Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


DisciplinaIntrodução ao Direito I88.963 materiais555.548 seguidores
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de uma relação condicionada de preferêncrrr
entre Pr, de um lado, e P1e P3, de outro; ou seja, um sopesamento.
Completamente diferentes são os problemas que podem surgir quando esr:r,,
envolvidas mais pessoas. De novo, M, e M, são duas medidas igualmente adequirtl;r.,
em relação ao princípio Pr, perseguido pelo Estado. M, afetamenos que M, o dirt.rt, 
'primafacie de a, garantido por Pr.Mrafeta menos que M, o direitoprimafacie d,.' l,
garantido por P, ou por um outro princípio Pr. Também nesse caso a máxima da n,'
cessidade não permite nenhuma decisão.
Esses problemas suscitados por constelações complexas devem ser distingrr,l,,.,
dos problemas que a aplicação da máxima da necessidade suscita também ÍìâS t'trrr,,
telações mais simples. Dentre esses problemas destaca-se a questão acerca dzt crtrrr
são da discricionariedade parafazer prognósticos que deve ser conferida ao legisl;r,1, 
'r
e à Administração no âmbito do exame da necessidade e, com isso, também rì;r (1,'ll
nição de medidas alternativas (sobre esses problemas, cf., com inúmeras reíi'n.rr, r,ro
adicionais, Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der VerhriltnismriJsigkeit, pp. .50 r' ',.. r
dois princípios e dois sujeitos de, direito (Estado/cidadão). Era tem aseguinte estrurura, 
? Ff:do fu1d1m:nru à-p"rr".ução do objetivo Zcom base no princípd p, @u Z é simplerii*," idêntico a pr).Hâpelo menos duas 
-èOiOur,'Mr-e 
Mr, plara realizar ou fomen tar Z, eambas são iguarmente adequada r. úrïr"," 
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intensamente que14- ou simpresmente não afeta - arearizaçãodaqu'o que uma norïnade direito fundamental com esle s s as, c on diç õe s, p aru p,e inoiilïlï: Í: gtl,ï?ili;#: ; ïz:ïi,:3sentido, P, não exige qu. r" escorha M, em iez ae Mr, nemque seescolha M, emvez de Mr- p,*a pr, no"nánio, alscolha entre M, e M,não é indiferenre. Na quáhdud" íe principio, pf,exige uma otimì Laçaotanto em relação às possib'idade, iati.uË q;*,; em reração às possi_bilidades jurídicas. No que dier.espeito a, porriu'idadeï fâticís, r,pode ser rearizado em 
-ãio, 
medidã se se 
"r*irr" M, em vez de Mr.Prrr isso, pelo ponto de vista da otimização"rn r.ruçao às possibilida_elcs fáticas, e sob a condição de que 1Túo p, quanto p, sejam váridos,Bpenas M, é permitida e Mr é proibida. Esse racioóíni,o vale paraquuisquer princípios, objetivos e medidas. portanto, o exame da neces_Ëldutlc, que o Tribunal óonriiiu.ional Feaeral ãefine como a exigên_cfe dc que "o objetivo nao pãr*er igualmente reali zadopor meio de
'utrrr 
rnedida, menos gravosa ao indiiíouo;,r1;orre do carâterprin_
\u20aclplokígico das noÍnas de direitos fundamentais.
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS rt9
A inter-reracão,entre as possibilidades jurídicas e as possib'idades
$*ï:.1ll* ji*?;*11,.:t_Tec,da por mgio da consre taçãomais;;,Ëïï:^ii::j:*,;,,ï:".^.,r:Tq1" o caso quando há morivo para um exame:,':;:^:::";,^:tr,, 
rï,ï, : ; I 11,:.: iTo": l1t.j : tli o a{1 7a ì1,âï p * u u r e atização deôerrr rrrcsrno se se parre da suposiçaõ de i";;;r""';;:r::i:;ï:
;ï, iïÍj*1,,0iï:1i:J1i" 1-yealizaea" i" "t:" tivo Z, exigidopri,t'í,,i' /' . Dò ponro de vista qàïiãïrïu"ir.ïãiJïuí;f ii;
.:ïll:'l ï::i:::',?" o:^l:Íarcançad" 'à ;";A;; M, sãoreva-I c e lrr r. ( ) c x. rn c d a n ecó ss id;; ;;;;;. ;Ë;ï ;;:ïiüiit;:n
lf"3,|;,y,l:.:::'ï:.1i:1"ï, ui,.rnu',,uas renha que ser escolhida nãoê'ta'r,, l*ì'ques.tão de possibilidades fáticas, irio e, não é umakt pnr' o exirÌìc d. neccssidade, mas uma questão de possibili_
)7 âtçr l t ; / , u l . t l t | ( ìot) .
t20 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
dades jurídicas, ou seja, uma questão de sopesamento entre P, e P,
(proporcionalidade em sentido estrito). É por isso que, caso até mes-
mo o meio menos gravoso afete a realização de Pr,, ao exame da ne-
cessidade deve se seguir sempre o exame da proporcionalidade em
sentido estrito, isto é, a exigência de sopesamento.
