Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


DisciplinaIntrodução ao Direito I89.190 materiais565.898 seguidores
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naÉtttttttttidade (por exemplo: a saúde pública), e interessès relativos, que decorrem daslrËottt'ePções e dos objetivos sobretuào econômicos, sociais e comunitários,,do legis-|drrr. cf', BVerfiE ti, 97 (107 e ss.).
147. A forma com que o Tribunal Constitucional Federal resume sua análise
*\u20actt'n tlo peso substancial do princípio da manutenção e promoção dos ofícios ma-
Hnfr ti sirrtomática: "Ainda que o legislador pudesse, comruzão,avistar algum inte-ptm t'rtlttunitário especialmente importante na manutenção e no cultivo de um altopltârr tlc desempenho dos ofícios manuais (...)" (BVeffiE 13, gj (113)).
140. Cf. capítulo 10, [I.3.2.3.
l4I. Cf ., poì 
"^.rnpIo, 
BVerftE 20, 162 (116): "imprensa livre"; BVeffiE 3'.'
j9 (I20):.,opeàcionalidãde da initituição 'liberdade científica'enquanto tal".
' 
l4Z. Sóbre o princípio do Estado Social como razáo para restrições, cf. BVerl( ìl
8, 21 4 (329): "priniípio ão Estado Social, que define e restringe também a liberclr r' l'
contratual". Cf. também BVeffiE 21, 87 (91)'
143. Um exemplo de caso no qual o princípio democrático é utilizado corìrrr
um princípio ligado ã um interesse cõletivo com o objetivo de fortalecer um cliti rt' '
fundamental - ãinda que às custas de outro direito fundamental antagônico - pgtlt' "' '
encontrado na decisãó do caso Lnth: BVerfrE 7 , I98 (208,212).
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tação constitucional, deverá se mostrar suficientemente relevante para
,rrp"ru, um princípio de direito fundamental, não tem necessariamente
quà t", hieraìquiaìonstitucional. Pala a solução desse problemqé pos-
sivet distinguii entre uma hierarquia constitucional de primeiro e outra
ã; ;";rndJ gra,r. Um princípio tem hierarquia constitucional de pri-
meiro"gruu ,ã puder reitringir um direito fundamental garantido sem
reserva-. Fle terá hierarquia constitucional de segundo grau se puder
iestiingir um direito fundamental somente com o apoio de uma norÍna
de corãpetência estabelecida em uma disposição de reserva. Portanto,
no .uro de princípios de hierarquia constitucional de segundo grau o
aspecto substanciãl e o aspecto formal (competência) devem se refor-
çar reciprocamente paÍa que uma restrição seja justificada' A funda-
mentaçâo de uma hiãrarquia constitucional de segundo grau com base
no aspecto substan craléãlgo qu", por definição, não pode ser demons-
trado por meio de uma atribuição substancial direta a uma disposição
constitucional, sendo necessária uma argumentação relacionada aos
direitos fundamentais. Por isso, a hierarquia constitucional de segun-
do grau é algo muito mais inseguro que a já insegura hierarquia cons-
' titucional dã primeiro grau. Quando, daqui em diante' se falar de
"hierarquia constitucionãl", a menção será sempre à hierarquia de pri-
meiro grau.
A distinção entre atribuição substancial e atribuição formal nãtr
está, em si mesma, vinculada à distinção entre dois tipos de princípios
estruturalmente diferentes. Princípios substanciais de estrutura idên t i
ca podem ser atribuídos material e/ou formalmente' Mas essa distin
ção apontaparuuma relevante diferenciaçáo entre dois tipos 
fundrr
mentalmente distintos de princípios: os príncípios substanciais tttt
materiaís e os princípíos formais ou procedimentais. Um princípio 1ìtr
mal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta quc ir''
decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legisl:r
dor democrático. Esie princípio formal pode, junto com um princíPr' '
substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedadc' :'''l
sopesado .ont u um princípio constitucional garantidor de um dit.t'rl' '
individual. Aquele piincípi,o formal é, alémdisso, o fundament. 
''rr''
as diversas formas àe discricionariedade que o Tribunal Constittt' " '
nal Federal garunte ao legislador. Na medida em que a garantirr {l'
uma discricionariedade faz com que haja uma menor proteção ilo:' r li
reitos fundamentais do que haveria se não houvesse essa discrit'i' 'r"
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS I3g
fedade, é possível qualificar aquele princípio como uma razão autô-
noma para a restrição.
