Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)
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Robert Alexy - Teoria dos Direitos Fundamentais (Cap. 3)


DisciplinaIntrodução ao Direito I89.116 materiais561.909 seguidores
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seu direito à liberdade de escolha profissional; a proteção da
comunidade torna-se tanto mais premente quanto maior forem ãs des-
vantagens e os perigos qúe para ela possam advir da total liberdade de
exercício profissional"'z.4 "[q]uanto mais a intervenção legal afetar as
manifestações elementares da liberdade de ação humana, tanto mais
cuidadoso deve ser o sopesamento das razões contrâmas à pretensão
elementar de liberdade do cidadão";zls "faflém disso resulta (...; q.r" o
necessário sopesamento deve levar em consideração, de um laão, a
intensidade da intervenção na esfera da personalidade por meio da
transmissão de um programa televisivo desse tipo; de outio lado, deve
ser avaliado o interesse concreto a que o programa satisfaz e que,
para tanto, é adequado".216 Essas manifestações2r7 fazemreferência a
uma regra que é constitutiva para os sopesamentos do Tribunal cons-
titucional Federal, que pode ser formuúaa oa seguinte forma:
(A) "Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação
de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da
satisfação do outro".218
Essa regra expressa uma lei que vale para todos os tipos de sope-
samento de princípios e pode ser chamada de tei do sòpesamento.
segundo a lei do sopesamento, a medida permitida de nãõ-satisfaçãogu cfe afetação de um princípio depende do grau de importância da
ratisÍação do outro. Na própria definição do conceito de princípio, com
t clíusula "dentro das possibilidades jurídicas", aquilo qu" é exigido
por um princípio foi inserido em uma relação com aquilo que é .iigi_
* 214. BVerftE7,377 (404-405).
215. BVerftE 20, l5O (159). Cf. rambém BVerfGE 17 ,306 (3t4).216. BVerftE 35,202 (226).
2 f 7. cf. também BVerjGE 4r,251 (264),decisão na qual o tribunal faz mençãosum r'pcsamento global entre a intensidade da intervençaô 
" 
o p".; ;;;;;ili1-fã;;
t que a justificam".
2llt. Para uma formulagão um pouco diferente, cf. Robert Alexy, .,Die logische
,juristischer Entscheidurìgen", p. 206. Aqui é possível abrir mão de eipeci-
adicionais aceÍca dessa regra. parte-se, neste ponto, do pressuposto dó que
ft{ncípios cm quesrão colidem,lu seja, de que um prinóçir;;;;;;f"ï"
H*:,d. 
rutrq colisões ru.rg"p apenas quando da sòluçaó de casos. Aquilo que
Fatfrr.ern relação por meio de uma regra é, por .onreguinte, a afetaçâo de um
Hnr Ípirs em razão de. uma determinadã soluçao de um"caso e a importância da
TEORIA DOS DIREITOS zuNDAMENTAIS
l rkr outro princípio nesse mesmo caso.
168 TEORIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
do pelo princípio colidente. A lei de colisão expressa em quê essa re-
Uçào consiste. Elafazcom que fique claro qu9 o peso dos princípios
nío édeterminado em si mesmo ou de forma absoluta e que só é pos-
sível falar em pesos relativos.2re
As idéias que estão por trás da lei do sopesamento podem ser
ilustradas com o auxflio de curvas de indiferença' como aquelas que
são utilizadas nas ciências econômic as.220 Uma curva de indifercnça é
um meio para representar a relação de substituição de bens' Suponhamos
qle a sejã favoúvel tanto à liberdade de imprensa quanto à segurança
nacionai e que ele esteja disposto a acertat tanto uma certa diminuição
na segurança nacional, parique haja uma certo aumento na liberdade
de imprensa, quanto uma certadiminuição na liberdade de imprensa,
puru qu. haja um certo aumento na segurança nacional. As situações
julgadas por a como igualmente boas ou indiferentes podem, então,
ser representadas por pontos em uma curva:
liberdade de imPrensa
Curvas de indiferença como essa coÍÏespondem à lei da taxa mltt
ginal decrescente de substituiçáo.zzlConforme a liberdade de exprt's
AESTRUTURADAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 169
são diminui, exige-se um aumento cada vez maior na segurança na_
cional, para compens ar cad,a diminuição adicional na liberdade deimprensa, e vice-versa.
