Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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tal devem ser contrapostos. No necessiário Sopesamento que daí surge'
a intercambiabilidade pode desempenhar um papel importanl", 
pot-
que nos casos em que há utttu alternativa viável a intervençáo é menos
intensa que nos casos em que náo há. Mas o critério da intercambia-
bilidade não consegue substituir o sopesamento'
2.2 Direitos fundamentais com reserva simples
Se se tomam as norÍnas de direitos fundamentais estabelecidas
Sem reserva de forma literal, pode-se dtzet que elas garantem muita
coisa. Já o problema das normas de direitos fundamentais com reserva
simples - tãmbém se as tomamos literalmente - é que elas que garafi'
tem muito pouco. Assim é que, segundo o teor das disposições de
direitos fundamentais, a liberdade péssoal, ou seja, a liberdade física
d"1o.o*oçáo,t23garantidapeloart '2o,$2n'daConsti tuiçãoalemã'
está, nos termos da regra de reserva do art. 2n, * 2o,,3, e até o limite 
de
seu conteúdo essen.áI, completamente à disposição do legislador,
que deve apenas respeitar as exigências formais do art' 19 ' $ 2a' Se se
leva em consideração apenas o tãxto constitucional, os direitos funda-
mentais garantidos com reserva simples ficam esvaziados na 
partc
que estáâe- de seu conteúdo essencial.tz+ Que isso não possa s.,r'
assim é uma conseqüência da vinculação do próprio legislador aos
direitos fundamentais, prevista pelo art. ln, $ 3n. Se o legislador pudt:r
restringir livremente um direitô fundamental, não se pode dizer 
qtlt'
está a ele vinculado.
Esse esvaziamento pode ser evitado ou por meio de uma $âÍâÍllr:r
do conteúdo essencial qúe se estenda a toda intervenção em um dircr
to fundamental, ou por meio da introdu ção, pa:a além da garantia 
tl. 
'
conteúdo essencial, de um critério adicional não-escrito que limitt' 
;r
competência do legislador paÍa impor restrições. A garantia do corr
123. BVerftE 35, 185 (190)'
124. Sobre o coúeito de esvaziamento dos direitos fundamentais' 
cf' Rit'lr'rr'l
Thoma, .,Grundrechte und Polizeigewalt", in Heinrich Triepel, Festga.be 
zl|r,,l'' r' '
des fi)nftigirihrigen Bestehens dei PreuJ1ischen Oberverwaltungsgericlels' 
lÌt'rlril
HeYmann, 1925,P- 195' lêf gr , l ( f . le2 (316).
132 TEORIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.3 Direitos fundamentais com reserva qualificada
Por fim, o modelo puro de regras revela-se também insuficiente
nos casos em que put".iu ter maiores perspectivas de êxito: nos casos
de direitos fundamentais garantidos com reserva qualificada' Nem
toda intervenção no direito fundamental à inviolabilidade do domicí-
lio pode ser considerada como justificada simplesmente porque pode
ser qualificada como um meio para atingir um dos objetivos elenca-
dos no afi. 13, $ 3o, da constituição alemã e porque os demais requi-
sitos formais tenham sido preenchidos. A intervenção tem que ser'
além disso, necessária e proporcional em sentido estrito' Graves défi-
cits no número de habitáçõôs disponíveis no mercado podem ser fa-
cilmente classificados como escassez de moradia no sentido dado
pelo art. 13, $ 3o. Se uma medida, que não intervenha de forma muito
intensa na inviolabilidade do domicíIio, é adequada e necessáriaparu
superar essa escassez, não se mostra necessário ponderar d9 fOrma
detalhada entre o peso atribuído a essa superação e o peso atribuído à
inviolabilidade do domicflio. Para esses casos claros o legislador cons-
tituinte já fixou, com o critério da escass ez de moradia, um critério de
preferência aplicável diretamente. A situação é diversa quando a es-
cassez de moradia não é táo grave. Nesses casos é procedente ques-
tionar se a superação dessa escassez justifica uma intervenção muito
intensa na inviolabilidade do domicílio. Tentar solucionar esse caso
de forma racional somente por meio de subsunção - isenta de sopesa-
mentos - ao conceito de escassez de moradia é algo fadado ao fracasso'
Nessa subsunção não se trata de determinar se o déficit habitacional
deve ser qualificado como escassez de moradia, mas se esse déficit