Em face do que foi dito até aqui, a dedução do exame da adequa-
ção não constitui um problema. Se M, não é adequada para o fomen-
to ou a reahzação do objetivo Z - que ou é requerido por P, o_9 ó
idêntico a ele -, então, M, náo é exigida por P,. Para P, é, portanto,
indiferente se se adota a medida Mr, ou não. Se, sob essas condições,
M, afeta negativamente a realização dé Pr, então, a adoção de M, é
vedada por P, sob o aspecto da otimtzação em relação às possibilida-
des fáticas. Isso vale para quaisquer princípios. objetivos e medidas.
Portanto, o exame da adequaçáo também decorre do caráter principio-
lógico das normas de direitos fundamentais.ss
A dedução acima exposta é uma fundamentação da máxima da pro-
porcionalidade a partir das normas de direitos fundamentais, na medida
em que tenham caráÍet de princípio. Ela pode ser chamada de "fun-
damentação a partir dos direitos fundamentais". Outras fundamenta-
ções, como aquelas que se baseiam no princípio do Estado de Direi-
to,8e na prâticajurisprudencial ou no conceito de justiça,eO não são por
ela excluídas.er Na medida em que forem relevantes, são elas reforços
bem-vindos à fundamentação a partir dos direitos fundamentais.
88. Eberhard Grabitz ("Der Grundsatz der VerhâltnismZiBigkeit in der Rechtspn'
chung des Bundesverfassungsgerichts", p. 586) aproxima-se da dedução da máxima rl;r
proporcionalidade aqui apresentada: "Se se concebe o princípio que subjaz aos direitos rl,
liberdade de forma positiva como a mnior chancepossível de desenvolvimento da pcls, 
'
nalidade garantida ao indivíduo em virtude da Constituição, então, toda regulação 'ext.",
siva'frustra a maximização de chances e é, por isso, constitucionalmente ilegítima".
89. Para essa linha de fundamentação, cf., por exemplo, BVerftE 23, 127 (l \ t t
38, 348 (368).
90. Cf., a respeito, Hans Schneide4"Zur Verhiilunismii8igkeits-Kontrolle inst'x':,, 
",dere bei Gesetzen", in Christian Starck (Org.), Bundesverfassungsgericht und Grurut,q,'', r
Bd.2,Tübingen:Mohr, 1976,pp.393-394;RudolfWendt,"DerGarantiegehaltder(irrrrr,!
rechte und das Übermaf3verbot", p. 416. Rupprecht v. Krauss (Der Grundsatz der Vt't lr,, t'
nismd/|igkeir, Hamburg: Appel, 1955, p. 4l) falado "direito natural do indivíduo, r'n r rir,,
sentido atemporal, de ser protegido confa encargos que superem a medida do neccst,,',, '
91. Para uma exposição das diversas tentativas de fundamentação da miixirrr.r ,l ,
proporcionalidade, cf. Peter Wittig, "ZLrm Standort des VerhâltnismâBigkeitslrrrr,,r
satzes im System des Grundgesetzes", DOV 21 (1968). pp. 818 ss.
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS QI
II 
- TnÊs Moonros
1. O modelo puFo de princípios
A análise levada a cabo até agorudemonstrou que o Tribunal cons_titucional Federal, pelo menos em alguns casos, concebe as normas dedireitos fundamentais como princípior. co-ì ajuda da lei de colisãopôde ser definida a conexão ãntre as normas de direitos fundamentaisenquanto princrpios e as regras de direitos fundamentais d;;; rela_cionam com a decisão: as cóndições sob u, qïuì. um princípio_pryva_fece sobre outro constituem o suporte fáticoï" u*u regta,a qual ex_pressa- as conseqüências jurídicas do princípio prevarente.
Essas observações sugerem um modelo simples de normas de di-
'citos fundamentais, segundo o qual eras são de duas espécies: princí_
'irs 
e regras.-Af g-qïaqti?s estabelecidas diretamente pelas disposiçõestlc direitos fundamentais devem ,...;;;;;*ãìou, como princípios.Rcgras surgem da fixação o. r.iuçoes de precedência como resurtadostlt' s.pesamentos. como em modelo desse tipo as regras são inteira_rrr.nte dependentes.dos princípios, pode ele seidefinido como um,.mo_rlt.lo puro de princípiosi'.
o modelo proposto por Eike von Hippel é um modelo puro depr rrrr:ípios. Segundo ele, as normas de direitàs fundamentais são .,(me_rirs) r,rmas de princípios", que..indicam qu", nu ordenação das rela_r,rìt's s'ciais e na solução de conflitos, dwe'ser conf-erido um peso
'rp.ci.l a determinados interesses de liberdade liru"roaaes de.rJnçu,rle 
'Pirrião, de profiss.ão e de propriedade etc.), em suma, à idéia de
.'t,tlcrcrminação individual. MaJ isso não o.í. excluir