Ronald Dworkin - O Modelo de Regras (Cap. II)
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Ronald Dworkin - O Modelo de Regras (Cap. II)


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de Connecticut, que, por sua vez, foi adotada em 
conformidade com os requisitos da Constituição dos Estados 
Unidos. 
Sem dúvida, uma regra de reconhecimento não pode ser 
ela mesma válida, de vez que, por hipótese, ela é a última ins-
tância e não pode, portanto, satisfazer os testes estipulados por 
uma regra ainda mais fundamental. A regra de reconhecimen-
to é a única regra em um sistema jurídico cuja obrigatoriedade 
depende de sua aceitação. Se desejarmos saber qual regra de 
reconhecimento uma comunidade particular adota ou segue, 
devemos observar de que modo se comportam os cidadãos e, 
em especial, seus funcionários públicos. Devemos prestar aten-
ção a quais são os argumentos definitivos que eles aceitam 
como demonstração da validade de uma regra particular e quais 
os argumentos definitivos eles usam para criticar outros fun-
cionários ou instituições. Não podemos aplicar nenhum teste 
mecânico, mas não corremos o perigo de confundir a regra de 
reconhecimento de uma comunidade com as suas regras de 
moralidade. A regra de reconhecimento é identificada pelo fato 
de seu domínio de aplicação dizer respeito ao funcionamento 
do aparato governamental composto pelo Legislativo, pelos 
tribunais, pelos órgãos públicos, pelos policiais, etc, etc. 
Desse modo, Hart resgata os princípios fundamentais do 
positivismo dos erros de Austin. Hart concorda com Austin que 
as regras jurídicas válidas podem ser criadas através de atos de 
autoridades e instituições públicas. Contudo, Austin pensava 
que a autoridade dessas instituições encontrava-se tão-somente 
no seu monopólio do poder. Hart localiza a autoridade dessas 
instituições no plano dos padrões constitucionais a partir dos 
O MODELO DE REGRAS I 35 
quais elas operam, padrões constitucionais esses previamente 
aceitos pela comunidade que é por eles governada, na forma de 
uma regra de reconhecimento fundamental. Esse plano legiti-
ma as decisões do governo e lhes confere a forma e o caráter 
de obrigação que faltavam às ordens cruas do soberano de 
Austin. A teoria de Hart também difere da de Austin por reco-
nhecer que diferentes comunidades utilizam diferentes testes 
jurídicos de última instância e que alguns aceitam outros 
meios de criação de direito além do ato deliberado de uma ins-
tituição legislativa. Hart menciona as "práticas costumeiras an-
tigas" e "a relação [de uma regra] com as decisões judiciais" 
como outros critérios que são freqüentemente usados, embora 
em geral de maneira simultânea e subordinada ao teste da 
legislação. 
Assim, a versão do positivismo oferecida por Hart é mais 
complexa do que a de Austin e o seu teste para verificar a vali-
dade das regras de direito é mais sofisticado. Em um aspecto, 
porém, os dois modelos são muito similares. Hart, como Aus-
tin, reconhece que as regras jurídicas possuem limites impreci-
sos (ele se refere a elas como tendo "uma textura aberta") e, 
ainda como Austin, explica os casos problemáticos afirmando 
que os juízes têm e exercitam seu poder discricionário para 
decidir esses casos por meio de nova legislação7. (Tentarei mos-
trar, mais adiante, por que aquele que pensa sobre o direito como 
um conjunto especial de regras é quase inevitavelmente levado 
a explicar casos difíceis em termos de um exercício de poder 
discricionário por parte de alguém.) 
3. Regras, princípios e políticas 
Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usa-
rei a versão de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo espe-
cífico se fizer necessário. Minha estratégia será organizada em 
torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou debatem 
7. Idem, capítulo 7. 
36 LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO 
a respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente 
naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses 
conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que 
não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como 
princípios, políticas e outros tipos de padrões. Argumentarei 
que o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras 
e que sua noção central de um único teste fundamental para o 
direito nos força a ignorar os papéis importantes desempenha-
dos pelos padrões que não são regras. 
Acabei de mencionar "princípios, políticas e outros tipos 
de padrões". Com muita freqüência, utilizarei o termo "prin-
cípio" de maneira genérica, para indicar todo esse conjunto de 
padrões que não são regras; eventualmente, porém, serei mais 
preciso e estabelecerei uma distinção entre princípios e políticas. 
Ainda que presente argumento nada vá depender dessa dis-
tinção, devo expor como cheguei a ela. Denomino "política" 
aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcan-
çado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, 
político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos 
sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado 
atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Deno-
mino "princípio" um padrão que deve ser observado, não por-
que vá promover ou assegurar uma situação econômica, polí-
tica ou social considerada desejável, mas porque é uma exi-
gência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da 
moralidade. Assim, o padrão que estabelece que os acidentes 
automobilísticos devem ser reduzidos é uma política e o 
padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de 
seus próprios delitos é um princípio. A distinção pode ruir se 
interpretarmos um princípio como a expressão de objetivo so-
cial (isto é, o objetivo de uma sociedade na qual nenhum ho-
mem beneficia-se de seu próprio delito) ou interpretarmos 
uma política como expressando um princípio (isto é, o princí-
pio de que o objetivo que a contém é meritório) ou, ainda, se 
adotarmos a tese utilitarista segundo a qual os princípios de 
justiça são declarações disfarçadas de objetivos (assegurar a 
maior felicidade para o maior número). Em alguns contextos 
O MODELO DE REGRAS I 37 
a distinção tem usos que se perdem, quando ela desmorona 
dessa maneira8. 
Meu objetivo imediato, porém, é distinguir os princípios, no 
sentido genérico, das regras e começarei reunindo alguns exem-
plos dos primeiros. Os exemplos que ofereço são escolhidos 
aleatoriamente, quase todos os casos mencionados em um livro 
didático de direito contêm exemplos que seriam igualmente úteis. 
Em 1889, no famoso caso Riggs contra Palmer9, um tribunal de 
Nova Iorque teve que decidir se um herdeiro nomeado no testa-
mento de seu avô poderia herdar o disposto naquele testamento, 
muito embora ele tivesse assassinado seu avô com esse objetivo. 
O tribunal começou seu raciocínio com a seguinte admissão: "É 
bem verdade que as leis que regem a feitura, a apresentação de 
provas, os efeitos dos testamentos e a transferência de proprieda-
de, se interpretados literalmente e se sua eficácia e efeito não 
puderem, de modo algum e em quaisquer circunstâncias, ser 
limitados ou modificados, concedem essa propriedade ao assas-
sino."10 Mas o tribunal prosseguiu, observando que "todas as leis 
e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito 
por máximas gerais e fundamentais do direito costumeiro*. A 
ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, benefi-
ciar-se com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reivindi-
cação na sua própria iniqüidade ou adquirir bens em decorrência 
de seu próprio crime"11. O assassino não recebeu sua herança. 
8. Ver capítulo 4. Ver também Dworkin, "Wasserstrom: The Judicial 
Decision", 75 Ethics 47 (1964), reimpresso como "Does Law Have a Func-
tion?", 74 Yale Law Journal 640 (1965). 
9. 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889). 
10. Idem, em 509, 22 N.E. em 189. 
* Common law - o termo designa o sistema de direito de leis originalmen-
te baseadas em leis costumeiras e não escritas da Inglaterra, que se desenvolveu a 
partir da doutrina do precedente. De maneira geral, a expressão refere-se ao con-
junto de leis que deriva e se desenvolve a partir das decisões dos tribunais, em 
oposição às leis promulgadas através de processo