fundamenta a restrição a um direito fundamental' É perfeitamentc
possível que alguém qualifique o déficit habitacional como uma es
cassez de morúia quã deve ser prontamente superada por meio tlt'
medidas estatais, más não como uma escassez de moradia que justili
que a restrição a um direito fundamental. Em face dessa possibilidatlt"
o conceito de escassez de moradia só pode ser usado como um crit('r i0
definitivo para todos os casos caso essa escassez seja compreenditl'r
como uma "escassez no sentido do art. 13, $ 3n, da Constituição ill''
má,,,o que Ocone apenas e tãO-sOmente Se uma escasSez de morlttlt;t
justificar uma intervãnçao no direito fundamental à inviolabilidack' '1"
domicflio. Isso significa, contudo, que o conceito de escassez dc rrtrr
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FLINDAMENTAIS 133
radia se converte em expressão do resultado de um sopesamento. com
isso, a dependência do sopesamento fica clara também nos conceitos
das cláusulas de óserva qualificada. O Tribunal Constitucional Fede-
ral expressa essa dependência quando, no âmbito da interpretação do
art. 13, $ 30, afirma que "as restrições ao exercício de direitos iunda_
mentais, para serem compatíveis com o Estado de Direito, devem ser
fixadas respeitando-se a presunção elementar de liberdade e a máxima
constitucional da proporcionalidade e d.a ruzoabilidade".130
o julgamento do caso sobre inspeção de tinturariâs,131 no qual o
Tribunal Constitucional Federal teve que decidir se o direito de visita e
inspeção comercial, com o intuito de controle econômico, violava o art.
13 da constituição alemã, demonsfra as dificuldades com as quais o
modelo puro de regras pode se defrontar nos casos de direitos funáamen-
tuis com reserva qualificada e como elas podem ser evitadas por meio da
ruceitação do caráter principiológico dos direitos fundamentais.
o tribunal escolheu uma construção que coÍresponde à subsunção
I normas com a estrutura de regras. Em um primeiro momento o tri_
bunal inclui os cômodos de uma tinturarranã 
"on..ito 
de domicílio,(t (luc, como o próprio tribunal reconhece, ..não decorre de forma ine_quÍvoca" do texto do art. 13, $ rn, da constituição alemS.tzz fiexpan_
râo da garantia do suporte fático para além do texto constitucional
cunduz a dificuldades no plano das restrições. o objetivo ,.controlegconômico" não se encontra entre os motivos que o próprio art. 13, $3t de l'ine como justificadores de restrições à inviotauilidade do domi-
cí11,. com intuito de ainda assim chegar a uma decisão pela admissi-
bllid'de da visita e da inspeção comercial, o tribunal conclui que,
fuand, a visita e a inspeção são permitidas, elas perdem o caráter de
*lnterve,nções e restrições".rzz f;possível perceber que o próprio tribu-
Itf te'r certas dúvidas aceÍca dessa cônstrução, que contradiz os
lâfleeitos básicos da dogmâtica dos direitos fundamentais - uma in-$Yerrçiir é sempre uma intervenção, não interessa o quão bem fun-
lRterrtrrtf. ela seja -, quando ele a catactetrza como uma .,perspectiva
ro ltV,rf(iE 32,54 (72).
\ t nv 'úGE 32,54.
tJ ilv,úGE 32,54 (72).
lll 1t14'r1ç;E 32,54 (76): direitos de visita e inspeção que não podem ser qua_
ft*fnr,, , l rr ,r ' l ' i rr tervenções e restr ições,,.
134 TEORIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
livfe,,, da qual o conselho Parlamentar que elaborou a constituição
também poderia ter partido, e também quando o tribunal sugere a
necessidade de ..uma reformulação do texto constitucional".l3a
Do ponto de vista da teoria dos princípiol é possível uma cons-
trução nã qual a extensão da proteção do domicílio a espaços comer-
ciais não crie os mencionados problemas no plano das restrições aos
direitos fundamentais. seu ponto de partida é o de que o disposto no
art. 13, $ ln - "O domicfliõ é invioiável" - é, entre outras coisas, a
expressão do princípio da proteção do âmbito físico do desenvolvi-
mento individual da personãtiOud". O tribunal fala, nesse contexto' do
..escopo da proteçãoi do direito fundamental.r35 Se se inclui, como faz
o tribunal, á "atividade profissional