Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


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obrigatório, tl,'
1970,106 e que, desde então, e com diferentes formulações, está na bits,'
104. Para uma ampla exposição das teorias dos limites dos direitos lìtrttl,r
mentais chamados de imanentes - e também paÍa uma análise ctítrca -, cf. He trr r"
van NieuwLand, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Gruntln', lrr''
schranken: Gottingen: Dissertation, 198 1.
105. Cf., para isso, CaPítulo 6,I.2'
lO6. BVerfiE 28,243.
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FLINDAMENTAIS 125
de sua jurisprudência sobre a restrição a direitos fundamentais garan-
tidos sem reservas.107 Essa fórmula, que é uma prova craru de que o
Tribunal Constitucigíal Federal concebe as norÍnas de direitos funda-
mentais também como princípios, tem a seguinte redação: "somente
direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de hierar-
quia constitucional estão em condições de, excepcionalmente e com a
devida consideração à unidade da Constituição e à ordem de valores
por ela protegida, restringir, em relações individualizadas, direitos fun-
damentais irrestringíveis. os conflitos que surjam nesse âmbito só
podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional
tem um maior peso para a questão concreta a ser decidida (...). A nofina
mais fraca só pode ser deixada em segundo plano na medida do ne-
cessário do ponto de vista lógico e sistemático; em qualquer caso, o
seu conteúdo axiológico fundamental deve ser respeitado".r0s A ques-
tão é saber se há alternativas - ao mesmo tempo aceitâveis e livres de
sopesamento - a esse tipo de fórmula.
o paradigma de uma teoria que, à primeira vista, paÍece prescin-
dir de sopesamentos e que, com isso, coÍresponda ao modelo de regras
é a teoria das restrições imanentes de não-perturbação, de Dürig. A
eonstrução que Dürig faz dessas restrições - segundo Maunz,r0e essa
errnstrução é obtida da tíade de restrições do art. 2o, $ lo, da Consti-
tuição alemã, interpretado não apenas como direito de defesao mas
tnmbém como regra de interpretação para todos os direitos fundamen-
lgistttt - não será objeto de análise aqui.rl1 Importante, aqui, é somen-
te examinar se essas "três restrições originárias de não-perturbação"rr2
-- n saber, a "restrição imanente lógico-jurídica", atribuída a "direi-
ton dc terceiros"; a o'restrição socialmente imanente", atribuída à "or-
dËtn constitucional"; e a "restrição eticamente imanente", atribuída àftlei lnoral"lr3 - são realmente cláusulas livres de sopesamento.
f ()7. Cf., por exemplo, BVerftE 30,li3 (193 e ss.); 3; 32, 98 (108); 33, 23 (29);
l l , ?t, (.50); 44, 37 (50); 49,24 (56).
lotl. BVerftE 28,243 (261).
, 
f (19, ('Í. Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht,p. IZ3.
f f í1, ('f. Günter Dürig, "AÍt. 2 Abs. 1", in Theodor Maunz/Günter Dürig,jphç;t,/T.' t,' t :.. | 7 2.
' 
f l l. ('l'., para uma posição divergente, BVerftE 30,I73 (192-lg3).
f l,t. ('Í'. Günter Dürig, "Arl2 Abs. 1", in Theodor MaanzlGünter Dürig,lfuxnrlg,,r,,t:, $ 70.
| | I l t le rn, gg 73 e ss.
126 TEORTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A restrição imanente lógico-jurídica refere-se a direitos de ter-
ceiros, incluÀive a direitos privados. É facilmente perceptível que esse
não é um critério livre de sopesamento. Caso o fosse, as normas de
direitos fundamentais poderiam ser restringidas por qualquer direito
garantido por uma norÍna de direito privado. É sintomático que Dürig,
fazendo menção ao caso Lüth - um caso clássico de sopesamento -,
observe q.t" ô juiz civil, o qual "não lpodel ficar neutro diante das
decisões ãxiológicas presentes nos direitos fundamentais", poderia se
deparar com o'problemas reais de sopesamento de valores". Sopesa-
mêntos são inevitáveis quando 'otodos lsãol igualmente titulares de
direitos fundamentais". 1 1a
As coisas ficam mais complicadas no caso das restrições social'
mente imanentes, entre as quais Dürig inclui uma o'restrição a direitos
fundamentais decorrente de norÍnas proibitivas de direito penal"'lr5
para que ao legislador não seja possível criar restrições arbitrárias a
direitós fundamentais por meio de normas proibitivas de direito penal,
Dürig se vê obrigado a restringir o critério das norïnas proibitivas de
direito penal. EsJe critério deve abarcar somente aquelas norÍnas proi-
bitivas que tratem de um "ilícito penal jurídico-material", as quais.
