CCJ0007-WL-RA-01-Direito Penal I-A Ciência Penal (23-07-2012)

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Turma A – Manhã - 2012.1�� HYPERLINK "http://portal.estacio.br/" \o "Estácio" �� INCLUDEPICTURE "http://portal.estacio.br/img/logo.png" \* MERGEFORMATINET ������Direito Penal I
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Apresentação – A Ciência Penal�Folha:
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	Plano de Aula: 1 - A Ciência Penal
DIREITO PENAL I
Título
1 - A Ciência Penal
Número de Aulas por Semana
Número de Semana de Aula
1
Tema
A Ciência Penal
Objetivos
Ao final da aula o aluno deverá ser capaz de:
-Conhecer o plano de ensino da disciplina.
-Contextualizar o Direito Penal no âmbito geral do Direito.
-Visualizar os espaços profissionais para o exercício do Direito Penal.
-Compreender o desenvolvimento do sistema penal como controle social formal e suas missões em um Estado Democrático de Direito.
-Reconhecer o princípio da dignidade da pessoa humana como preceito constitucional e sua relação com as demais Ciências Sociais Aplicadas.
-Desenvolver o raciocínio crítico-jurídico acerca das diversas formas de Controle Social – Formal e Informal, da necessidade da existência de um Controle Social Penal.
-Identificar a existência de novos paradigmas para a Ciência Penal e o efetivo Controle Social.
-Analisar a necessidade da evolução do Direito Penal no atual contexto sócio-político e econômico.
-Desenvolver o raciocínio jurídico sob novas perspectivas da Ciência Penal de forma interdisciplinar.
Estrutura do Conteúdo
1. O Direito Penal e as demais Ciências Sociais Aplicadas
1.1. O que é o Direito Penal e para que serve: senso comum.
“Direito Penal é o conjunto de normas que ligam, ao crime como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.” (EBAH - Profº. Paulo Eduardo Sabio). (LC-Curso de Direto Penal 1 – Aula-01).
1.2. A visão interdisciplinar do Direito Penal.
1.3. Conceitos de Direito Penal
(Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal). – Wikipedia.
Direito Penal é o ramo do Direito Público dedicado às normas emanadas pelo Poder Legislativo para reprimir os Delitos cominando Penas com a finalidade de preservar a sociedade.
(Fonte: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAM18AG/direito-penal-parte-geral). – (EBAH – Jéssica Santos Turibo). (LC-01-01).
Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores.
Direito Penal é um setor de ordenamento jurídico que mediante um conjunto de normas estabelece as condutas criminosas que vinculam as conseqüências jurídicas à fim de que evite a prática de eventos socialmente danosos.
2. O Direito Penal
2.1. Missões ou Funções no Estado Democrático de Direito.
(Fonte: http://boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=835) - Edihermes Marques Coelho. (LC-01-02).
2.1 O controle social - Pode-se indicar que a regulação da vida em sociedade, pano de fundo de qualquer definição do Direito e de suas áreas específicas, de acordo com a postura ideológica adotada teria como funções principais possíveis:
a) possibilitar a dominação de uma classe por outra - as regras e os princípios jurídicos serviriam apenas como instrumentos de dominação de uma classe sobre outra (visão marxista ortodoxa). Esta é uma visão que não deixa de ter razão quanto à circunstância de que o Direito é instrumento de dominação de classe. Reduzir, entretanto, a função do Direito a isso é dizer que a sociedade só pode ser livre sem o Direito e, portanto, anárquica, o que, realisticamente, levaria à sobrepujança de uns em relação a outros pela força.
b) promover a paz social - ao regular a vida em sociedade as regras e princípios jurídicos levariam à harmonia social (liberalismo). Trata-se de um discurso ideal, fantasioso, imaginando que todos os interesses da sociedade têm o mesmo sentido, esquecendo que a sociedade é dividida em classes e que o interesse de uma classe dominante não é o da classe dominada.
c) possibilitar a dominação estatal sobre a sociedade e, como contraponto, à limitação estatal pela sociedade - o Direito é, sim, dominação estatal da sociedade (modo do Estado controlar e coordenar a sociedade), mas no outro lado da balança está a limitação do Estado pela sociedade (face e contraface). Por um lado, há interesses conflitantes na sociedade, que é eminentemente política, e o Direito serve para que o Estado controle e coordene a sociedade. Por outro lado, para que a sociedade não fique jogada à possibilidade do arbítrio estatal, o Direito serviria para definir a limitação do poder do Estado sobre a sociedade. É uma posição afinada ao garantismo jurídico constitucionalista, por isso adotada aqui.
Destaque-se que a posição dos princípios é fundamental dentro de tal idéia. Eles abrem espaço para que se possa tentar construir uma racionalidade prática do Direito Penal voltada para o homem como centro das ações sociais.
Com inspiração em Luigi Ferrajoli(4), trata-se de entender que a forma de se evitar que o Direito Penal seja apenas um instrumento de controle social (ou ao menos um instrumento de controle social dos mais fortes sobre os mais débeis) está em se garantir que a dignidade de todos e de cada um seja normativamente consagrada como indispensável para qualquer atuação jurídico-penal.
Isso implica que cada um e todos que atuam no Direito Penal repensem seu papel: em vez de favores pessoais, a dignidade da conduta; em vez de estoques de presos, prisões racionalizadas (inclusive quantitativamente) e adoção maior de penas alternativas; em vez de uso das penas alternativas como válvula de escape, a implementação de mecanismos eficazes de implementação, cumprimento e fiscalização de tais penas; em vez do fácil discurso demagógico do punitivismo, uma opção racionalizadora do sistema penal, resguardando-o para questões que relevantemente atinjam direitos humanos fundamentais. É importante, nesse sentido, que se diferenciem claramente as respostas do Direito Penal aos crimes de baixo e médio potencial ofensivo e aos crimes de alto potencial ofensivo. Tal distinção hoje não é clara, o que leva à sensação social de que nem mesmo normativamente há respostas adequadas aos crimes.
Um tal repensar não afastaria o papel de controle social exercido (o que, aliás, nem é exatamente desejável), mas ajudaria a torná-lo racionalmente balizado por parâmetros centrados num caráter democrático e humanitário.
2.2 Funções político-normativas - Entende-se, por força da inquestionável vinculação jurídica aos direitos humanos - especialmente àqueles que são consagrados como direitos fundamentais(5) - que se há de buscar tornar efetivas as possibilidades normativas e políticas de que o Direito Penal possa auxiliar a sociedade a repensar os seus modos de construir a idéia de cidadania para cada um de nós. Trata-se de fazer do Direito, ao menos potencialmente, um instrumento útil para a qualificação da vida humana em sociedade.
Preconiza-se, assim, uma abordagem garantista do Direito Penal. Uma abordagem articulada em torno da preservação e efetivação dos Direitos contra o arbítrio e a coisificação. Externamente, a abordagem garantista está focada na legitimação doDireito frente à centralidade do ser humano no mundo, a partir de parâmetros de política criminal minimalista. Internamente, trata-se de desenvolver e consolidar a interpretação crítica da dogmática penal, igualmente focada nos direitos humanos.
Dessa forma, baseando-se em parâmetros garantistas, deve-se possibilitar a reflexão crítica no estudo dogmático do Direito Penal – em uma abordagem interna(6). Nesse quadro, o instrumental teórico e prático do jurista penal pode indicar alguns caminhos de lógica e argumentação jurídica voltadas para um Direito Penal centrado no ser humano, baseado em valores éticos de humanidade e consagrando a defesa de direitos humanos fundamentais.
Além disso, deve-se discutir as mais adequadas formas para que a intervenção jurídica sobre os problemas decorrentes da criminalidade. Esta é entendida como o conjunto de fatos sociais que violam a lei penal, incluindo-se tanto aqueles que são levados às raias policiais e penais quanto aqueles que ficam à margem da intervenção estatal.
Ressalte-se, entretanto, que o Direito Penal tem um papel muito limitado em termos sociais para o combate à criminalidade. A capacidade intimidatória da esfera penal (prevenção geral), que é simbólica, tem muito pouca efetividade no meio social. E, ainda assim, está mais localizada na convicção de diante do cometimento de crimes haveria punição (superando-se a sensação ou expectativa de impunidade) do que na gravidade abstrata das penas (a quantidade ou dureza das penas previstas em lei).
