TUTELA DA CONCORRÊNCIA

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A TUTELA DA CONCORRÊNCIA
EAE541-ECONOMIA E O SISTEMA JURÍDICO DO ESTADO
PROF. DR. MANUEL ENRÍQUEZ GARCIA
A tutela da concorrência
A LEI 8.884/94 E A DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Cade-conselho administrativo de defesa econômica
A edição da Lei 8.884/94 decorreu de previsão expressa no atual ordenamento constitucional. Tem como escopo reprimir o abuso do poder econômico nas circunstâncias mencionadas no parágrafo 4º do art. 173 da CF/88, a seguir. 
Cade-conselho administrativo de defesa econômica
Art.173 § 4o: 
A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
LIVRE CONCORRÊNCIA 
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 
Artigo 170
CF/88
1) soberania nacional;
2) propriedade privada;
3) função social da propriedade;
4)livre concorrência;
5)defesa do consumidor;
Artigo 170 da CF/88
7)defesa do meio ambiente;
8)livre exercício de qualquer atividade econômica;
9)redução das desigualdades regionais e sociais;
10) busca do pleno emprego;
11)tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Artigo 170 da CF/88
LEI 8884 DE 11/06/1994
Art. 1º Esta lei dispõe sobre
a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
LEI 8884/94
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
LEI 8884/94
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
 § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II".
	
