Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
48 pág.

Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


DisciplinaIntrodução ao Direito I89.136 materiais562.822 seguidores
Pré-visualização31 páginas
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FTINDAME}ITAIS 157
ção e clarcza mental), o intuicionismo não tem condições de fornecer
nenhum critério definitivo para evidências corretas ou equivocadas,
verdadeiras ou falsas.re3 Na falta de um tal criténo, o intuicionismo
iguala-se a uma posição subjetivista. Esse argumento epistemológico
tem conseqüências para a tese ontológica do ser dos valores. A impos_
sibilidade de que algo seja conhecido com cerreza intersubjetiva não
constitui ainda um argumento contra sua existência. Mas áum argu-
mento contra a possibilidade de fundamentar uma teoria científica a
partir de sua existência.
Essas objeções fundamentam a rejeição das teorias valorativas
intuicionistas, mas não das teorias valorativas em geral. Teorias intui-
cionistas - como a de scheler - são apenas uma variante dentro do
espectro das possíveis teorias valorativas. concepções assim tão mar-
cadas e vulneráveis, como aquelas sobre o ser e a evidência dos valo-
res, não estão necessariamente vinculadas com o conceito de valor. o
fato de o Tribunal Constitucional Federal falar de valores, de uma or-
dem ou de um sistema de valores não significa, por si só, que ele acei-
te as concepções acima rejeitadas.rea como não há nenhum motivo
determinante para uma tal suposição, a interpretação das teses valora-
tivas do tribunal sugere uma teoria valorativa menos marcada e, por
isso, menos vulneráxel. uma tal teoria é obtida quando se pressupõe
que valores são critérios de valoração, os quais, como as norÍnas em
geral, ou são válidos, ou não. Tanto a validade desses critérios quanto
tB valorações que a partir deles são possíveis não são objetos de algu-
lna forma de evidência, mas uma questão de fundamentação.A funda-
Eentação depende do tipo de validade de que se trata: juídica, social
Q ética. Daqui em diante partir-se-á de uma forma de teoria de valores
: de suposições ontológicas e epistemológicas questionáveis, que,
issoo não é afetadapelas objeções filosóficar u.i-u descritas.
. !93. cf., por exemplo, Peter F. Strawson, "Ethical intuitionism',, philosophyÍl94tl;' p.27; Adalbert Podlech, werte und wertung im Recht, p.205; do mesmo
, "Recht und Moral", Rechtstheorie 3 (1972),p. ú5.
,1.11.; 
t*ro ocorïe, por exemplo, com Horst Éarnischfeger, Die Rechtsprechung
Êlnr/]:t" üs s un g s g erichts'zu de n Gr undre chte n, Hi*b*g i cí""-ií", 
" 
iïeã,
ltJ'2.í4. Em sentido contrário, cf. Erwin stein, "werte und wertewandel in der
wendung des <iffentlichen Rechts&quot;, in Josef Esser/Erwin Stein, werte und
nwlel in der Gesetzesanwendung,Frankfurt am Main: Evanganlischer presse-
I fllr I f cssen und Nassau , Ig66,pp. 40 e ss.
, t
, l
t ,
, l ' j '
WJ
158 TEORIA DOS DIREITOS zuNDAMENTAIS
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS I59
ser delimitada a classe desses valores? Acima foi demonstrado que
uma tal delimitação não é simples, sobretudo no âmbito das restri-
ções. É possível discutir qu&quot; uuior&quot;s são relevantes do ponto de vista
dos direitos fundamentais e quais não o são. A possibiúdade de umã
polêmica desse tipo dificulta a elaboração de uma ordem de valores
que contenha todos e somente os valores relevantes no âmbito dos
direitos fundamentais, ou seja, uma ordem de valores completa e 
-fe_chada. Em um nível alto de generalidade, essa completúde e essa
hermeticidade são relativamente fáceis de serem alcançadas. Assim,
com poucos conceitos, como &quot;dignidade&quot;,*libetdade&quot;, .,igualdade&quot;,
&quot;proteção&quot; e &quot;bem-estar da comunidade&quot;, é possível abarcar quase tudo
aquilo que tem que ser levado em consideração em um sopesamento
de direitos fundamentais. Aquele que, nessé nível de generalidade,
Procura estabelecer uma hierarquia tem, portanto, poucos problemas
com a identificação dos elementos a serem ordenados. Mas terát tam-
bém poucas chances de obter um sistema significativo. Essa chance
aumenta quando se caminha na direção de níveis mais concretos. Mas.