Devido a isso, importa que a esfera penal seja tratada como um meio residual para tratar os problemas sociais, em que se deve limitar a intervenção do Estado sobre a vida privada aos parâmetros mínimos necessários, buscando-se, no entanto, torná-la mais efetiva e eficiente(6) nesse sentido.
As funções do Direito Penal, assim, podem ser sintetizadas como, por um lado, o controle social, através de mecanismos simbólicos de prevenção. Por outro lado, paralela e paradoxalmente, a garantia do indivíduo frente ao Estado e suas pretensões de intervir sobre a liberdade individual. É no contraponto entre essas duas faces da esfera penal que se pode destacar que o Direito Penal contemporâneo caminha para ser uma esfera jurídica centrada no enaltecimento do ser humano como referência e razão principal das relações sociais.
2.2. Características.
(Fonte: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAM18AG/direito-penal-parte-geral). – (EBAH – Jéssica Santos Turibo). (LC-01-01).
-Tem finalidade Preventiva
-É valorativo, pois valoriza suas próprias normas.
-Tem caráter finalista, pois visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais.
-É sancionador, pois protege a norma jurídica.
2.3. Fontes.
(Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal). – Wikipedia.
O Estado é a fonte material do direito penal, vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do Direito Penal são o Código Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como a legislação penal complementar.
Entre as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em determinada jurisdição.
Dentro do chamado Direito material, aquele derivado das leis, essas são as fontes primordiais do Direito Penal. No Brasil, esta idéia é reforçada pelo chamado princípio da reserva legal, que estabelece:
-Na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
-No Código Penal, artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
As fontes secundárias do Direito Penal são:
-Os costumes;
-A analogia;
-A eqüidade;
-Os princípios gerais do Direito; e
-Os tratados e convenções internacionais.
2.4. As demais Ciências Penais: criminologia, política criminal, penalogia e vitimologia.
2.4.1 - Criminologia
(Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Criminologia). – Wikipedia.
A criminologia é um conjunto de conhecimentos que se ocupa do crime, da criminalidade e suas causas, da vítima, do controle social do ato criminoso, bem como da personalidade do criminoso e da maneira de ressocializá-lo. Etmologicamente o termo deriva do latim crimino (crime) e do grego logos (tratado ou estudo), seria portanto o "estudo do crime". É uma ciência empírica e interdisciplinar. É empírica, pois baseia-se na experiência da observação, nos fatos e na prática, mais que em opiniões e argumentos. É interdisciplinar e portanto formada pelo diálogo de uma série de ciências e disciplinas, tais como a biologia, a psicopatologia, a sociologia, política, a antropologia, o direito, a criminalística, a filosofia e outros.
2.4.2. - Política Criminal
2.4.3. - Penalogia
2.4.4. – Vitimologia
(Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Vitimologia). – Wikipedia.
Vitimologia é o estudo da vítima em seus diversos planos. Estuda-se a vítima sob um aspecto amplo e integral: psicológico, social, econômico, jurídico.
3. O Controle Social - Penal e o Estado Democrático de Direito
(Fonte: Jus.com.br/revista) – Júlio Pinheiro Faro Homem de Siqueira. (LC-01-03).
http://jus.com.br/revista/texto/10989/direito-penal-do-inimigo-e-controle-social-no-estado-democratico-de-direito
Resumo: O presente trabalho analisa brevemente o direito penal do inimigo como forma de controle social, de modo a concluir que o direito penal do inimigo é incompatível com o Estado democrático de direito e com o respeito aos direitos da pessoa humana.
1. DIREITO PENAL E CONTROLE SOCIAL
Winfried Hassemer, em conferência proferida na Universidade de Salamanca, disse, muito acertadamente, que a abolição do direito penal não é de forma alguma uma opção agradável aos seres humanos e muito menos para os seus direitos humanos. É que a existência da pena é de grande relevância para o controle social da vida quotidiana: os seres humanos necessitam do direito penal, do direito processual penal e das penas para a sua própria proteção.
A observância do direito penal a partir do prisma do controle social implica no fato de que as sanções penais resultam da necessidade de se manter a ordem, a paz e o equilíbrio quotidianos ou, melhor, da sociedade. Francesco Carrara ensina que o delito se constitui como "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". Sob essa perspectiva, o delito é um comportamento contrário à ordem social, tendente a prejudicá-la, de modo que se faz necessária uma repressão: a sanção penal.
A sanção penal, ao lado das sanções cíveis (ou não-criminais), é uma das formas de controle social, o qual, teoricamente, é o mesmo para todos, ou, como deixa entrever Fernando da Costa Tourinho Filho: todo ser humano está sujeito à existência da pena, a qual se constitui em uma reação estatal à violação de bens e interesses tutelados pelas normas penais. É que o Estado, como representante da sociedade, detém o direito de punir (ius puniendi), de modo que o deve utilizar corretamente, vale dizer: a infração que supostamente tenha violado bem ou interesse tutelado pela ordem legal penal deverá receber a devida apuração, com respeito a todos os procedimentos processuais penais e a todas as garantias da pessoa humana.
Entende-se, assim, que a sanção penal é uma forma de controle social e que deve ser limitada e regulamentada, haja vista constituir forma "de invasão do Poder Estatal na liberdade" do ser humano, de modo que há que se respeitar o rol de garantias e de direitos estabelecidos pelo Estado democrático de direito. A aplicação da sanção penal mediante o correto procedimento e com respeito às garantias que todo indivíduo possui é interesse de toda a sociedade, tanto daqueles quesofrem os delitos quanto daqueles que os praticam: "naturalmente, os delinqüentes também estão interessados em que o ordenamento jurídico continue a ter vigência", isto é, uma pessoa que se apropria indevidamente do dinheiro de outra não há de querer que terceiro se aproprie do dinheiro seu ou de familiar seu; do mesmo modo que um sujeito inocente acusado de ter matado outrem quer que seja devidamente processado e julgado, para, muito provavelmente, caso não haja algum acidente de percurso, como queima de arquivo ou erro do judiciário, ser absolvido. O direito penal, considerado em seus aspectos material e processual, afora as garantias de praxe contempladas, de regra, pelo Estado democrático de direito, serve para punir (condenar) e para absolver.
É por isso que não se pode pretender abolir o direito penal, haja vista este promover, ao lado de outras normas sociais (não-jurídicas), o controle social, de modo a manter a sociedade em equilíbrio e ordem: "o direito penal não é somente uma realização das necessidades punitivas da sociedade, ele é ao mesmo tempo também seu rompimento; ele é controle social e, ao mesmo tempo sua formalização". Ao que diz Francesco Carrara:
O fim da pena não é que se faça justiça, nem que seja vingado o ofendido, nem que seja ressarcido o dano por ele sofrido; ou que se amedrontem os cidadãos, expie o delinqüente o seu crime, ou obtenha a sua correção. Podem, todas essas, ser conseqüências acessórias da pena, algumas delas desejáveis; mas a pena permaneceria como ato inatacável mesmo quando faltassem todos esses resultados.
O fim primário da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade.
O fim primeiro da sanção penal é restabelecer, após uma condenação ou uma absolvição, a ordem, a sensação de segurança da coletividade como um todo, e, reflexamente, caso seja possível, a sensação da parte que foi vítima do delito ou que foi vítima de acusação infundada de ter sido feita justiça. E aí está a necessidade de um direito penal enquanto controle social voltado para o devido processo legal, com fulcro nos direitos humanos fundamentais, para se aplicar, ou não, uma sanção.
Nesse sentido é que será desenvolvido o seguinte breve ensaio, de se dizer: todo ser humano, sem qualquer tipo de distinção, possui todas as garantias e todos os direitos que lhes são conferidos pelo Estado democrático de direito, dentre eles, um principal, a dignidade da pessoa humana.
3.1. Conceito.
3.2. Espécies: formal e informal.
3.3. Controle Social-Penal: legitimidade e relação com Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Garantismo Penal.
