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Caderno de Direito Tributário e Financeiro

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alguns entraves à 
operabilidade desse mecanismo. Via de regra, precatório exprime dívidas 
de grande valor. A maioria da população deve ao fisco um crédito 
tributário de pequena monta. Certamente, somente médios e grandes 
empresários possuem montante de dívidas tributárias a justificar a 
compensação. No entanto, essas empresas geralmente não possuem 
precatórios para com o Estado, erigindo um paradoxo. A 
despersonalização do precatório reside exatamente nesse ponto, 
porquanto aqueles grandes empresários adquirem os direitos creditícios 
por valores bastante inferiores ao nominal, para possibilitar a 
compensação com seus débitos fiscais. Na esteira, os grandes grupos 
econômicos fazem “lobby” para o não pagamento do precatório, a fim de 
possibilitar cessão de crédito ao seu patrimônio e, por conseguinte, 
realizar a compensação. Esse expediente foi bastante corroborado com a 
possibilidade de não incidência da lei penal nos crimes tributários (Lei 
4729/65 e 8137/90), desde que haja pagamento do tributo antes do 
recebimento da denúncia (arts. 34, Lei 9249/95, 15, § 3º, Lei 9964/00 e 9º, 
Lei 10684/03), de modo a favorecer, mormente, delitos de sonegação 
fiscal e contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo56. Se 
a prescrição qüinqüenal já atingiu a pretensão do fisco em exigir 
judicialmente o débito ou a decadência fulminou o direito postestativo de 
realizar o lançamento, perfaz-se a prescrição do delito correspondente. 
Ocorre que a jurisprudência pacífica entende que os crimes tributários são 
materiais, os quais só se concretizam pelo ato de lançamento do débito 
co-respectivo57. Concluindo, a compensação é uma modalidade de 
extinção do crédito tributário que visa tão-somente à perpetuação desse 
sistema censitário, a facilitar a elisão tributária de grandes pessoas 
jurídicas ao mesmo tempo em que flanqueia ao Estado a lesão de direitos 
fundamentais, porquanto jamais recomporá os danos de terceiros. 
Ganham os empresários – que sonegaram deliberadamente – e ganha o 
Estado – que percebe seu tributo e não precisa adimplir seus 
compromissos indenizatórios. O STF tem bastante complacência com 
essa sistemática, desde que haja uma lei ordinária a regulamentar a 
compensação, seguindo os ditames do art. 170, “caput”, CTN, e os arts. 
100, “caput”, CF/88, e 78, “caput”, ADCT. Destarte, na ADIn-MC 2099, o 
rel. Min. Marco Aurélio Mello denegou a compensação, porque haveria 
 