Mas curvas de indiferença como essa não são diretamente equi_
valentes à lei do sopesamento. A lei do sopesamento aponta, em pri_
meiro lugar, para a importância d,a satisfação do princípio colidente eformula, em segundo lugar, um dever. A cúrva apresentada acima, por
sua vez, apenas descreve as substituições que são indiferentes paru a.
o traçado da curva expressa o quão importante é, para a, a seg,urança
nacional em relação à liberdade de imprènsa. uma outra pessoa b pode
ter uma outra concepção acerca dessa importância relativa. o fato deque paÍa á a segurança nacional seja mais importante que para a pode ser
representado da seguinte maneira:
liberdade de imprensa
2lg. cf . Brian M. Barry, Political Argument, London: Routledge, 1965, p' 
-l
220. Sobre o conceito dé curva de indiferença, cf., por todos, Tibor Scitovsky' Ì1i /
fare and competition, London: Allen and unwin ,!952,pp. 30 e ss. Para 
uma utilizrt'- 
'r' '
"d" 
"o*u, 
de indiferença na filosofiapráú\ca, cf. Brian Barry, Political Argument, p1' I
e ss.; John Rawls, ATieory of Justice,pp.37 e ss. No âmbito do direito constituci.rr'rl
foi Schlink quem tentou tíeí comque fòsse frutífero um enfoque indiferen3ialislrr t' I
o sopesamento constitucional não dizrespeito à importância que
rlg'óm confere à liberdade de imprensa ou à sãgurança nacional, mas
I tfel'irição de qual deve ser aimportância que Je deve conferir a am-
bnr' Ainda que seja possível tentar representar a relação de substitui-
çã' *ccita pelo Tribunal constituciónar Federal por meio de umaÉurvn dc indiferença, do ponto de vista do método, o sopesamento dizprpe it'a uma regra que prescreve como se deve sopesar. portanto, a
F!,,t.] sopesamento é formurada como uma regra, que prescreve a de-Ilf,lçiìo dc curvas de indiferença coffetas (importâncias ielativas corre-
rlrl Ncssc sentido, diante das curvas de indiierença dos tipos apresen_
hfru 
'r'ir'., a lei do sopesamento deve ser inseriàu.* um metanível.tferr* lrrctanível ela poãe ser representada pela seguinte curva de in-
ú1erc,,ç,, dc, ,segundo nível:
Bernhard Schlink, Abwcigung imVeìfassungsrecht,pp. 168 e ss. e 169 e ss.)'
221. cf. Brian ulniny, poiiticat Argument, pp. 6 e ss.; Bernhard
Abwtigung im Verfassungsrecht, p. 168'
segurança nacional
segurança nacional
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A ESTRUTI.JRA DAS NORMAS DE DIREITOS FTINDAMENTAIS t7r
grau de imPortância
da satisfaçáo de P,
(p. ex.: segurança nacional)
Essa curva tem uma interessante característica: mesmo aquelas
pessoas cuja concepção é representada por distintas curvas de indife-
,"rrçu de p"rimeiro nível são aqui representadas de forma sobreposta'
Se a e b aceitam ambos os princípios como abstratamente de mesma
hierarquia, eles não podem divergir acerca do fato de que um grau
muito reduzido de saiisfação ou uma afetação muito intensa da liber-
dade de expressão em favor da segurança nacional somente são acl
missíveis se o grau de importância relativa da segurança nacional ftrr'
muito alto. No entanto, eles podem ter diferentes opiniões sobre tr
momento em que o grau de importância relativa da segurança nacitr
nal passa a ser muito alto, o que é expressado pelas diferentes curvlls
de indiferença de Primeiro nível.
Curvas de indiferença fazemcom que fiquem claras as idéias cltr''
estão por trás da lei do sopesamento. Mas elas não oferecem um pr'()
cedimãnto decisório definitiyo.222 As curvas de primeiro nível rePrt'
222. Aquiinteressam apenas sopesamentos no sentido de atribuições de pcso'' 'r
princípios, oi seja, interessa apenas aquilo que.é exigido.pela máxima da propttr' r' '
nalidade em sentido estrito. cãmo já ioi mèncionado acima, é necessário disli,l'rrrr
"nr" 
u quantificação dos princípios - que se relaciona às possibilidades juídicrr:' 'l'
sua realização - 
" 
u qu"rtão dã necesìidade das afetações à sua satisfação 
(lrrF
se relaciona às possibilidud"t fáticas de sua realizaçáo. No âmbito de um crrlot;tt'
indiferencialista, a estrutura do exame da necessidade pode ser representadul 
t'rttt 
"
auxílio do critério de eficiência de Pareto. De acordo com esse critério, uma 
('()rl"lt-
laçáo Aé preferível a uma constelação B "Se, com a passagem de B p.ata