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DisciplinaDireito Civil I77.896 materiais966.744 seguidores
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dessa regra, a partir do momento em que é extrapolada essa finalidade, tem-se configurada a figura do abuso de direito
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*AULA 2
No Direito Brasileiro, a teoria do abuso de direito não fora consagrada expressamente no Código Civil de 1916. Este apenas mencionava no art.160, I quando proibia a prática de atos irregulares. O legislador de 1916 não fez distinção entre ato ilícito e ato abusivo, equiparando os dois institutos. 
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Como sua construção se deu através da jurisprudência, diante de análise de casos concretos, que não encontravam solução satisfatória na doutrina dos atos ilícitos, o que acarretou uma controvérsia no cerne do conceito, no que diz respeito aos critérios de aferição da abusividade. Tem-se usado o princípio da boa-fé objetiva como parâmetro para limitar o exercício de um direito, logo o dever de não abusar reflete na observância dos valores sociais, como a boa-fé, os bons costumes e a destinação social ou econômica do direito.
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A positivação da teoria do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, ocorre com o advento do Novo Código Civil em 2002, no artigo 187, que traz limites éticos ao exercício dos direitos subjetivos e de outras prerrogativas individuais, impondo ao titular do direito a observância dos princípios da boa-fé e a finalidade social ou econômica do direito. A teoria do abuso de direito está no capitulo dos atos ilícitos.
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O art. 187 do Código Civil 2002 e a tese do abuso do direito.
O art. 187 do NCC teve sua redação inspirada no Direito Civil Português que preceitua no seu art. 334, "é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestadamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito". Ao comparar as redações dos dispositivos brasileiro e português, percebe-se apenas uma alteração na ordem das expressões, o dispositivo brasileiro expõe da seguinte maneira: "Também comete o ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
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Apesar de se encontrar consagrado no capítulo dos atos ilícitos, a estes não se equipara, pelos seguintes fundamentos: o abuso de direito é caracterizado por um exercício que aparentemente é regular, mas desrespeita a finalidade do direito, enquanto no ato ilícito há um vício na estrutura formal de um direito. Os dois institutos se assemelham, porém não se confundem por terem efeitos idênticos,
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O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que ira fixar limites para o exercício do direito. 
No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento os quais contêm seus valores fundamentais. (Helena Carpena, 2003, p.382)
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O instituto do abuso de direito leva a relativização dos direitos, visando evitar o uso abusivo destes por seus titulares, a fim de garantir o bem-estar das relações jurídicas na sociedade. Logo, quem excede os parâmetros da boa-fé objetiva, dos bons costumes e a finalidade social ou econômica dos direito ou prerrogativa, deve ter sua conduta repelida pelo Direito, já que o exercício absoluto de um direito causa um desequilíbrio nos valores ético-sociais, base da vida em sociedade.
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Boa-fé objetiva e subjetiva
A boa-fé objetiva é um padrão de comportamento considerado leal pela sociedade, uma regra de conduta que implica uma relação de confiança, impondo dever de agir com eticidade. Sua origem advém da evolução da boa-fé contratual.
Diverge, portanto, da boa-fé subjetiva, que está relacionada com a intenção do agente e, conseqüentemente, correlacionada com a má-fé.
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As Funções da Boa-fé no Direito Civil Brasileiro
A) A função Hermenêutico-Integrativa.
A boa-fé objetiva exerce importante função como elemento de interpretação do contrato. Das chamadas funções da boa-fé objetiva, é função hermenêutico-integrativa e a única que se encontra claramente expressa no Código Civil, nos seus artigos 113 e 421, não obstante as demais se encontrarem implícitas.
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B) A Função Extensiva de Deveres Jurídicos
Esses deveres, recíprocos às partes, não são destinados a diretamente permitir o desenvolvimento da relação contratual principal. São deveres que tem visam atender à justa expectativa das partes, obrigando-as por esse motivo a realizar todos os atos necessários para que seja alcançado o fim desejado, ainda que tal comportamento não tenha sido explicitado como obrigação contratual, tendo em vista as finalidades econômico-socias específicas do contrato e que não se onere excessivamente nenhuma das partes.
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C) Função Restritiva de Direitos
Sob a ótica dessa função, a boa-fé assume função semelhante à figura do abuso de direito, não admitindo condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade e probidade, pois somente assim o contrato alcançará a funções sócio-econômicas que lhe são cometidas.
De se observar primeiramente que a Função Restritiva de Direitos da boa-fé objetiva não se confunde com a figura do abuso de direto.
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A função restritiva da boa-fé objetiva, embora envolva também a restrição a comportamentos abusivos, tem efeito mais amplo do que a mera limitação daqueles. Ao exigir um padrão leal e honesto de conduta, alcança situações que estão além do abuso de direito. Exemplos cabais disso são os casos de Adimplemento Substancial do Contrato e a Vedação ao Comportamento Contraditório.
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Não se pode dizer que aquele que exige a rescisão contratual de um contrato que foi substancialmente adimplido, age com abuso de Direito. Assim, a teoria do abuso de direito é insuficiente para alcançar e proteger contra determinado credor aquele devedor que deixou de pagar 2 de 360 prestações devidas. Por outro lado, tomando-se por base os deveres de lealdade e cooperação, inerentes à boa-fé, é possível se inibir uma resolução contratual no exemplo.
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A mesma forma no caso da Vedação ao comportamento contraditório. O venire contra factum proprium revela a existência de dois comportamentos por uma pessoa, de forma diferida no tempo que, individualmente considerados são lícitos. Ocorre que o primeiro comportamento é contrariado pelo segundo. É o caso da administradora de cartões que aceitava pagamento em atraso, mas que coloca, o nome do devedor em atraso no SERASA.
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Por hoje, ficamos por aqui.
No próximo encontro daremos o gabarito dos casos concretos.
Não esqueça de ler o material didático!
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