Aplicação Prática Teórica
1) Leia o texto abaixo e responda às questões formuladas com base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor:
Jonas, após um churrasco em que ingeriu cinco copos de cerveja, ainda que alertado por um amigo sobre a nova lei de trânsito, que proíbe dirigir embriagado, decide ir embora dirigindo seu carro, pois afirma que não se encontra embriagado e que, portanto, não há qualquer perigo em dirigir. Tão logo sai da casa de seu amigo é surpreendido por uma “blitz” e submetido ao teste do bafômetro, do qual resulta a constatação da alcoolemia de Jonas em índice previsto pela Lei n. 9503/1997 (art. 306) para fins da caracterização do crime de embriaguez ao volante. Ante o exposto, sendo certo que Jonas dirigia de forma normal, qual a fundamentação para a intervenção penal sobre sua conduta e, conseqüente, responsabilização penal? Responda de forma justificada com base nos estudos realizados sobre as missões do Direito Penal no Estado Democrático de Direito.
Lei n. 9503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro (CTB/1997)
CAPÍTULO XIX - DOS CRIMES DE TRÂNSITO
Seção II - Dos Crimes em Espécie
Art. 306. - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
Resposta: Para que o direito penal seja acionado é preciso que o bem jurídico tutelado seja lesionado, o Princípio da Lesividade é aplicado nos crimes de dano e não de perigo, como é apresentado neste caso, o direito penal é subsidiário.
2) Não obstante a falha do sistema penal, o mesmo continua a ser considerado um “mal necessário” à sociedade moderna na medida em que visa, diante da complexidade das situações fáticas delituosas que lhe são apresentadas, exercer um controle social formal e institucional que atenda à toda a coletividade, desde que, no caso concreto, seja a única forma de controle social capaz de proteger determinado bem jurídico. Neste contexto, diante do Estado Democrático de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana, assinale a alternativa correta acerca das missões e características do Direito Penal:
O Direito Penal possui como características ser essencialmente preventivo e repressivo, buscando sempre que possível, a aplicação de penas privativas de liberdade como forma de controle penal;
O Direito Penal possui como missão a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, sendo, portanto, utilizado como primeira forma de controle social com vistas à máxima repressão das condutas delitivas;
O Direito Penal possui como características ser essencialmente preventivo, retributivo e ressocializador, buscando sempre que possível, a aplicação de penas privativas de liberdade como forma de controle penal;
O Direito Penal possui como missão a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, e possui como características ser essencialmente preventivo, retributivo e ressocializador, buscando sempre que possível, a aplicação de medidas alternativas às penas privativas de liberdade como forma de controle penal e portanto, devendo ser utilizado como última forma de controle social.
3) Assinale a alternativa incorreta:
A prevenção da vingança privada (na medida em que o Direito penal tenha incidência evita que a vítima assuma por si só a tarefa de “castigar” o infrator) e o fato de servir como conjunto de garantias para todos os envolvidos no conflito (e no processo) penal são algumas das finalidades do Direito penal.
A fragmentariedade do Direito penal possui apenas um significado, qual seja, o de que somente os bens mais relevantes devem merecer a tutela penal.
O princípio da intervenção mínima determina que a intervenção penal deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o chamado Direito Penal Mínimo. O Princípio da Intervenção Mínima possui dois aspectos relevantes: fragmentariedade e subsidiariedade.
O legislador penal, em atenção ao princípio da intervenção mínima, deverá evitar a criminalização de condutas que possam ser contidas satisfatoriamente por outros meios de controle, formais ou informais, menos onerosos ao indivíduo.
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Resumo de Aula (Waldeck Lemos)
	
	1ª AULA – Apresentação
	
	01-Conceito:
-Formal
-Sociológico
-Controle Social.
-Missão (Função):
-Teleológicos => Claus Roxin.
-Sistêmicos => Günthea Jacobs.
02-Características:
-Ciência Normativa.
-RegularRelações.
-Sancionar.
-Finalidade Preventiva.
Crime (TAC):
-Tipicidade;
-Antijuricidade;
-Culpabilidade.
	P/P/Aula
	Ler: Princípios do Direito Penal.
==XXX==
Resumo de Aula (Professor - Aula Mais - Estácio)
	
	1ª AULA – A Ciência Penal
	
	Direito Penal I
Professora Daniela Duque Estrada
Aula 01
A Ciência Penal
DIREITO PENAL I
• Ementa.
• Objetivos.
• Conteúdos (Semanas de Aula).
• Mapa Conceitual.
• Material Didático.
• Procedimentos de Avaliação.
EMENTA
• Ciência Penal.
• Princípios Norteadores, Garantidores e Limitadores Do Direito Penal.
• Teoria da Norma Jurídico-Penal.
• Validade e Eficácia da Lei Penal no Tempo e no Espaço.
• Teoria do Delito.
• Fato Típico e Seus Elementos.
• Ilicitude.
• Culpabilidade.
• Teoria do Erro.
• Concurso de Pessoas.
OBJETIVOS GERAIS
• Compreender o desenvolvimento do Sistema Penal como Controle Social Formal, suas missões em um Estado Democrático de Direito fulcrado na Dignidade da Pessoa Humana, e sua relação com as demais Ciências Sociais Aplicadas.
• Desenvolver o raciocínio crítico-jurídico acerca das diversas formas de Controle Social – Formal e Informal, sempre sob o enfoque constitucional.
• Desenvolver as competências e habilidades para fins de compreensão do Fenômeno Jurídico como um todo com vistas à atuação acadêmica e profissional.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Identificar os princípios constitucionalizados e não constitucionalizados garantidores do Direito Penal, através da leitura interdisciplinar (Fundamentos das Ciências Sociais, Introdução do Estudo do Direto, Ciência Política, Direito Constitucional e demais Ciências Criminais).
• Compreender a relevância da subsunção das normas penais materiais e processuais aos Princípios Constitucionais como norteadores e limitadores de atuação do poder punitivo estatal, face à caracterização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como suporte axiológico da Constituição e, conseqüente, análise da Teoria Garantista.
• Demonstrar a aplicabilidade das Normas jurídico-penais no tempo e no espaço e suas limitações constitucionais.
• Possibilitar a compreensão acerca da Teoria do Delito e consequente aplicação dos institutos previstos na parte geral do Código Penal aos crimes em espécie.
• Desenvolver a capacidade de interpretação da Lei Penal para fins de adequação típica e conseqüente responsabilização penal da conduta perpetrada pelo agente.
CONTEÚDO (SEMANAS DE AULA)
01 - A Ciência Penal
• Controle Social, Ciências Penais e Estado Democrático de Direito.
•O Direito Penal: Conceito, Fontes, Missões ou Funções, Características. Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Garantismo Penal e o Controle Social-Penal – Legitimidade.
•O Direito Penal e as demais Ciências Jurídicas.
02 - Princípios Norteadores, Garantidores e Limitadores do Direito Penal
• Funções num Estado Democrático de Direito: promoção e efetivação de um sistema penal constitucional pautado no respeito à dignidade da pessoa humana e consectários princípios.
• Princípios constitucionais e infraconstitucionais.
03 – Teoria da Norma Jurídico-Penal
• Teoria da Norma. A Norma Jurídico–Penal. Classificação.
• Interpretação e Integração da Lei Penal.
• Norma Penal do Mandato em Branco – confronto com o Princípio da Legalidade.
• Conflito Aparente de Normas – conceito. Princípios Norteadores.
04 – Validade e Eficácia da Lei Penal no Tempo e no Espaço
• A Lei Penal no Tempo. Vigência e Validade – Atividade e Extratividade da Lei Penal.
• Conflito de Leis Penais no Tempo – conceito. Princípios Norteadores. Leis Excepcionais e Leis Temporárias.
• Tempo do Crime.
• A Lei Penal no Espaço.
05 – Teoria do Delito
• Consolidação da Teoria do Delito.
• Bem Jurídico Tutelado.
• A Infração Penal. Classificação das Infrações Penais.
06 – Do Fato Típico. Da Conduta
• Fato Típico e Seus Elementos.
• Conduta. Delimitação: Conduta e Vontade. Teorias da Conduta. Causalista.
• Sujeitos: Ativo e Passivo.
• Das Condutas Comissivas e Omissivas. Distinção entre Ação e Omissão. Omissão: Própria e Imprópria - a figura do Agente Garantidor.
07 - Do Fato Típico. Dos Tipos Dolosos e Culposos
• Da Conduta Dolosa: Teorias. Natureza Jurídica. Elementos. Espécies de Dolo.
