Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


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128 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
estabelecer uma relação entre as razões para a restrição e o direito
fundamental a ser restringido. Uma análise isolada das razões para a
restrição pode fornecer inúmeras informações, mas não é capaz de dar
uma resposta bem fundamentada à questão sobre se essas razões são
importantes o suficiente para restringir algo também importante como
um direito fundamental.
O que foi afirmado sobre o critério de Dürig, baseado na idéia de
ilícito penal material, pode ser generahzado. Embora seja possível
formular critérios que independam de sopesamentos e que possam
abarcat corretamente uma série de casos, esses critérios são simples-
mente a expressão de uma relação de precedência - que a eles subjaz
- entre norÍna de direito fundamental e razão para restrição. Quanclo
arcIação de precedência é suficientemente sólida, o critério parece s('r
óbvio. Quando o critério é óbvio tornam-se desnecessárias maion':,
considerações sobre preferências para a fundamentação da decisa,'
No entanto, ao contrário do que ocoÍïe com as condições concretaS rlt
precedência, as cláusulas abstratas de restrição freqüentementc tlrr, 
'
ensejo a casos duvidosos, em tazão de sua abertura e da variedarlt' .l,
relações jurídicas no âmbito dos direitos fundamentais. NesseS ('ir:,r,
duvidosos o sopesamento volta a ser relevante. Nesse sentido, cliítrsrrl.,'
que independam de sopesamento podem, em alguma medidiì. st'rr rr
como regra geral, mas sua correção continua dependente dos s()l)("..t
mentos que a elas subjazem. Quando surgem dúvidas, um sopcsiu r rr . r, '
é inafastável. Portanto, critérios livres de sopesamentos são, na vt'rt l, r, !,
sempre o resultado de um sopesamento que os sustenta e, lìlt nrt llr,,r
das hipóteses, podem resumi-lo de maneira geral. lJm accss(),lr, r,
- ou "intuitivo" - a eles é algo que não satisfaz as exigêncils ,l,
fundamentaçáo racional e, por isso, fracassa nos casos duvirl., ,,,
impressão intuitiva de sua correção ou de seu caráter cvirlt'rrt.
surge em vários casos - decorre da obviedade dos pesos irt r i l rr rr, l, ,
princípios em colisão.
No que diz respetto à restrição eticamente imurrt 'tt l t ' t l ;r l , I r ri ' i .,!
é necessário defender apenas uma tese: a de qtrc, crì(lulìnt( ì r( r, ,, ,r,
direitos fundamentais, a lei moral - não impotlir () (lu(' s(' ( 'ntlrrl , 1 ,
essa expressão - nunca poderá ser umiì c l Í t rstr l l lo l t r l l r r t ' r r t r r r r , l . 1 , i
dente de sopesamentos. Isst l pt t l ' r ; t t t ' . rk ' t t t t t l ; t tk) . ( ) \ l ) r ( ) l ) r r ' ' ,1, ,
fundamentais ar sercnì t 'cs l r i r t ! r r l t )s ( ' ( )n l ( ' r ì r unt ( ( )n l ( ' r t r l ' r r r i , r r l r
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Dg
outro' porque a lei moral, pata que seja juridicamente relevante, temque dizer respeito a rerações 
"111. 
indivíãuos, bem como entre indiví_duos e coletividade, o que significa qu", furu â ruu aplicação em casosconcretos, os sopesamentos são inafàstáveis.