LEI 8884/94
É INFRAÇÃO :
	(art. 20, §2.º da lei n.º 8884/94) em que uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa; e que
HÁ ILEGALIDADE Quando:
Há ilegalidade quando a conduta implicar em:
Prejuízo à livre concorrência, ou à livre iniciativa;
Domínio de mercado relevante;
Aumento arbitrário de lucros;
Abuso de posição dominante
LEI 8884/94
(art. 20, §3.º da lei n.º 8884/94) A POSIÇÃO DOMINANTE é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29/06/95).
INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA
Art. 21
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA
1) cláusula de raio
2) cláusula de exclusividade
SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
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SBDC- sistema administrativo de defesa da ordem econômica
A Lei 8884/94 instituiu uma divisão de atribuições entre Poder Executivo e Judiciário
Aplicação de sanções e medidas restritivas- competência exclusiva do CADE
Cessação de práticas- competência comum (art. 29 da lei 8884/94)
Reparação de danos- idem (Lei 7347/85, art. 3º)
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Competências exclusivas do CADE
Art. 54- controle preventivo de estruturas: decisão de aprovar, aprovar com restrições (TCD) ou reprovar
Arts. 20 e 21- controle repressivo de condutas anticoncorrenciais: condenar ou não condenar, ou suspender o processo administrativo (TCCP)
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Iniciativa
Iniciativa do processo administrativo (SBDC)- Secretaria de Direito Econômico
Iniciativa do processo judicial- empresa, Ministério Público, CADE ou terceiros
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Natureza da decisão do CADE
Decisão administrativo-judicante
Art. 3º- “órgão judicante”, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça
Art. 83- aplicação subsidiária do Código de Processo Civil
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CADE como “perito” da concorrência
Art. 89 da Lei 8884: 
“Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito, na qualidade de assistente.”
VÁLVULAS DE ESCAPE
VÁLVULAS DE ESCAPE
I – ISENÇÕES E AUTORIZAÇÕES
 II - O ELÁSTICO CONCEITO DE 
 MERCADO RELEVANTE
ISENÇÕES E AUTORIZAÇÕES
Embora gerem prejuízos à livre concorrência ou à livre iniciativa, bem como domínio de mercado, o art. 54 da Lei 8.884 de 1994 determina que o CADE autorize atos ou contratos desde que:
Isenções e autorizações
Tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: 
1.aumentar a produtividade;
2.melhorar a qualidade de bens ou serviços;
3.propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
Isenções e autorizações
Tragam benefícios distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais de outro;
Não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
Observem os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Mercado relevante
O MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO
O mercado relevante geográfico é a área onde se realizam as transações e deverá ser delimitado para a análise das práticas que estão sendo consideradas restritivas à concorrência.
É a área geográfica na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem causar um dos seguintes efeitos:
Mercado relevante
VARIÁVEIS QUE DEVERÃO SER CONSIDERADAS QUANDO DA DELIMITAÇÃO DO MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO
Hábitos dos consumidores. Deve ser verificado se o consumidor está disposto a afastar-se do local onde está para adquirir outro produto ou serviço similar ou idêntico. 
MERCADO RELEVANTE
Incidência de custos de transporte. A diferença dos preços entre os produtos locais e aqueles que devem ser transportados pode ser tão alta que impede a relação de concorrência entre os fornecedores, isolando-os em diversos mercados relevantes geograficamente. De igual modo, a existência de várias fábricas em diversas regiões indica a existência de mercados relevantes geográficos distintos. 
MERCADO RELEVANTE
Nessas hipóteses, o custo do transporte do produto pode inviabilizar sua comercialização em outras áreas, forçando os agentes econômicos a manterem centros produtivos nas proximidades dos mercados consumidores.
MERCADO RELEVANTE
Características do produto, tais como durabilidade, resistência ao transporte, etc. Analisando-se as características dos produtos, é de se supor que os mercados relevantes do leite pasteurizado e do leite fresco não se identificam, isto porque o leite pasteurizado pode “concorrer” em uma área mais ampla que a referente ao leite fresco. Da mesma forma, os mercados relevantes geográficos dos produtos congelados e frescos podem não coincidir.
MERCADO RELEVANTE
Incentivos de autoridades locais à produção ou comercialização. Muitas vezes o incentivo governamental impede que os agentes econômicos estabeleçam, entre si, uma relação de concorrência
Mercado relevante
Existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado. Se um mercado cria entraves à entrada de novos produtores, provavelmente constituirá um mercado relevante geográfico distinto, pois as empresas que nele atuam não estarão sujeitas à concorrência externa ainda que potencial.
Mercado relevante material
. O mercado
relevante material, ou mercado do produto, é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço que oferece. Sua delimitação, a exemplo do mercado relevante geográfico, parte da identificação das relações de concorrência. Caso se verifique que o consumidor está normalmente disposto a substituí-lo por outro, então, o produto em questão e seu substituto farão parte do mesmo mercado relevante material.