Essa breve - e de forma alguma exaustiva - visão do nível dos
princípios mostra que nele estão reunidas coisas extremamente diversas.
Mas mais importante que a referência a essa diversidade é aconstatação
aceÍca de sua indeterminação. No espaçoso mundo dos princípios há
lugar para muita coisa. Esse mundo pode ser chamado de um mundo do
dever-ser ideal.la8 colisões ou, puÌra empregaÍ algumas expressões fre-
-Qüentemente 
utiliiàdas, tensões, conflitor 
" 
ãntinolooiaston súgem a partiÍ
clo momento em que se tem que passar do espaçoso mundo do dever-ser
ideal paÍa o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real. Neste ponto
passam a ser inevitáveis as decisões acerca do peso dos princípios coli-
clentes, ou seja, da fixação de relações de preferência.
.ì.2 O nível das regras
As disposições de direitos fundamentais podem - e com isso se
ntlcntra o segundo nível - ser consideradas não somente como uma
;tositivação e uma decisão a favor de princípios, mas também como a
rxPrcssão de uma tentativa de estabelecer determinações em face das
cxigôncias de princípios contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um
t'nriilcr duplo. De um lado, princípios são positivados por meio delas;
Iturs, dc outro lado, elas contêm determinações em facedas exigências
rlr princípios contrapostos, na medida em que apresentam suportes
frilrt'rs c cláusulas de restrição diferenciados. Essas determinações
fêrrr. t'rrrtudo, um carâter incompleto, já, que por meio delas não são
lfifh\rvcis decisões independentes de sopesamento em todo e qualquer
t'nrn. Alóm disso, as diferentes regulações constitucionais iê-'u*
ëlur (l(' dcterminação bastante diversificado. Basta comparar a regu-
irçR,t rlrr liberdade artística com a da inviolabilidade do domicílio.
(]rrirrtl,, por meio de uma disposição de direito fundamental. é
flrrrrlir ;rlguma determinação em relação às exigências de princípío,
I'lx s'lrt'c csse conceito, que, em virtude dos mal-entendidos que pode suscitar,
*lã rrtrlrr,rrLr rrtFri com muita cautela, cf. Robert Alexy, o,zum Begrifi des Rechts_
tÍ i iut ; r ' . " . 1r ; r / ( ) c ss.
I lt,) ( 'l 
' lx)r'tÌxemplo, NorbertAchterberg, "Antinomien verfassungsgestaltenderÍ*ürtrfr-rrt ' . , l rr .rr lurrgcrrr", Der Staat 8 (1969), pp. tSl 
" 
,r .
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I
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I4O TEORIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
colidentes, então, por meio dela não é estabel""ç"t"{g, somenle, um p!!ry-
cìpio,mas também uma regra. Se a regra não é aplicável independen-
temente de sopesamentos, então, ela é, enquanto Íegta' in3omlletl
Na medida em-que ela for incompleta nesse sentido, a decisão cQ$stl-,
tucional pressupõe um recurso ao nível dos princípioS, com todas as
tncertezas que estão a ele vinculadas. Mas isso nada muda no fato de
que as deteìminações devem ser levadas a sério na medida em que
fãrem suficientes. A exigência de se levar a sério as determinagQqs
estabelecidas pelas dispoiições de direitos fundamentais, isto é, de le-
var a sério o texto conititucional, é uma parte do postulado da vincu-
lação à Constituição. E, é apenas uma parte desse postulado' porque,
dentre outras razões, tanto as regras estabelecidas pelas disposições
constitucionais quanto os princípios também por elas estabelecidos
são normu, .onrtitucionais. Isso traz à tona a questão da hierarquia
entre os dois níveis. A resposta a essa pergunta somente pode susten-
tar que, do ponto de visti da vinculação à constituição, há uma pri-
maziado nível das regras. Ainda que o nível dos princípios também
seja o resultado de um ato de positivação, ou seja, de uma decisão, at
decisão a favor de princípios passíveis de entrar em colisão deixa
muitas questões 
"- 
ãb.tto, pois um grupo de princípios pode acomo-
dar as mais variadas decisões sobre relações de preferência e é, por'
isso, compatível com regras bastante distintas. Assim, quando se fixanr
determinações no nível das regras, é possível afirmar que se deciditr
mais qu" á decisão