por isso, dtzem respeito a uma "perturbação óbvia)).176 Por meio dc
qualificações desse tipo, a "restrição decorrente de normas proibitivas
de direito penal" perde sua determinação, que é decisiva para o mo-
delo de ."g1at. A definição do que seja um ilícito penal é algo polêmi
co, e diferentes pessoas têm diferentes concepções sobre aquilo QUe ti
óbvio no âmbito dos direitos fundamentais. Deixando-se de lado o
caso do direito de resistência do art.20, $ 4n, da Constituição alenrir.
é certo que há inúmeros suportes fáticos penais sobre os quais se potl.'
ter cefieza de que sua realização não seria permitida, \u20acffi nenhullr:r
circunstância, pelos direitos fundamentais. O caso do homicídio é trrrr
exemplo nesse sentido. Mas há outros suportes fáticos, sobrettttl' '
aquelès do direito penal subsidiário - que, segundo Dürig, 'onorrìt;tl
mènte" estabelece "restrições óbvias de não-perturbaçáoo' -, Sobrt' t'"
quais é possível indagar se, por meio deles, direitos fundamefltais s:r"
legitimamente restringidos.ltT Responder a eSSa pergunta com ttrtt't
114. Idem, $ 13, nota l .
115. Idem, $$ 75-76.
116. Idem, $ 76.
117. Idem, $ 79.
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 127
referência ao que é óbvio significaria dar uma resposta racionalmente
não-controlável, o que conduziria a um intuicionismo no âmbito dos
direito s fundamjxtai s.
Nos casos claros ainda seria possível se contentar com a constata-
ção de que se trata de um ilícito penal material. Mas também nesses
casos é possível questionar por que isso excluiria uma proteção de di-
reito fundamental. A resposta seria que aquilo que determinadas nor-
mas de direito penal protegem - como a vida das pessoas - é, em todos
os casos e a partir da perspectiva do direito constitucional, mais impor-
tante que aquilo que é protegido pela norÍna de direito fundamental que
sofre restrição. O critério do ilícito penal material pode r". 
"n.*uão,portanto, como uma generalização a parltr de uma série de casos nos
quais uma determinada norÍna de direito penal corretamente proíbe
itlgo que norÍnas de direito fundamental garantidas sem reservas prima
lircie permitem. As deficiências desse tipo de generalizaçáo ficam cla-
ras nos casos em que a correção da eliminação, por meio de uma nor-
tttir penal proibitiva, de uma permissão de direito fundamental prima
liu'ia é questionável. Por isso, a questão definitiva só pode ser se, do
lxrttttt de vista do direito constitucional, a norÍna proibitiva, ou a razão
H çll subjacente, é mais importante que a permissão fundada em um
dircito fundamental.É, nesse sentido a obseivação de Dürig segundo o
qunl ú' perfeitamente possível "imaginar casos nos quais se coloca em
rftlvirfir se a criminalização de uma conduta ó justificável do ponto de
vislit dtls direitos fundamentais".lrs Nesses casos duvidosos, o critério
tftr ilÍcito penal material ou perde seu caráter definitivo ou se transfor-
llla lrir r.:xpressão do resultado de um sopesamento. Ele perde seu cará-
ler tlcl'initivo se se admite a possibilidade de que algo possa ser um
ifít'it,t;rcnal material em um grau tão pequenó qu" uma restrição a
Éiteit,rs fìtttdamentais não seria justificada. E ele se torna a expressão
fg t't'tttlítulo de um sopesamento se, partindo-se da admissibilidade da
ftlfttilt t'cslritiva nos casos de ilícito penal material, a decisão sobre a
*nlflrrt'il tlc um tal ilícito ficasse dependente de um juízo sobre a im-
pHlhrt'irr rlirquilo que é protegido pela norma restritiv a, pïra se saber
F er*r unprrrtância justifica a restrição ao direito fundamental. Em
lFlrnr r)\ ('irsos chega-se a um sopesamento, e isso é inevitável, porque
Ilt lrrl orrtnr lìrrma racional de decisão nos casos duvidoso, u não ,",
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