", Current Legal Problems 29 (I976\'
pp.209-210.
14. Cf. Carl-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudert:.
2u ed.,Berlin: Duncker & Humblot, 1983, p. 50.
15. Cf. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5u ed., Berlirr
Springer, 1983, PP. 218 e 404.
16. Cf. Hans J. Wolff, "Rechtsgrundsâtze und verfassungsgestaltende Grundt'rrt
scheidungen als Rechtsquelle", in Otto Bachof et al. (Orgs.), Forschungen un'tl li'
richte outr dr* Offintltihen Recht: Gedrichtnisschrift für Walter Jellinek, Müncltt'r'
Isar, 1955, pp. 37 e ss.
tZ. Ci.-fart Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 461; Alcks;r.
der Peczenik, "Principles in law", Rechtstheorie 2 (1971), pp. 24-25; cf' tittttl"'r"
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 89
ciados também com base no fato de serem razões para regras ou serem
eles mesmos regras,tt ou, ainda, no fato de serem norÍnas de argumen-
tação ou norÍnas de comportamento.re
Com base nesses critérios, são possíveis três teses inteiramente
diversas acerca da distinção entre regras e princípios. A primeira sus-
tenta que toda tentativa de diferenciar as norÍnas em duas classes, a
das regras e a dos princípios, seria, diante da diversidade existente,
fadada ao fracasso. Isso seria perceptível, por exemplo, na possibili-
dade de que os critérios expostos, dentre os quais alguns permitem
apenas diferenciações gradativas, sejam combinados da maneira que
se desejar. Assim, não seria difícil imaginar uma norÍna que tenha um
alto grau de generalidade, não seja aplicávelde pronto, não tenha sido
estabelecida expressamente, tenha um notório conteúdo axiológico e
uma relação íntima com aidéia de direito, seja importantíssima païa
a ordem jurídica, forneça razões para regras e possa ser usada como
um critério para a avaliação de argumentos jurídicos. Some-se a isso
o fato de que, isoladamente considerados, aquilo que esses critérios
distinguem é algo extremamente heterogêneo.20 Diante disso, é neces-
sítrio atentar para as diversas convergências e diferenças, semelhanças
c dessemelhanças, que são encontradas no interior da classe das nor-
nìas, algo que seria mais bem captado com a ajuda do conceito witt-
gcnsteiniano de semelhança de família2r que por meio de uma divisão
S|irwomira Wronkowska/Maciej ZíeliískilZygmunt Ziembiíski, "Rechtsprinzipien:
( irtrndlegende Probleme", in Zasady prawa, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze,
l t )74, p.226.
I 8. Cf. Josef Esser, Grundsatz und Norm, p. 51: "princípio (...) não é, ele mes-
ttrrr. 'diretiva', mas fundamento, critério e justificação da diretiva"; Karl Larenz, Rich-
tige:; Rccht, pp. 24-25; Joseph Raz, "Legal principles and the limits of law", p. 839;
Ncrl MacCormick, "Principles of law", Judicial Review 19 (1974),p.222; do mesmo
Avlor, L(llül Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon, pp. 152 e ss.
f 9. Cf. Hyman Gross, "Standards as law", Annual Survey of American Law
ItJírf{/(r9. p. 578.
20. Esser diferencia, por exemplo, princípios axiomáticos, retóricos e dogmáti-
t'nr, prirtcípios imanentes e informativos, princípios jurídicos e princípios do direito,
teff t crrnto princípios construtivos e axiológicos (Josef Esser, Grundsatz und Norm,
;1t 4 / ,ftt, 73 e ss., 90 e 156). Peczenik divide os princípios em "princípios ou 'leis'
dl lrigtr':r", "princípios de justiça", "semilógicos" e "princípios jurídicos instrumental-
nrcnlr lornrulados";princípios "similares aos instrumentalmente formulados" e "todos
fff f lff rl)s princípios" (Aleksander Peczenik, "Principles of law", pp. I7 e ss.).
.t | . ('f . l.udwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, $$ 66-67.
]- o"^ crasses #Jì]j. ;#.ï* ;ueres que, embora
aceitem que as norÍnas possam ser divididas de forma relevante em
regras e princípios, salientam que essa diferenciação é somente de
grau. Os adeptos dessa tese são sobretudo aqueles vários autores que
vêem no grau de generalidade o critério decisivo para a distinção. A
terceira tese, por Sua vez, Sustenta que aS normas podem ser distingui-
das em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma
diferença gradual, mas uma diferença qualitativa. Essa tese é correta.
Há um critério que permite que se distinga, de forma precisa, entre
regras e princípios. Esse critério não se encontra na lista apresentada
acima, mas declrra a maioria dos critérios tradicionais nela contidos
como típicos, ainda que não decisivos, dos princípios. Ele será apre-
sentado a seguir.
2. Princípios como mandamentos de otimização
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que
princípios são norÍnas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existen-
tes.n Princípios são, por conseguinte, mandamenlos de otimízaçdo,z3
que são caracÍenzados por poderem ser satisfeitos em graus variados
e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende
somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades
jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos
grincípios e regras colidentes.2a
22. Cf .,nesse sentido, Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", Recht,s-
theorie,Beih. 1 (lg7g), pp.79 e ss.; do mesmo autor, "Rechtsregeln und Rechtsprirr
zipren", AJRSP, Beiheft 25 (1985), pp' 13 e ss'
23. O conceito de mandamento é aqui utilizado em um sentido amplo, que incltrr
também as permissões e as proibições.
24.É. necessário distinguir dois casos de restrição àrealizaçáo ou à satisfìtç'rr.'
dos princípios por meio de regras: (1) A regra R, que restringe o princípio P' vll''
estriiamente. Isso significa que vale'tmaregra de validade R', que diz que R lt'trr
precedência em relação a P,independentemente de se saber o quão importante é lt tt';r
iizaçao de P e o quão desimportante é a realização de R; (2) R não vale estritarrìe trlt'
Issosignifica que vale um princípio de validade