56 Os arts. 34, Lei 9249/95, e 15, § 3º, Lei 9964/00, previam que a extinção da punibilidade somente se daria se o pagamento 
fosse feito antes da denúncia. O art. 9º, § 2º, Lei 10684/03, revogou as disposições anteriores por dispor de forma diferente. O 
comando autoriza a extinção da punibilidade, pelo pagamento, a qualquer tempo, não erigindo termo final para tal. Nesse 
sentido, a jurisprudência pacífica se posiciona no sentido de que a constituição do crédito tributário definitivamente efetivada é 
condição objetiva de punibilidade por delito fiscal (STF, 1ª T., RO em HC 77258-2, rel. Min. Moreira Alves, j. 23.6.1999, RT 
770/492). No ponto, o termo inicial da prescrição penal será o da correspondente decisão administrativa definitiva (STF, HC 
81611/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.2003). No mesmo sentido, o STJ tem dado interpretação analógica à extinção 
da punibilidade pelo pagamento ao delito de descaminho e aos previdenciários, constantes do CP, em que pese a previsão da 
Lei 10684/03 silenciar sobre eles (HC 48.805-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26/6/2007, Informativo do STJ 
n° 325). Atualmente, no HC 84223/RS, 1ª. T., rel. Min. Eros Grau, j. 14.8.2007, Informativo do STF n° 476, está-se em 
discussão a possibilidade de configuração ou não de crime de quadrilha (art. 288, CP) nos delitos fiscais, dada situação 
simples, como ocultação de faturamento da empresa. Não há decisão sobre o assunto dentro do próprio Supremo. 
57 STF, HC 81.611-DF, DJU 20/5/2005; HC 84.262-DF, DJU 29/4/2005. STJ, REsp 747.829-PR, DJU 1º/2/2006; AgRg no 
REsp 762.144-PR, DJU 13/3/2006; HC 56.799-SP, DJU 16/4/2007; 5ª T., HC 77.986-MS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 
13/9/2007, Informativo do STJ n° 331. 
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lesão à ordem cronológica de pagamento dos precatórios, em 
flagrante afronta ao comando do constituinte (art. 100, “caput”, CF/88). 
Inobstante tal colocação, o emérito ministro ainda argumentou no sentido 
de lesão aos interesses dos sujeitos ativos dos precatórios, legítimos 
detentores dos direitos neles exprimidos. Ademais, as dívidas de pequeno 
porte, inclusive as alimentícias, seriam ultrapassadas pelo mecanismo. No 
entanto, a EC 30/00 permitiu expressamente a compensação de créditos 
tributários, fazendo cair por terra o argumento supra citado. Dessa forma, 
na ADIn 2851, o STF passa a perfilhar a disposição do constituinte, a 
seguir o comando alterado e existente na própria Constituição. Por fim, 
lembra-se que o STJ tem admitido compensação de multas moratórias 
pagas indevidamente com tributos, porque ambos são causas subjacentes 
do mesmo crédito tributário (art. 113, § 1º, e 139, CTN)58. 
� Instituída por lei – há quatro tributos que necessitam LC: empréstimo 
compulsório, impostos residuais, contribuições de seguridade residuais e 
imposto sobre grandes fortunas (IGF). Sobre esse último (art. 153, VII, 
CTN), há controvérsia doutrinária. A Constituição não diz que deve ser 
instituído por LC, porque a expressão “nos termos de lei complementar” 
se refere à regência de todos os impostos do art. 153, CTN. Não quer 
dizer que a LC vá criar o tributo, mas sim que deve ela definir “grande 
fortuna” (CARRAZZA, 1991). Quem instituirá o imposto seria a LO. LC só 
será exigida para a instituição de tributos residuais, diversos daqueles já 
previstos na Carta, com exceção do empréstimo compulsório, por 
questão de urgência (art. 148, I, CF/88). A finalidade do art. 148, II, CTN, 
é evitar que empréstimo compulsório seja instituído por MP, incompatível 
com a previsão de LC, segundo colocação do constituinte. Apesar de 
razoável a explicação, trata-se de posição minoritária. 
 
O princípio da legalidade visa proteger um valor básico: dar limite ao 
exercício de competência, de modo a tutelar um dentre três elementos basilares – 
liberdade, justiça (igualdade) e segurança jurídica (fraternidade ou solidariedade). 
É justamente a última que será protegida pela legalidade. A segurança jurídica se 
desmembra nas vertentes legitimidade e não surpresa. Com relação a esta, a 
anterioridade, a irretroatividade e a transparência são sucedâneos da legalidade, 
porque colima a lealdade e refuta o abuso de direito. No tocante à legitimidade, o 
administrador é eleito do povo, para o povo e pelo povo. Ele gere a coletividade 
em favor dela própria. O respeito à vontade popular, ao interesse público, é o 
“norte” que deve seguir o agente político. Não é a volição própria do 
administrador que deve imperar. Dessa forma, a legitimidade do ato democrático 
se consubstancia pela democracia representativa, cujos representantes eleitos 
manifestam a vontade popular, em um autêntico mandato sem reserva de 
poderes. A lei, por conseguinte, é a tradução da atividade desse mandatário, 
meio pelo qual o povo empresta ao Estado publicidade, amplitude e aplicabilidade 
de suas disposições (CANOTILHO, 1993). Trazendo o raciocínio para o Direito 
 
58 STJ, 1ª Seç., EREsp 760290. 
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Tributário, o tributo, instituído legalmente, é a manifestação democrática 
do povo, por uma questão de segurança jurídica. 
 
� Cobrada por lançamento – é a atividade administrativa plenamente 
vinculada, referida no art. 3º, CTN. A atividade de cobrança de tributo é o 
próprio lançamento. O CTN perfilha a teoria de que o crédito é 
constituído pelo lançamento59. O procedimento vinculado se rende