Mercado relevante
Muitas vezes produtos aparentemente semelhantes não fazem parte de um mesmo mercado relevante: uma caneta de plástico e outra de metal precioso, com certeza, não satisfazem idêntica necessidade do consumidor e não estão em uma relação de concorrência.
MERCADO RELEVANTE
O cálculo da elasticidade preço cruzada daria uma boa indicação na medida em que um aumento no preço de um deles acarreta um aumento na procura do outro.
Mercado relevante
Para a delimitação do mercado relevante material, assumem importância os efeitos dos sinais distintivos dos produtos, tais como as marcas. Regra geral, a identificação do produto por uma marca não é por si só suficiente para caracterizar a existência de um mercado relevante distinto. Entretanto, a partir do momento em que os consumidores não têm por hábito substituir o produto identificado pela marca, por outro em tudo semelhante, pode haver a caracterização de vários mercados, derivada da não substituição dos produtos.
Mercado relevante
Na Europa e nos Estados Unidos já foi decidido que:
a) o mercado de bananas não se identificava com aquele de frutas frescas, uma vez que apenas as primeiras satisfaziam uma necessidade específica de determinada classe de consumidores, composta de pessoas idosas, doentes e crianças;
Mercado relevante
b) não há mercado relevante material específico para papel celofane, mas sim o mercado de papéis flexíveis de embalagem.
c) distinguem-se os mercados relevantes de peças para máquinas registradoras e de máquinas registradoras;
d) cada tipo de vitamina constitui um mercado relevante material distinto, vitamina A, B1,B2,B3,B6,C,E,H,B12,D, PP,k e M;
MERCADO RELEVANTE
e) pneus novos colocados nos caminhões na fábrica e aqueles (novos) utilizados para substituí-los constituem mercados relevantes materiais distintos, pois os primeiros são vendidos aos fabricantes de automóveis e os segundos a distribuidores profissionais;
f) diferenciam-se os mercados das embalagens para o leite fresco e leite pasteurizado;
g) são mercados distintos, o mercado de creme de leite para chantilly e o mercado de creme de leite em geral, pois o primeiro é utilizado por fabricantes de doces e sorvetes e o segundo, por donas de casa;
Mercado relevante
h) distinguem-se os mercados de espaços de publicidade televisiva daquele de espaços publicitários em jornais e revistas;
i) açúcar industrial, vendido em sacos de 50 kg e açúcar vendido a granel não participam do mesmo mercado relevante;
j) jornais vendidos nas bancas, no entender da autoridade antitruste francesa, não fazem parte do mesmo mercado relevante dos jornais vendidos por assinatura;
MERCADO RELEVANTE
Enfim, o conceito de mercado relevante visa identificar as relações concorrenciais, delimitando-as, de modo a valorar-se corretamente o comportamento do agente econômico e suas conseqüências sobre o mercado, ou seja, valorar se há prejuízo à concorrência e à livre iniciativa, mencionadas no artigo 170 da CF/88.
Mercado relevante
Convém lembrar o teor do artigo 173 par. 4º da CF/88 que enfatiza que “ a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
Mercado relevante
Quando se faz referência à “ posição monopolista” , pode-se pensar em termos da existência de apenas um agente econômico em determinado mercado. Contudo, é comum na doutrina jurídica e na econômica, que a expressão “posição monopolista” seja utilizada para referir aquela do agente econômico que não é o único a atuar no mercado relevante.
MERCADO RELEVANTE
Presume-se que mesmo um agente econômico que não seja único no mercado pode deter poder econômico tal que lhe permita atuar de forma independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes. Se assim age presume-se que detenha uma posição dominante.
Mercado relevante
A empresa que se encontra em uma posição dominante tende a adotar o comportamento típico de um monopolista, aumentando preços, não prezando a qualidade de seu produto ou serviço ou ainda impondo aos outros agentes econômicos práticas que não adotariam caso houvesse concorrência naquele mercado.
MERCADO RELEVANTE
O art. 20 em seu parágrafo 2º estabelece que “ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa”.
Mercado relevante
Obs.art. 20, §3.º da lei n.º 8884/94) A POSIÇÃO DOMINANTE é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29/06/95). 
Mercado relevante
Para a determinação da posição dominante é necessário delimitar o mercado relevante.
Delimitado esse mercado temos alguns critérios:
Parcela de mercado x poder de mercado
Presume-se que quanto maior a parcela que o agente detém no mercado relevante, maior deve ser seu poder de mercado. Inversamente temos que, quanto menor a participação da empresa menos esta é capaz de afetar o mercado com o seu comportamento.
Mercado relevante
Barreiras à entrada de novos agentes econômicos
A ausência de concorrência potencial em mercados concentrados é vista como indicativo da posição dominante de uma empresa. Por exemplo, a atuação de agentes estrangeiros representa uma concorrência potencial se há a possibilidade de seu ingresso no mesmo mercado interno.
EXEMPLO
O Shopping Center Iguatemi impõe a algumas das lojas nele instaladas cláusula de exclusividade, pela qual o locatário não poderá instalar filiais em outros shoppings apontados no contrato.
EXEMPLO
	