lo mesmo tempo, aumentam também os problemas na identificação
òs elementos a serem ordenados. Já é questionável se uma única pes-
loa consegue indicar os valores concretos que, segundo seu modo de
rer' podem ser relevantes paÍa o julgar e o decidir no âmbito dos di-
2.2 Obieções metodológicas
As objeções metodológicas devem ser levadas mais a sério' Em
,urãïó= d;rüu. ,&quot;f&quot;rências a valores e a uma ordem de valores, õ Tri-
bunal Constitucional Federal é censurado por deixar de lado os postu-
lados da fundamentação racional.les Por meio do recursq ao co1tg*qto
de ordem de valores ioderia ser justifiõado qualquer legutfa!9.'Q'dlg&quot;
;i;i;;ìutor&quot;, oestruiria.a tiaruparência da decisão judicialle. e
&quot; 
conduzi ria aum &quot;aÍcano da intçôãiaçaò constirudong.!-]..12 neciõões
&quot; óóUre colisões e sopesamentos tomadas de outra manelra senam ca-
mufladas, revestidu, po, uma &quot;aparência racional&quot; e &quot;dispensadas de
uma real fundamentaçáo&quot;. &quot;Pelo aspecto prático&quot;, o recurso a uma or-
dem e a um sopesanìento de valores seria uma &quot;fórmula de ocultar o
decisionismoiuaicialeinterpretativo&quot;'re8 i r , tt-,
O argumento metodológico contra a teoria dos valores dirige-se
contra duas concepções: contra a concepção de ordem de valores no
sentido de ordem-hierarquizada de valores e contra o sopesamento'
As objeções contra a possibilidade de uma ordem hierarquizada dc
' valores são quase todas elas procedentes; já aquelas contra o sopesa-
mento podem ser respondidãs no âmbito do modelo dos princípios
- 
aqui defendido.
2.2.|Aconcepçãodeumaordemhierarquizadadevalores
Quem faz menção a uma ordem hierarquizada de valores tem 
qttc
dizet,,em primeiro lugar, que valores deverão ser ordenados com bast'
nessa hierarquia. equi interessam os valores relevantes para uma tlt'
cisão no âmbito dos direitos fundamentais. Portanto, quando se l'rtl;r
em uma ordem hierarquizadade valores só se pode querer fazer ntt'tt
çáo aesses valores. com isso surge um primeiro problema: 
como tlt'r'''
195. Cf., por exemplo, Helmut Goerlich, Wertordnung und GrundgeseÍ;' 1r 
tr l
196. Idem, PP. 133 e 189'
197. Idem, PP. 140, 134 e 189'
198. Ernst-df.fig&quot;tgBôckenfõrde, &quot;Grundrechtstheorie und Grundfecltlsttrlrt
prerarion&quot;, UtWZI Oh4í,p. l .534.Emsentidosemelhante,cf 'ErnstForsthol l&quot; ' lw
heutigen Situation eìner Verfassungslehre&quot;, PP. 190 e-ss'; Erhard Denningcr'' '\írtrr't
recht,v. 2, Reibeck: Rowohlt, 19719,p. 184J 
-U^tryh 
K. Preuss, Die Internttlitt' 'trttte
des Subjekrs, Frankfurt am Main: Suhrkamp' 1979'pp' 151 e ss'
fundamentais. um catálogo completo, acercado qual todos es-
de acordo, seria praticamente impossível de estabèlecer. Isso já
lttficiente para colocar em dificuldades o conceito de ordem hierar-
da de valores. se não é possível estabelecer um catálogo exaus-
é, então, necessário ordenar algo conhecido de maneiiu up&quot;nu,
pleta.
Ainda mais difícil que o problema da identificação aaqilio que
ner ordenado são os problemas relativos à ordenação em si mès_
Essa ordenação pode ser levada a cabo de duas formas: de forma
innl ou de forma ordinal. uma ordenaçã o cardinal ocorre quando
ïalores são atribuídos números a partir de uma escala, os quais
m sua hierarquia ou seu peso. Nesse sentido, seria possível
r cnì expressar a hierarquia dos valores por meio de números de
\u20aceenla que vá de 0 a l. Jâ uma ordenação ordinal-é, menos exi-
Eln exige apenas que sejam estabelecidas relações de superio-
Ynkrrativa (preferência) e de igualdade valorativa (indiferença)
160 TEORIADOS DIRBITOS FI'INDAMENTAIS
entre os valores a serem ordenador.rr f fâcilperceber que uma 
orde-
nação abstrata de valores constitucionais, não importa se cardinal 
ou
ordinal, é inaceitável.
'-- Épossível utilizar como exemplo uma situação como- a do caso
Lebach, na qual dois valores (princípios) são relevantes, o da proteção
da personalidade e o da liberdade dè informar por meio de radiodifu-
são.200 Em primeiro lugar, é possível considerar atentativa de se 
che-
í* uo*u àn.lusão uluttit ã. o*u ordenação 
desses valores em uma
escala cardinal. Em uma escala como essa é possível ordenar 
esses
dois valores de