• Da Conduta Culposa: Teorias. Natureza Jurídica. Elementos. A relevância do reconhecimento da previsibilidade objetiva do resultado. Modalidades de Culpa. Crime Culposo e Tipo Aberto.
• Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente.
• Crime agravado pelo resultado: modalidades; o Crime Preterdoloso.
08 - Do Fato Típico. Relação de Causalidade
• O Código Penal e os conceitos de Causa e Concausa.
• Teorias sobre a Relação de Causalidade: Procedimento Hipotético de Eliminação. Teoria da Equivalência das Condições ou conditio sine qua non e Teoria da Causalidade Adequada. A relevância Causal da Omissão.
• Espécies de Causas. Dependentes. Independentes: Absoluta e Relativamente Independentes. Causas Preexistentes, Concomitantes e Supervenientes.
• Interrupção do nexo causal. Causas (concausas) absolutamente independentes. Superveniência de causa relativamente independente.
• A Relação de Causalidade segundo a Teoria da Imputação Objetiva do Resultado - Críticas.Princípios. O incremento de um risco não permitido;a quebra do dever objetivo de cuidado; a previsibilidade objetiva do resultado lesivo.
09 – Iter Criminis. Resultado
• O Iter Criminis. Atos de cogitação, preparação e execução - distinção.
• Consumação, Tentativa e Exaurimento. Caracterização do pós fato impunível.
• Tentativa (conatus). Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz. Arrependimento Posterior. Crime Impossível: Conceitos. Naturezas jurídicas. Teorias. Requisitos. Conseqüências na Tipicidade da Conduta e aplicação de pena.
• Do Resultado. Conceito. Distinção entre resultado naturalístico e normativo - conceito adotado pelo Código Penal. Classificação do Delito quanto ao resultado: material, formal e mera conduta Código Penal e os conceitos de Causa e Concausa.
10 - Do Fato Típico. Tipicidade
• Teoria do Tipo Penal e Tipicidade. O Delito como Ação Típica. Conceito de Tipo Penal. Tipo Penal e o Princípio da Legalidade. Funções do Tipo Penal.
• Estrutura do Tipo Penal. Elementares. Circunstâncias.
• Relação entre Tipo Penal, Tipicidade e Adequação Típica. Normas de extensão de Adequação Típica.
• Tipicidade: Formal, Material e Conglobante.
• Espécies de Tipos Penais: Fundamentais e Derivados. Incriminadores e Permissivos. Fechados e Abertos.
• Classificação dos Crimes.
11 - Ilicitude
• Conceito, Teorias.
• Causas de Justificação. Discriminantes legais, supralegais e putativas Estado de Necessidade. Legítima de Defesa. Estrito Cumprimento de Dever Legal. Exercício Regular de Direito.
• O Consentimento do Ofendido: Natureza Jurídica. Controvérsias Quanto à Natureza Jurídica e Aplicabilidade.
12 - Culpabilidade
• O C.
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	Curso Direito Penal I – Aula-01
Alguns Aspectos Introdutórios do Direito Penal
(Paulo Eduardo Sabio)
	Direito Penal I - Profº. Paulo Eduardo Sabio
Direito Penal – Aula 01
Alguns Aspectos Introdutórios do Direito Penal
1-Relação do Direito Penal com outras disciplinas.
2-Fontes do Direito Penal.
3-Interpretação da Lei Penal.
4-Direito Penal e Analogia.
5-Características e Classificações da Lei Penal.
Considerações Iniciais
Nessa nossa primeira aula, veremos qual a razão de ser deste tal de Direito Penal, sua definição, as fontes que o originam, sua relação com outros ramos do direito, e suas formas de interpretação. Essa primeira etapa é importante para que possamos responder algumas questões básicas, tais como:
O que é o Direito Penal?
Para que serve o Direito Penal?
Ele se relaciona com outros ramos do Direito?
De onde vem o Direito Penal?
Saiba que: O Direito, como um todo, é condição de sobrevivência de qualquer sociedade humana, haja vista ser ele o instrumento de limitação das liberdades individuais em prol do bem comum. E o fato social é sempre o ponto de partidana formação da noção de Direito.
Sendo assim: o fato social que for de encontro aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico dará origem ao “ilícito jurídico”, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal. E isso se diz pois o ilícito penal atenta contra os bens mais importantes da vida social, tais como: a vida, a integridade física, a incolumidade pública, etc...
A propósito: Acerca da conceituação de Direito Penal, é importante que se tenha em mente, de início, que este pode ser compreendido, sucintamente, como sendo o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado com o intuito de combater as lesões aos bens jurídicos mais importantes da sociedade.
Preste atenção: esta conceituação nos serve para estabelecermos uma idéia inicial, e generalizada, do Direito Penal, contudo, temos que admitir que não esgota todo o Universo do Direito Penal. E por isso, achamos por bem completar nossa conceituação de Direito Penal através do Ilustre penalista José Frederico Marques, que assim leciona:
 “Direito Penal é o conjunto de normas que ligam, ao crime como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.”
(Grifo Nosso)
1 – Relação do Direito Penal com outras disciplinas
É importante que se tenha em mente que o Direito Penal não atua isolado. Como qualquer disciplina jurídica, ele interage com outros ramos de maneira mais íntima do que se possa imaginar. Em outras palavras: a aplicação do Direito Penal está diretamente relacionada com conceitos e regras inseridos em outras disciplinas.
Vejamos agora como o Direito Penal se relaciona com as demais disciplinas:
Direito Constitucional:o Direito Constitucional é o ramo do direito que define o Estado e seus fins, bem como estabelece os direitos individuais, políticos e sociais. Inquestionável, portanto, é a relação do Direito Penal com este ramo do direito.
Isto porque: em face do princípio da supremacia da constituição, o Direito Penal deve nela se espelhar. Deve-se também levar em consideração que, segundo o Profº Mirabete, como o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e da sociedade, é na Constituição que se encontram as normas específicas para resolvê-lo.
Sendo assim: é inegável que a Constituição exerce grande influência nas normas punitivas, sendo que, temos por bem que se atente, agora, à alguns dos incisos do artigo 5º que se relacionam mais intimamente com o Direito Penal. Vamos aos dispositivos:
XXXIX: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
XL: A Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
XLV: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Direito Administrativo: se levarmos em consideração que a função de punir não é apenas jurisdicional, mas também “administrativa”1 (1) (Isto porque, após a prolação da sentença condenatória, quando é chegada a fase da “execução da pena”, os órgãos encarregados de fiscalizar o seu fiel cumprimento são eminentemente administrativos), evidente ficará a relação do Direito Penal com este ramo do ordenamento jurídico. Não podemos, também, nos esquecer que a lei penal é aplicada através de agentes administrativos (juízes, delegados, promotores).
E tem mais: nos artigos 312 à 359, o diploma repressivo trata de tipificar condutas que atentem contra a regularidade da administração pública. Assim, não há que se questionar da relação do Direito Penal com o Direito Administrativo.
Direito Processual Penal: é através deste ramo do direito, também conhecido como Direito Penal Adjetivo, que irá se efetivar a aplicação da lei penal. O processo penal é o instrumento hábil para que se realizem, na prática, os preceitos contidos no estatuto repressivo.
Ou seja: o Direito Penal não se realiza sem Direito Processual Penal.
Direito Civil: também não há que se duvidar da relação do Direito Penal com este ramo do Direito. Em princípio porque um mesmo fato pode constituir um ilícito penal, e obrigar, ao mesmo tempo, à uma reparação civil, que será arbitrada de acordo com critérios inseridos no Lei Civil.
Por exemplo: O atropelamento culposo constitui uma infração à lei civil, no tocante aos danos pessoais sofridos pela vítima, e poderá acarretar, assim uma obrigação de indenizar, por parte do agente. Mas ao mesmo tempo será um ilícito penal, que por sua vez poderá originar uma sanção mais grave. Isso sem contar que muitos conceitos inseridos em tipos penais são fornecidos pelo Direito Civil, como por exemplo:
-Casamento;
-Ascendente;
-Descendente;
-Cônjuge.