o que foi até aqui afirmado sobre as cláusulas restritivas de Dürigpode ser apricado hmbém às bntativas de solucionar o problema dosdireitos fundamentais garantido: ,:- reserva por meio não do estabe_lecimento de restrições, mas de limitaç0", uo ,íporte fático. um exem_plo de uma tentativa nesse sentido é a teoriade Mülrer acerca dasmodalidades de ação materialmente específicas. como essa teoria _ bemcomo, em geral, a reração entre limitàção uoìupo*e fático e cláusurade restrição 
- será anaiisada com mais detalhes mais adiante,lre aquiserá suficiente um breve exame de um caso utlhzadopor Müiler comocxemplo. Trata-se do caso do pinror qr" il;; pintar no meio de umcruzamento viário. Segundo Múiler,.a p.oifiçàá de rearizaressa ação
'ão 
intervém no direito fundamentar à libeúd" artística, porque elarriio estreitaúa quarquer "forma de ação .rp".rn.a protegida pelo di_
'cito 
fundamental".úo Decisivo seria qu. u-u ..modalidade específi_ett' ("') equivalente e intercambiá,ver, (...) p"rÃun".esse aberta,,.Ì2r sefi(' r)ressupõe que não hâ grande diferença^_ ;; subjetivamente paratt itl'lista' nem objetivamente para a obra de arte - se a pintura for rea_lizirtl. no cruzamento ou em uma faixa d" gruÃu ao lado dere, então,, r'r'itério de Müiler é claramente aplicável. úesmo assim, é facilmenteflt'r.r';rtíver que ele não é apricáver sem u- r..rrso ao sopesamento.$tt;rtrrrlrir-se que o cruzamento estivesse broq;;" ao trâfegot22 e q,e,P.r issr' 
' 
pintura nesse cruzamento a ninguém incomodasse nemlfelirsse tJu.lquer interesse públìco. Nessas Jircunstâncias, obrigar opf lrfru ;r sc dcsk>car atéa faixa de grama não éjustificável nem mesmofttlr irs t'rrltclições aceitas acima, porque, nesse caso, não have fia nzãoluf tt'rcrrrt' f)iil'rr que o pinror fosse 
""pui.o. Ãl;;*"mbiabilidade nãoI aft.rrrrl:r' Mrrs. ir. c.rrrr'írrio, se houver diferença entre pintar em umS'ft',rt 'rrr, rrrvirrcrrircr' e em um cruzamento broqueado, então. a
( ' l ( ' ; rPrtrr lo (r . f l . l . l . I
f ' r r r r l r r t l r Mulk.r . I ) ì t , l , t t ,s . i t ì t , ì t ì i t dar Grundrechte,p.64.l rh ' t t r . I lOl( I t f ( " ,1f ' l ) ( r r r l . . l r r r l i ( ' , ,S(. l t \v i Ì l t t . , l r r t t l t l t , r t t t , r l t , t . ( ì r r , t r ln, t . l t l 'd , ,qmut ik.
130 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
teúdo essencial é estendi da a todos os direitos fundamentais pelas
teorias chamadas de relativas, segundo as quais uma restrição aiinge
o conteúdo essgn'cial de um direito fundamental se ela fór despro_
porcional,r25 isto é, se for inadequada, desnecessária ou despropor_
cional em sentido estrito, ou seja, se não estiver .oem uma relação
apropriada com o peso e a importância do direito fundam s111s,1tt.126
Diante disso, no entanto, a limitação da competência do legislador
para restringir direitos fundamentais torna-se, em sua essêniia, umproblema de sopesamento.l2T Se se defende uma teoria absoluta do
conteúdo essencial dos direitos fundamentaisr28 e, nesse sentido, se
não se estende tanto a garantia do conteúdo essencial, então, para o
âmbito não compreendido por essa garantia, surge a questão do cri-
tério adicional. Mas esse critério, por sua vez, sõ podË ser a propor_
cionalidade. Como foi demonstrado no caso dos direitos fundamentais
garantidos sem reserva, ainda que critérios livres de sopesamento
possam, em certa medida, dar conta dos casos claros, os casos com_
plexos demonstram que esses critérios nada mais são que a expres_
xfio de determinadas relações de preferência entre prinìípios. A ju_
risprudência reiterada do Tribunal constitucional Éeoeraì - a qual,pnrt todos os casos de restrição a direitos fundamentais, exige que
rejnm atendidas as máximas da adequação, da necessidade e à'a pro-
prrrcionalidade em sentido estritolze - estâ alinhada com as p"rrp".-
tlvns teórico-normativas e de fundamentação da teoria dos principios.
A inrpossibilidade de uma solução - que prescinda de sopèru-àto,
= pnr"t o problema da reserva simples confirma a correção dessa
prspectiva e daquela práxis. o modelo puro de regras fracãssa, por-
llnto, também no caso dos direitos fundamentaii garantido, óo*
Frervn simples.
f l-5. 1ç6n.ud Hesse, Grundzüge des verfassungsrechts, $$ 332 e ss.l2Ír. lclem, $ 318.
ll/. ('1.. neste capítulo, I.8. Sobre a relação entre sopesamento e garantia doltfrt t'sscrtcial na teoria relativa, cf. Peter Háberle, Die fresensgehaltgárantie des
. !.' ab;r, 2 Grundgesetz,pp.58 e ss.; Eike v. Hippel, Grenzen und wesensgehart
tltundret'hte, p. 47.
l2lt, flrrr que medida as teorias absolutas são, de fato, absolutas, ou seja, em
Hedlrln clils p<rdem prescindir do sopesamento, é uma questão que será analisada
*f lsrrtr.(cl ' . Capítulo 6, I .4).
lr::.,,f ..rliÌl&quot;.ilT.pto,BVerfiE le 330 (337);2r,rs0(155); 26,2rs (228);27,
intercambiabilidade não pode sef o critério decisivo' O critério dect-
sivo é o impedimento e ameaça ao trânsito' Isso e o direito fundamen-