acTRT RS- Músico tem vínculo de emprego reconhecido com pizzaria

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Músico tem vínculo de emprego reconhecido com pizzaria
Um músico que se apresentou por cerca de quatro anos em uma pizzaria conseguiu ter o vínculo de emprego reconhecido com o estabelecimento. A decisão foi da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS).
O autor recebia R$ 50,00 por show. Em 2005, as apresentações ocorriam de terça a domingo. No ano de 2007, passaram a ser realizadas de quarta a domingo. Em 2008, eram dois shows por semana. No final do acordo a frequência já era de uma apresentação por semana.
Para o relator do acórdão, o Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias, aspectos que caracterizam o vínculo de emprego estão presentes no caso: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação (pois quando o músico não podia fazer show, precisava do consentimento da reclamada). Também foi levado em conta que o serviço do autor era útil à atividade-fim da pizzaria, pois a música vivo é um artifício para atrair clientes.
Nos autos ainda consta que os shows eram anunciados ao público. No entendimento do Magistrado, esse anúncio gerava o dever de comparecimento do músico no local, configurando mais um requisito para o vínculo de emprego.
Da decisão cabe recurso. R.O. 0163300-64.2009.5.04.0333
ACÓRDÃO
0163300-64.2009.5.04.0333 RO
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO COMO MÚSICO EM RESTAURANTE. Hipótese em que a atividade do reclamante como músico era útil à consecução dos fins econômicos da reclamada a ponto de esta anunciar música ao vivo em seu estabelecimento. Circunstância que, aliada aos demais elementos de prova constantes dos autos, permite a conclusão de que havia obrigatoriedade quanto ao comparecimento do reclamante em dias determinados, observando-se inclusive o considerável tempo de prestação de serviços. Recurso do reclamante provido para, identificados todos os requisitos previstos nos art. 2º e 3º da CLT, reconhecer a existência da relação de emprego entre as partes. 
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, sendo recorrente PAULO ROBERTO SANTOS e recorrido IMPÉRIO DAS PIZZAS LTDA.
Inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho André Vasconcellos Vieira, fls. 84-88, na qual julgou improcedente a ação, o reclamante interpõe recurso ordinário, fls. 91-95, buscando o reconhecimento da relação de emprego.
Com contrarrazões às fls. 100-103, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
ISSO POSTO:
Relação de emprego
O reclamante discorda do não reconhecimento da relação de emprego, apregoando, em síntese, ter trabalhado na reclamada como músico, desde março/2005 a dezembro/2008, estando presentes, no caso, todos os requisitos do art. 3º da CLT. 
O julgador de origem concluiu que inexistia subordinação jurídica na relação, porquanto o trabalho do reclamante, embora tenha sido desempenhado por extenso período e com a finalidade de atrair clientes para o restaurante, não estava inserida nas atividades normais da reclamada, necessárias à consecução dos seus fins. Além disso, a prova teria demonstrado a inexistência de horário rigoroso, a possibilidade de o reclamante faltar ao trabalho sem receber qualquer punição e também de fazer apresentações para terceiros, mesmo em sábados à noite.
Examina-se.
Cumpre reconhecer, de início, que as versões das partes são divergentes quanto ao período e à frequência com o que o reclamante trabalhou como músico na reclamada e à forma de remuneração (de acordo com a petição inicial, de 01.03.2005 a 30.12.2008, inicialmente de terças a domingos, a partir de 2007 de quartas a domingos, a contar da metade de 2008 duas vezes por semana e, nas últimas semanas, uma vez por semana, R$ 50,00 por dia; conforme a defesa, de fevereiro/2006 até final do ano 2008, com apresentações apenas nas sextas-feiras e nos sábados e, a partir de metade de 2007, uma vez por semana, com ganhos mensais variáveis, na base de R$ 0,50 por cliente atendido no estabelecimento, oscilando, assim, entre R$ 50,00 e R$ 80,00 por semana).
De plano, sinaliza-se que a reclamada, embora reconheça a prestação de serviços pelo reclamante durante período considerável – segundo a sua versão, cerca de três anos –, não traz aos autos quaisquer documentos aptos a referendar a contratação do reclamante e o trabalho por este desenvolvido nos moldes por ela apregoados. Não são apresentados os respectivos instrumentos de contratação, na forma disciplinada na Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Músicos do Brasil e regula o exercício da profissão (art. 66 e 69), nem recibos de pagamentos efetuados, com discriminação, no mínimo, dos dias de trabalho respectivos.
De todos os modos, mesmo a prova oral produzida nos autos é favorável à versão constante da petição inicial, de que o trabalho não ocorria apenas em finais de semana e de que havia, afinal, uma obrigação de comparecimento e de prestação de serviços por parte do reclamante.
É bem verdade que os depoimentos das testemunhas TIAGO M. E PAULO CÉSAR V., convidadas pelo reclamante, e SUELEN TAINAN DA S. F., SILVANA DE L. DOS S. e HARDI ALOÍSIO L., chamadas pela reclamada, fls. 77-78, em carmim, pouco acrescentaram ao deslinde da controvérsia. Ocorre que TIAGO, PAULO CÉSAR e HARDI ALOÍSIO são clientes da reclamada, e os seus relatos são discrepantes quanto ao comparecimento do reclamante em dias da semana. TIAGO e PAULO CÉSAR disseram ter visto o reclamante tocando nesses dias, ao passo que HARDI ALOÍSIO não o viu.