Direito Comercial: por mais incrível que possa parecer, o Direito Penal também se relaciona com este ramo, uma vez que o Código Penal tutela institutos como o cheque e a duplicata, os quais, como bem se sabe, são institutos regulados pelo Direito Comercial. Para elucidar nossa explanação, cumpre expor que, ainda, que o artigo 178 do Código Penal, por exemplo, incrimina a conduta de emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal. Pois bem, essa “disposição legal” da qual fala o artigo em questão, é oriunda do Direito Comercial. Vamos dar uma olhada no citado dispositivo?
-Art. 178. Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal.
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
Direito do Trabalho: o Direito Penal com este se relaciona em dois aspectos: em primeiro lugar porque tipifica os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 à 207), e segundo, porque a sentença penal pode conter alguns efeitos de ordem trabalhista, que estão incluídos no rol dos denominados “efeitos secundários da sentença penal condenatória”. Vamos dar uma olhada em um dos dispositivos legais supracitados, apenas para que se possa ter uma idéia mais concreta do que estamos dizendo:
-Art. 197. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:
I – A exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar durante certo período em ou em determinados dias:
Pena – detenção de 1 (um) mês a 1 (um) ano e multa, além da pena correspondente à violência.
II – abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa, além da pena correspondente à violência.
2 – Fontes do Direito Penal
De extrema importância é sabermos de onde vem o Direito Penal, de onde se originam as normas legais que serão objeto de nossos estudos ao longo do semestre. De acordo com a melhor doutrina, as fontes do Direito Penal se dividem em fontes materiais e fontes formais (Imediatas e Mediatas).
2.1 - Fontes Materiais (ou de Produção): estas dizem respeito ao órgão encarregado da elaboração do Direito Penal. Para sabermos quem é o órgão competente para a elaboração das leis penais, devemos fazer uma leitura do artigo 22, inciso I da Constituição Federal, que assim preceitua:
-Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Preste muita atenção: a União não é o único órgão autorizado a legislar sobre matéria penal. E isso se afirma pois o parágrafo único do artigo 22 preceitua que lei complementar federal “poderá” autorizar os estados-membros a legislarem sobre questões específicas que tenham interesse meramente local.
Note que: esta competência legislativa dos Estados-Membros é suplementar, e poderá ou não ser delegada. E mesmo com esta delegação de competência, aos Estados-Membros não será permitido legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da parte geral ou criando novos delitos.
Ou seja: os Estados-Membros só terão competência paralegislar, em matéria penal, nas lacunas da lei federal, e em questões de interesse específico e local, como por exemplo, a proteção da vitória-régia na Amazônia.
2.2 - Fontes Formais (ou de conhecimento): estas dizem respeito à forma de exteriorização das normas penais. As fontes formais se dividem em:
-Fontes Formais Imediatas (Lei).
-Fontes Formais Mediatas (Costumes e Princípios Gerais de Direito).
2.2.1 – Fonte Formal Imediata – Da Lei Penal ou Norma Penal
Preste atenção: é importante que se tenha em mente que a lei é a única fonte imediata de conhecimento. Como bem salientava Mezger: “só a lei abre as portas da prisão”.
A propósito: falando em “Lei”, convém explanarmos acerca da técnica legislativa do Direito Penal, em face de suas relevantes particularidades.
Saiba que: o Direito Penal, ao contrário do que comumente se imagina não proíbe condutas, e sim, as descreve. Peguemos como exemplo o artigo 121, “caput”2 (2) (Do latim. Significa “cabeça”. A expressão “Caput” do artigo se refere à descrição básica da conduta. Seria a “cabeça” do artigo) do Código Penal, que assim preceitua: Matar.
-Art. 121. Matar Alguém.
Pena- Reclusão de 06 (seis) a 20 (vinte anos).
O mandamento proibitivo ou regra imperativa está implícito. No caso do artigo 121, “caput”3 (3) (A expressão “caput” vem do latim, e significa cabeça. Caput do artigo, portanto, significa “a cabeça do artigo”) por exemplo, matar alguém é o comportamento ilícito descrito pelo tipo penal. E de forma implícita existe o mandamento proibitivo “não matarás”.
Para que se fixe melhor, peguemos outro artigo do Código Penal como exemplo: Furto.
-Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Comportamento Ilícito “descrito”: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.
Mandamento Proibitivo Implícito: Não Furtarás.
Note que: esta técnica legislativa é oriunda do princípio da reserva legal, que determina não haver crime sem lei que o defina.
Sendo assim: uma vez compreendidos os pontos principais da técnica legislativa do Direito Penal, não nos parecerá absurda a idéia de que o criminoso age “de acordo com a lei”. Ou seja: o criminoso age de acordo com a lei, e contra o mandamento proibitivo implícito no tipo penal.
Saiba, no entanto, que: esta técnica legislativa é empregada apenas com respeito às normas penais incriminadoras, que são aquelas que definem crimes e cominam sanções. Em relação às demais normas penais, também denominadas de não-incriminadoras, a técnica legislativa é diferente. Isso porque o preceito imperativo, a regra primária, aparece de forma expressa, e não implícita. Para ilustrar nossa afirmação, façamos a leitura do artigo 15 do Código Penal, por exemplo, que assim preceitua: Desistência voluntária e arrependimento eficaz.
-Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Veja: Com se pode depreender, da leitura do dispositivo supracitado, não existe nenhum mandamento proibitivo implícito, ao contrário do que ocorre com as normas penais incriminadoras, que são incumbidas de descrever condutas criminosas.
Tenha em mente, portanto, que: no que se refere à técnica legislativa empregada no Direito Penal, se destacam duas idéias principais, a saber:
1 – Em relação às normas penais incriminadoras usa-se a técnica descritiva, e o preceito proibitivo é implícito. Relembrando: o criminoso, na verdade, não afronta a “lei”, e sim age de acordo com ela. O que ele afronta é o preceito proibitivo implícito.
2 – No que toca às normas penais não-incriminadoras, que têm como incumbência disciplinar a aplicação da lei penal a técnica legislativa é diferente, pois o preceito imperativo vem determinado de forma expressa.
Preste muita atenção: no tocante à técnica legislativa do Direito Penal, convém que exponha, ainda, que os tipos penais, com exceção dos delitos culposos4 (4) (Uma vez que estes dependem de uma valoração subjetiva por parte do juiz, para que se constate a adequação típica da conduta. Em outras palavras: os tipos culposos são tipos abertos), são tipos fechados.
Ou seja: a ilicitude da conduta é auferida de maneira objetiva. Não há que se falar em crime por extensão. Ou uma conduta está tipificada ou não está. Acerca deste aspecto, cumpre atentarmos para as elucidativas lições do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, que podem assim serem transcritas:
“Não existem delitos senão aqueles definidos: os delitos são cunhados em tipos e não há atitude humana que não seja, ou ato ilícito ou delito.”
(Grifo Nosso)
Saiba que: o mesmo não acontece com o Direito Civil, por exemplo. E para que se constate a diferença basta fazer uma leitura do artigo 186 do novo Código Civil, que assim preceitua:
-Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Sendo assim: é de se observar que no dispositivo legal supracitado, o comportamento ilícito é descrito de forma ampla, ao contrário do que ocorre no Direito Penal. Ou seja: assim como os delitos culposos no Direito Penal, o artigo 186 do novo Código Civil requer uma valoração subjetiva por parte do magistrado.
2.2.2 – Fontes Formais Mediatas
Além da fonte formal imediata, que como se viu, é a lei, existem as denominadas fontes formais mediatas, que compreendem:
-O costume.
-Os Princípios Gerais de Direito.
2.2.2.1 – O Costume
Este, enquanto fonte indireta ou subsidiária do Direito Penal, deve ser entendido com uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Tem a doutrina, sustentado que o costume possui os seguintes elementos ou requisitos:
a – Elemento Objetivo: este se traduz em sendo a constância e uniformidade da prática de determinados atos.
b – Elemento Subjetivo: este, por sua vez, se exterioriza através do convencimento da necessidade jurídica da conduta repetida.
Saiba ainda que: o costume pode ser classificado de três maneiras, a saber:
1 – Costume Contra Legem: está ligado ao aspecto do desuso, e tende a tornar inaplicáveis normas vigentes ou criar preceitos que ampliem o rol das justificativas e descriminantes.
2 – Costume Secundum Legem: este se traduz em regras sobre a uniformidade de interpretação e aplicação da lei. Traça regras sobre a aplicação da lei penal.
3 – Costume Praeter Legem: este preenche lacunas e especifica o conteúdo de determinadas normas. Ou seja: funciona como elemento heterointegrador de normas penais não incriminadoras.
A propósito: convém fazer algumas observações de extrema importância:
1 – Em primeiro lugar, deve-se anotar que o desuso de uma lei nunca poderá ser admitido como forma revogadora da mesma. Isso porque uma lei só pode ser revogada por outra lei, tal como preceitua o artigo 2º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), que determina que a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue.
Ou seja: Por mais que uma norma penal não mais encontre aplicabilidade, por estar em desacordo com preceitos éticos e culturais de um dado momento histórico, o seu preceito imperativo permanecerá válido, e a eficácia da norma poderá ser argüida a qualquer momento. É o caso, por exemplo, do artigo 240 do Código Penal, que assim preceitua:
-Art. 240. Cometer adultério.
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias à 06 (seis) meses.
Perceba que: não devemos negar que quase não se tem feito uso do dispositivo supracitado, porém, ele não está revogado, e pode, indiscutivelmente, servir de embasamento à uma ação penal, caso esta seja a vontade do cônjuge traído.
2 – Outro aspecto de indubitável importância diz respeito à impossibilidade de o costume criar delitos ou determinar penas. Tal limitação é decorrência direta do princípio da legalidade, que diz não haver crime sem lei que o defina5 (5) (Lembrando que o “Princípio da Legalidade” será melhor estudado na próxima aula).Tal como nos ensina o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, por mais nocivo que seja um fato ao senso moral da coletividade, será atípico6 (6) (Ou seja, em verdade, não será “formalmente” considerado crime. Sobre o termo “tipicidade” mais se estudará em uma posterior) se não estiver definido em lei como crime.
Você poderia então se perguntar: Então quer dizer que o costume não tem a mínima importância para o Direito Penal?
Em verdade, não é bem assim: como elemento de interpretação ele tem o seu valor.
Vamos explicar: alguns tipos penais contém determinadas expressões cuja interpretação adequada deve se basear nos costumes vigentes à uma determina época ou em determinada região.
Isso porque: certos conceitos mudam com o tempo, ou porque o significado de um conceito pode variar de região para região. Pare e pense: atribuir um determinado adjetivo a uma pessoa pode, numa dada região do país, constituir grave ofensa, enquanto que este mesmo adjetivo pode ser usado, em outra região, para ressaltar uma qualidade pessoal qualquer.
A propósito: vejamos agora alguns conceitos inseridos em tipos penais, que vêm tendo seu significado alterado pelo costume, com o passar do tempo:
-Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.
Pena – detenção, de 3 (três) meses à 1 (um) ano e multa.
Note que: Um fato que ofendia gravemente a reputação de alguém trinta anos atrás pode não significar quase nada nos dias de hoje. Por exemplo: dizer, em 1950, que fulana era mãe solteira, ofendia gravemente sua reputação. Hoje em dia este tipo de afirmação não gera nenhum efeito, não gera o preconceito em outras pessoas.
-Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Com relação ao artigo 140, note que: o conceito de dignidade e decoro, nos dias de hoje, com certeza não é igual ao de 40, 50 anos atrás. Dizer, nas décadas de 60, 50, que alguém não trabalhava, que era um vagabundo, poderia ofender gravemente sua dignidade, porém, nos dias de hoje, com a atual situação de desemprego, uma pessoa que não trabalhe é apenas mais uma entre tantas outras.
-Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança.
Pena – reclusão, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos.
Com relação ao artigo 217, convém ter em mente que: Hoje em dia não se pode mais falar, com tranqüilidade, que meninas com idade entre 14 e 18 anos são inexperientes. Nos dias de hoje não temos meninas de 14 anos, e sim “mulheres” de 14 anos.
A propósito: com relação ao costume, outra pergunta poderia surgir: e em relação às normas penais não-incriminadoras? O Costume tem o mesmo valor?
Pois bem: com relação às normas permissivas, que tratam da exclusão de antijuridicidade ou culpabilidade, o costume tem um valor mais significativo, pois segundo a maior parte da doutrina, ele pode ampliar a extensão das excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade.
Note que: tal como dissemos anteriormente, princípio da reserva legal determina que não há crime sem lei que o defina, e não que não possa haver causa de exclusão de crime sem previsão legal. Assim, por exemplo, além das excludentes de antijuridicidade legalmente previstas, não há que se olvidar da existência de outras, criadas pelo costume. São as denominadas causas supralegais de exclusão de antijuridicidade, das quais mais se falará no momento oportuno.
Não se esqueça que: não obstante a influência do costume na interpretação e elaboração da lei penal, bem como sua força mais significativa no tocante às normas permissivas, não podemos nos esquecer que ele (costume) nunca poderá criar ou revogar tipos penais, pois tal função apenas é atribuída à lei.
Veja que interessante: segundo o Profº. Fernando Capez, no caso da contravenção de jogo do bicho, há uma corrente jurisprudencial que entende que o costume revogou a lei, embora o artigo 2º da LICC preceitue que apenas uma lei possa revogar outra lei. Argumenta esta corrente jurisprudencial que a violação constante da proibição levou uma conduta anormal a ser considerada normal. Esta corrente, no entanto, segundo o penalista em questão, é minoritária e pouco aceita, vez que a regra geral continua sendo a de que o costume contra legem não revoga lei.
A propósito: esta tal de “contravenção de jogo do bicho” está tipificada, está descrita no artigo 58, do Decreto-Lei 3.688/41, também conhecido como Lei das Contravenções Penais. O dispositivo em questão assim preceitua:
-Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração.
Pena – prisão simples, de 04 ( quatro) meses a 01 ( um ) ano e multa.
2.2.2.2 – Princípios Gerais de Direito
O artigo 4º da LICC determina que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito.
Mas: o que são esses tais de “princípios gerais de direito”? Esses nada mais são do que as premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo.
A propósito: tal como o costume, os princípios gerais de direito não podem criar delitos ou cominar penas. Eles apenas podem suprir as lacunas das normas penais não-incriminadoras (que como se verá, são aquelas que têm função distinta da descrição de ilícitos penais). E isso se afirma, pois, por vezes, uma conduta pode estar penalmente tipificada e não se chocar como a consciência ética do povo. Assim, uma conduta criminosa pode ser justificada pelos princípios gerais de direito ou pelos costumes.
Exemplificando: quem iria condenar pela prática de lesões corporais leves a mãe que fura a orelha da criança para por brincos? Cremos que ninguém.
Saiba que: a não-incriminação de tal conduta está relacionada ao chamado Princípio da Insignificância, o qual, segundo o Profº. Damásio Evangelista de Jesus recomenda que o Direito Penal somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade.
Perceba que: objetivamente falando, tal conduta está definida como crime, é típica, e isso não se pode negar.
3 – Interpretação da Lei Penal
É importante que interpretemos de forma correta a lei penal, para que assim possamos delimitar seu alcance exato e compreender seu real significado. Vamos ver quais são as espécies de interpretação:
3.1 - Interpretação quanto ao Sujeito que faz
A – Autêntica: é a interpretação que vem do mesmo órgão que fez a lei. Esta modalidade, por sua vez, se subdivide em:
-Contextual: é a interpretação que o legislador faz na própria lei. E podemos pegar como exemplo de interpretação autêntica contextual o artigo 327, “caput” do Código Penal, que estabelece o conceito de “funcionário público”. Vamos dar uma olhada no referido dispositivo:
“Art. 327. Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente, ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
- Posterior: esta ocorrerá quando a lei interpretadora entrar em vigor depois da interpretada, com o objetivo de por fim a incertezas ou obscuridades.
B – Doutrinária ou Científica: É a interpretação feita pelos estudiosos do direito, em seus comentários à lei. Segundo o Profº Fernando Capez, a “Exposição de Motivos”7 (7) (Se você não sabe direito o que é esta tal de “Exposição de Motivos”, é só olhar no início do seu Código, antes do texto legal em si.) de uma lei é interpretação doutrinária e não autêntica, uma vez que não é lei.