A testemunha SILVANA nada referiu acerca do trabalho desenvolvido pelo reclamante na reclamada. Na verdade, a depoente é secretária da Associação dos Funcionários da UNISINOS e relatou apenas que o reclamante foi contratado para apresentações durante eventos, na base de 2 (dois) por ano, de 2005 a 2008, os quais ocorriam em finais de semana (bailes aos sábados à noite e festas juninas durante a tarde, estendendo-se até a noite).
Por sua vez, a testemunha SUELEN TAINAN, que trabalha na reclamada desde a sua abertura, em 2005, até disse que o reclamante só se apresentava nas sextas-feiras e nos sábados, mas confirmou que era acompanhado em apresentações pela pessoa conhecida por “Fininho”. 
Por se tratar de testemunha referida, este, PAULO RICARDO T., fl. 82, foi chamado para prestar depoimento e confirmou que ele, depoente, e o reclamante apresentavam-se na reclamada, inicialmente, de terças-feiras a domingos e, depois, de quintas-feiras a sábados.
A versão da reclamada de que as apresentações ocorriam apenas nas sextas-feiras e sábados, assim, não é confirmada nem por prova documental – não produzida –, nem pela prova oral, já que a testemunha PAULO RICARDO confirmou frequência de trabalho bastante diversa daquela indicada na defesa, praticamente confirmando aquela informada pelo reclamante. Este relato prevalece, com efeito, sobre aquele da testemunha SUELEN TAINAN, pois o depoente se apresentava juntamente com o reclamante, e esta testemunha ainda trabalha na reclamada, o que termina por colocá-la em prejudicial estado de subordinação perante o seu empregador. 
Convém registrar, também, que o próprio preposto da reclamada, fls. 76-77, demonstrou desconhecimento quanto à existência de anúncios da reclamada noticiando música ao vivo em seu estabelecimento e reconheceu que, em pelo menos um panfleto, foi assim anunciado. Entende-se que essa circunstância, distintamente do explicitado na origem, impõe a conclusão de que a atividade musical era, no mínimo, útil à exploração da atividade econômica, criando obrigatoriedade quanto ao comparecimento do reclamante para o trabalho nos dias acordados, sob pena inclusive de configurar falsa propaganda.
Essa obrigatoriedade de comparecimento não é afetada pelo restante do relato da testemunha PAULO RICARDO – em especial, de que recebiam permissão para se apresentarem em outros eventos, de que comunicavam em caso de problemas com ele ou com o reclamante, podendo apenas um deles se apresentar, e de que não havia puniçõespara as faltas –, pois havia, nestes casos, a simples dispensa do serviço ou o consentimento por parte da reclamada, certamente não auferindo o reclamante qualquer contraprestação nesses dias. O mesmo se diga em relação à suposta falta de rigor quanto ao cumprimento de determinado horário de trabalho, verificando-se, na verdade, um ajuste tácito de comparecimento próximo à abertura do estabelecimento e ao início da chegada dos clientes.
A conclusão, nesse caminho, é de que o reclamante prestou serviços em caráter pessoal à reclamada e recebia contraprestação em dinheiro, caracterizando a onerosidade da relação. A não eventualidade resulta verificada tanto pelo longo período de trabalho, mesmo se observada a tese da defesa, e pela frequência de comparecimento, quanto pela utilidade das atividades ao fim econômico explorado. A subordinação, por fim, como visto, resta identificada pela obrigatoriedade de comparecimento nos dias ajustados, possibilitada a ausência mediante consentimento da reclamada. Presentes na espécie, assim, todos os requisitos previstos nos art. 2º e 3º da CLT, merece ser reconhecida a existência da relação de emprego havida entre as partes. 
A função exercida é aquela de músico, prevalecendo quanto ao salário, à míngua de quaisquer recibos de pagamento anexados aos autos, aquele indicado na petição inicial, de R$ 50,00 por noite trabalhada. Em relação ao período trabalhado, prevalece, igualmente, aquele indicado na petição inicial (01.03.2005 a 30.12.2008), o qual se coaduna com o relato da testemunha PAULO RICARDO, respeitada a valoração da prova antes promovida, observando-se, ainda, no aspecto, a imprecisão do depoimento do preposto da reclamada.
Nesse contexto, dá-se provimento ao recurso do reclamante para reconhecer a existência da relação de emprego entre as partes. Inviável a condenação imediata da reclamada em todos os demais itens do pedido, como pretende o recorrente. Conforme posição adotada nesta Turma julgadora, a fim de evitar-se supressão de instância, determina-se o retorno dos autos à origem para apreciação das pretensões condenatórias deduzidas na inicial. 
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para reconhecer a existência de relação de emprego entre as partes, tendo-se como trabalhado o período de 01.03.2005 a 30.12.2008, o exercício da função de músico e a percepção de salário de R$ 50,00 por noite de trabalho, determinando-se o retorno dos autos à origem para exame das pretensões condenatórias que constam da inicial. 
Intimem-se.
Porto Alegre, 15 de julho de 2010 (quinta-feira).
JUIZ CONVOCADO WILSON CARVALHO DIAS
Relator