C – Interpretação Judicial: é a que se origina dos órgãos judiciários (juízes e tribunais). Segundo o Profº Damásio, este tipo de interpretação tem força obrigatória apenas para o caso em particular análise.
Preste atenção: não se pode duvidar que, mais do que apenas repetir as palavras da lei, os juízes devem ir modelando a lei, através da constante apreciação dos casos concretos. Desta forma, a lei, que é estática, ganhará um pouco mais de dinamismo para acompanhar as mudanças sociais.
No entanto:em virtude das particularidades de cada caso concreto, não se pode atribuir força obrigatória à um caso precedente, já interpretado judicialmente. Em cada caso o magistrado dever fazer uma nova apreciação. De encontro à esta regra vai a tal de “súmula vinculante”, que, se efetivamente implantada, obrigará os juízes a decidirem um caso concreto de acordo com a interpretação dada a um caso semelhante, quando tal interpretação já tiver sido convertida em súmula.
A propósito: o termo “Súmula”, tal como nos informam os dicionários jurídicos, pode ser entendido como sendo uma condensação de série de acórdãos, no mínimo de três, do mesmo Tribunal, adotando igual interpretação de preceito jurídico em tese, sem efeito obrigatório, mas apenas persuasivo publicado com numeração em repertórios oficiais do órgão: os dicionários jurídicos.
Ou seja: se traduz em sendo a exteriorização do posicionamento dos tribunais superiores sobre um determinado assunto.
3.2 - Interpretação quanto aos meios empregados
A – Gramatical, Literal ou Sintática: é a interpretação que leva em conta o sentido literal das palavras usadas pelo legislador. A análise gramatical, por si só, não é suficiente, pois para compreender o real significado da uma norma, é necessário que se busque sua finalidade.
B – Lógica ou Teleológica: esta é a interpretação que prioriza a finalidade da lei.
Saiba que: dever haver uma utilização harmoniosa entre estes dois tipos de interpretação (Gramatical e Lógica), mas se houver contradição entre elas deverá prevalecer a interpretação lógica (ou teleológica), para que se atenda as exigências do bem comum e os fins sociais aos quais a lei se destina.
3.3 - Interpretação quanto ao resultado
A – Declarativa: quando houver perfeita correspondência entre a palavra da lei e sua vontade efetiva. Não é necessário buscar algo a mais do que diz a lei, ou muito menos restringir o alcance do texto legal.
B – Restritiva: por vezes, a lei acaba por dizer mais do que queria. E nestes casos, será então necessária uma interpretação restritiva do texto legal, para que não ocorra uma incoerência entre o texto e sua real finalidade.
C – Extensiva: neste caso ocorrerá justamente o contrário da hipótese acima mencionada, uma vez que, por vezes, a lei diz menos do que pretendia dizer. Será então feita uma interpretação extensiva, sempre que o caso exigir que seja ampliado o alcance das palavras da lei para que se harmonizem o texto legal, e sua real intenção.
4 – Direito Penal e Analogia
A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa à caso semelhante. A analogia se fundamenta na seguinte premissa: onde há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito.
A propósito: sobre a analogia, o Profº Damásio assim leciona:
O legislador, através da lei A, regulou o fato B. O julgador precisa decidir o fato C. Procura e não encontra do direito positivo uma lei adequada a este fato. Percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). Então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A.
Para e pense: por óbvio que, em virtude do Princípio da Legalidade, o qual, tal como dissemos anteriormente, preceitua que não deve haver crime sem que o defina, não se pode fazer uso da analogia para criar delitos ou cominar penas.
Entretanto: não se veda o uso da analogia para excluir um crime ou atenuar a pena. Ou seja: não se veda a chamada analogia in bonam partem, que seria aquela destinada à favorecer o réu.
Vamos ver um exemplo de analogia que seria admissível?
Um dos exemplos de analogia mais elucidativos seria a não-incriminação de um aborto em caso de gravidez resultante de atentado violento ao pudor, baseando-se na não-incriminação de um aborto quando a gravidez for resultante de um estupro.
Perceba que: neste caso, o artigo legal usado de para a exclusão do crime seria o artigo 128, inciso II do Código Penal, em uma situação que não se amolda exatamente à ele, posto que se fala em estupro (artigo 213) e não em atentado violento ao pudor (artigo 214). Neste caso, se excluiria o crime com base na analogia.
Vamos dar uma olhada nos dispositivos legal em questão?
-Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
I – (...)
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
-Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
-Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Espécies de Analogia
1 – Legal ou Legis – o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante.
2 – Jurídica ou Juris – o caso é regido por um princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.
3 – In Bonam Partem – quando a analogia é empregada em benefício do agente.
4 – In Malam Partem – quando a analogia é empregada em prejuízo do agente.
A propósito: não se deve esquecer que é vedado o uso da analogia para normas penais incriminadoras, uma vez que não se pode violar o Princípio da Reserva Legal (ou da Legalidade).
Além do que: é vedada a chamada analogia in malam partem (que é empregada para prejudicar o réu), sendo que o mesmo já não ocorre no tocante à analogia in bonam partem (que é usada para beneficiar o acusado), tal como já dissemos anteriormente.
5 – Características e Classificação das Normas Penais
Para encerrar este nossa primeira aula, entendemos por bem abordar mais dois tópicos, a saber: as características das normas penais, e a classificação dos diversos dispositivos que fazem parte de nosso Código Penal. Comecemos então pelas características da norma penal.
Em primeiro lugar, cumpre lembrar o caráter de “exclusividade” do Direito Penal. Sendo que, esta exclusividade deve ser considerada em relação à definição de crimes e cominação de penas.
Em outras palavras: a função de definir crimes e cominar sanções é exclusiva do Direito Penal.
É também, a lei Penal “imperativa”(obrigatória), autoritária, no sentido de fazer alguém incorrer em uma determinada sanção, se descumprir algum dos seus mandamentos. Como bem assevera o Profº Damásio Evangelista de Jesus: é a lei penal quem separa a zona do lícito e do ilícito penal.
Pode-se afirmar, ainda, que a lei penal é “genérica”, uma vez que atua para todas as pessoas, ou seja, tem eficácia “erga omnes”.
Nessa linha de raciocínio, cumpre salientar também que a lei penal é impessoal, uma vez que não direciona seu mandamento proibitivo à uma pessoa em específico, e é abstrata, pois visa regular fatos futuros, que ainda vão acontecer, se acontecerem.
Outra característica do direito penal, que segundo alguns doutrinadores, é a principal, está ligada à sua finalidade preventiva. E isso se afirma, pois o legislador, ao tipificar uma conduta considerada danosa, tem como principal finalidade desmotivar o indivíduo a praticá-la, através da cominação de uma determinada sanção. Sobre o caráter preventivo da pena, estudaremos mais no momento oportuno.
A propósito: as normas penais podem ser “classificadas”da seguinte maneira:
-Normas Penais Gerais: têm vigência em todo território nacional.
-Normas Penais Locais ou Especiais: vigem apenas em uma parte determinada do território nacional. Tal como leciona o Profº. Júlio Fabbrini Mirabete, a lei local ou especial, seria, por exemplo, aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água, na região nordeste do país.
-Normas Penais Incriminadoras: são aquelas que, efetivamente, descrevem crimes e cominam as respectivas sanções. Vamos ver um exemplo deste tipo de norma:
-Art. 176. Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena – detenção de 15 ( quinze) dias a 2 ( dois) meses, ou multa.
Atenção: portanto, quando chegar o famoso “dia do pendura” (11de Agosto), evite ir ao restaurante sem o dinheiro para pagar a conta, pois se você der o azar do gerente ser um “mala sem alça”, a situação se tornará constrangedora.
-Normas Penais Permissivas: são as normas que excluem a ilicitude de certas condutas, tipificadas na legislação penal. Podemos pegar como exemplo deste tipo de norma o artigo 22 do Código Penal, que assim preceitua:
-Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou ordem.”
(Grifo Nosso)
-Normas Penais Finais, Complementares ou Explicativas: são as que esclarecem o conteúdo de outras normas, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Podemos pegar como exemplo, o artigo 327do Código Penal, que traz a definição de “funcionário público”, para efeitos penais. É o dispositivo:
-Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
-Normas Penais Completas: são as que definem o crime com todos os seus elementos. Peguemos como exemplo o artigo 148do Código Penal:
-Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado.
Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.
-Normas Penais Incompletas (Lei Penal em Branco): são aquelas normas penais cuja definição legal é hipossuficiente, ou seja, não basta por si só, tendo que buscar elementos, para efetivação da punição, em outras normas. Vamos usar como exemplo o artigo 237do Código Penal:
-Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Saiba que: os “impedimentos” de que trata o dispositivo supracitado, não estão previstos na norma incriminadora, mas sim na legislação “civil”.
A propósito: esta tal de “lei penal em branco” será melhor estudada na próxima aula, onde será abordado também o “Princípio da Legalidade” e outros princípios que se prestam a limitar a função punitiva exercida pelo Estado.
Questão-Problema
Um determinado indivíduo está sendo processado pela contravenção prevista no artigo 58 da Lei de Contravenções Penais, qual seja, a prática da loteria denominada “jogo do Bicho”. O advogado de defesa, alegou que a norma penal incriminadora em questão foi revogada pelo “costume”, que não mais considera anormal a conduta de fazer “jogo do bicho”. O juiz, antes de julgar, pede a sua opinião. O que você diria ao ilustre magistrado?
(Mínimo de 10 linhas, e com redação própria)
Quadro Sinóptico
01. O Direito, como um todo, é o instrumento de limitação da liberdade individual em prol do bem comum.
02. O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção de “Direito.
03. O fato social que for de encontro aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico dará origem ao ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal uma vez que este (ilícito penal) atenta contra os bens mais importantes da sociedade.
04. Conceito de Direito Penal: conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado com o intuito de combater as lesões aos bens jurídicos mais importantes da sociedade.
05. O Direito Penal, enquanto parte integrante do ordenamento jurídico, tem inquestionável ligação com os outros ramos do Direito.
06. Fontes do Direito Penal: estas se dividem em:
a) Materiais ( ou de Produção): dizem respeito ao órgão encarregado de elaborar a lei penal. – Vide artigo 22, inciso I da Constituição Federal.
A propósito: não se esqueça que, tal como dispõe parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal, a União é o único órgão competente para legislar em matéria penal.
b) Formais ( ou de conhecimento): dizem respeito à forma de exteriorização da lei penal. E, por sua vez, se dividem em:
-Fontes Formais Imediatas (Lei). Lembre-se que: A Lei é a única fonte formal imediata.
-Fontes Formais Mediatas (Costumes e Princípios Gerais de Direito).
07. Com relação à técnica legislativa do Direito Penal, convém não se esquecer que a lei penal, ao contrário do que se imagina, não proíbe condutas, e sim, as descreve. O mandamento proibitivo está implícito nos tipos penais incriminadores.
08. Está técnica legislativa é oriunda do Princípio da Legalidade, que será estudado na próxima aula, e determina que não há crime sem lei que o defina.
09. Convém não se esquecer também que os tipos penais incriminadores são fechados, o que vale dizer que a ilicitude de uma conduta é auferida de maneira objetiva. Ou uma conduta está descrita como crime ou não está. Não existem crimes por extensão.
10. Conceito de “Costume: regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.
11. Segundo a doutrina, o costume possui os seguintes elementos:
a. Elemento Objetivo: constância e uniformidade da prática de determinados atos.
b – Elemento Subjetivo: convencimento da necessidade jurídica da conduta repetida.
Lembre-se ainda que: o costume pode ser classificado de três maneiras, a saber:
Costume Contra Legem: está ligado ao aspecto do desuso, e tende a tornar inaplicáveis normas vigentes ou criar preceitos que ampliem o rol das justificativas e descriminantes.
Costume Secundum Legem: traça regras sobre a aplicação da lei penal.
Costume Praeter Legem: este preenche lacunas e especifica o conteúdo de determinadas normas. Ou seja: funciona como elemento heterointegrador de normas penais não incriminadoras.
12. Princípios Gerais de Direito: de acordo com o que preceitua o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os Princípios Gerais de Direito.
13. Estes tais de Princípios Gerais de Direito nada mais são do que as premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo.
14. Não se esqueça que, assim como o Costume, os Princípios Gerais de Direito não podem criar delitos ou cominar penas.
15. Interpretação da Lei Penal: é importante interpretar a lei penal de forma correta para que assim possamos delimitar seu alcance exato e compreender seu real significado.
16. Lembre-se que existem as seguintes espécies de interpretação:
1- Quanto ao sujeito que faz:
- Autêntica: que vem do mesmo órgão que fez a lei, e se subdivide em:
-Contextual: é a interpretação que o legislador faz na própria lei, sendo que, como exemplo desta modalidade de interpretação, podemos pegar o artigo 327 do Código Penal, que nos dá o conceito de funcionário público para o Direito Penal.
-Posterior: esta ocorrerá quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada, com o objetivo de por fim à incertezas ou obscuridades.
- Doutrinária ou científica: é a interpretação feita pelos estudiosos do Direito.
 - Judicial: esta é a interpretação feita pelos órgãos jurisdicionais.
2- Quanto aos meios empregados:
2.1 - Gramatical, Literal ou Sintática: é a interpretação que leva em conta o sentido literal das palavras usadas pelo legislador. Não se esqueça que a análise gramatical, por si só, não é suficiente, pois para compreender o real significado de uma norma, é necessário que se busque sua finalidade.
2.2 - Lógica ou Teleológica: esta é a interpretação que prioriza a “finalidade” da lei.
A propósito: dever haver uma utilização harmoniosa entre estes dois tipos de interpretação (Gramatical e Lógica), mas se houver contradição entre elas deverá prevalecer a interpretação lógica (ou teleológica), para que se atenda as exigências do bem comum e os fins sociais aos quais a lei se destina.
3- Quanto ao resultado:
-Declarativa: quando houver perfeita correspondência entre palavra da lei e sua vontade efetiva. Não é necessário, nesses casos, buscar algo a mais do que diz a lei, ou restringir o alcance do texto legal.
-Restritiva: por vezes, a lei acaba por dizer mais do que queria, e nesses casos, será necessária uma “interpretação restritiva” do texto legal, para que assim não ocorra uma incoerência entre o texto e sua realfinalidade.
-Extensiva: neste caso ocorre justamente o contrário da interpretação restritiva, uma vez que, por vezes, a lei diz menos do pretendia, e será necessário, nestes casos, uma interpretação extensiva da lei, sempre que o caso exigir que seja ampliado o alcance das palavras da lei para que se harmonizem o texto legal e as reais intenções do legislador.
17. Direito Penal e analogia: através da analogia se aplica à uma hipótese não regulada por lei disposição relativa à caso semelhante.
18. Premissa básica da analogia: onde existe a mesma razão deve ser aplicado o mesmo direito.
Não se esqueça que: a analogia não pode ser usada para criar delitos ou cominar penas, mas nada impede que ela seja usada para excluir o crime ou atenuar a pena do réu.
Em outros termos: é vedado o uso da analogia in malam partem (que prejudica o réu), mas nada impede o uso da analogia in bonam partem (que favorece o réu).
19. Lembre-se que existem as seguintes espécies de analogia:
-Legal – o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante.
-Jurídica – o caso é regido por um princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.
-In Bonam Partem – quando a analogia é empregada em benefício do agente.
-In Malam Partem –quando a analogia é empregada em prejuízo do agente.
20. Vamos recordar algumas classificações da lei penal:
-Normas Penais Gerais: têm vigência em todo território nacional.
-Normas Penais Locais ou Especiais: vigem apenas em uma parte determinada do território nacional.
-Normas Penais Incriminadoras: são aquelas que, efetivamente, descrevem crimes e cominam as respectivas sanções.
-Normas Penais Permissivas: são as normas que excluem a ilicitude de certas condutas, tipificadas na legislação penal.
-Normas Penais Finais, Complementares ou Explicativas: são as que esclarecem o conteúdo de outras normas, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.
-Normas Penais Incompletas (Lei Penal em Branco): São aquelas normas penais cuja definição legal é hipossuficiente, ou seja, não basta por si só, tendo que buscar elementos, para efetivação da punição, em outras normas.
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MD/Direito/Estácio/Período-02/CCJ0007/Aula-001/WLAJ/DP
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