Um shopping concorrente, Shopping Eldorado, alega que os interessados em alugar espaços no seu empreendimento têm desistido de fazê-lo, constrangidos pela exigência do Shopping A. 
PARECER
“ (...)referido mecanismo contratual passou a ter como objetivo impedir ou dificultar o normal funcionamento do negócio dos shopping centers concorrentes expressamente citados nos contratos de locação. 
PARECER
“ A Representante concorda que os shoppings têm o direito legítimo de inserir cláusula de proteção contra concorrência predatória, mas considera que neste caso há abuso de direito” (extraído do Relatório)
EXEMPLO
 
 O Shopping Iguatemi alega que a conduta não é anticompetitiva, pois:
não detém poder de mercado suficiente para causar efeitos anticompetitivos; 
 
a intervenção no contrato livremente pactuado seria indevida intervenção estatal e infringência ao princípio da livre iniciativa;
 
FATO:
		
	
apenas 40% dos locatários tinham a cláusula restritiva em seus contratos.
Fundamentação técnica
1) Mercado relevante:
– produto: shopping centers regionais, não abrangendo o comércio varejista de rua
– geográfico: área de atuação do shopping, aproximadamente Zonas X, Y e Z da cidade
Fundamentação técnica
2) Poder de mercado 
- O Shopping conseguia impor preços (aluguéis) muito acima de seus custos marginais.
Fundamentação técnica
Apesar de mais de 70% dos lojistas considerarem prejudicial a cláusula de exclusividade, todos estavam dispostos a pagar os altos preços impostos (aluguel, condomínio, etc) para estarem no Shopping Iguatemi.
Fundamentação técnica
“(...) o comportamento do shopping de cobrar preços muito acima de seus concorrentes denota sua capacidade de agir de maneira indiferente e independente aos outros
agentes.”
Fundamentação técnica
3) Prática das condutas
Configurado abuso de posição dominante: 
a) o Shopping detinha 29% do mercado relevante de shopping centers regionais de alto padrão e
Fundamentação técnica
 
b) limitava a esfera de atuação de seus concorrentes, que não poderiam contar com as lojas de “alto padrão” (barreira artificial à entrada).
Fundamentação técnica
4) Racionalidade econômica da conduta: 
	a cláusula de exclusividade dificulta aos concorrentes apresentarem a mesma diferenciação no alto nível mantida pelo Shopping Iguatemi.
 Decisão condenatória do CADE
 O Plenário decidiu, por maioria (4x2) que o Shopping Iguatemi havia limitado o acesso de novas empresas ao mercado e criado dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente (art. 20, I c/c 21, IV e V da Lei 8884/94). 
 PENALIDADE
A empresa terá seu CNPJ levado ao 
CNDC – CONSELHO NACIONAL DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
 
 
		PROCESSO 
 	 JUDICIAL
 O processo judicial
Suspensão dos efeitos da decisão do CADE
Decisão baseada em argumentos econômicos: questionamento do mercado relevante fixado pelo CADE (com base no voto divergente)
 O processo judicial
“... O CADE (...) foi longe demais ao segmentar [o mercado relevante] em mais duas operações, chegando, enfim, a um suposto, subsubmercado (dentro do submercado dos shopping centers regionais), 
 O processo judicial
 
 identificado como sendo o de shopping centers regionais de alto padrão, o que, obviamente, 
 superdimensionou a importância do Shopping A, fazendo crer que ele efetivamente teria a chamada ‘posição dominante’ no mercado.”
 O processo judicial
 
“No que tange à substituibilidade ou não dos lojistas (e suas marcas), estabelecidos com exclusividade no Shopping A, com vistas a se verificar se isso limitaria os estabelecimentos concorrentes na formação do seu próprio tenant mix
 O processo judicial
 
	(combinação ou mistura de lojas dentro do shopping), o elemento dúvida foi uma constante confessa do voto-condutor.
 O processo judicial
 
 “Tenho para mim que as marcas associadas exclusivamente ao Shopping Iguatemi são passíveis, sim, de substituição, seja pelos outros shoppings, seja pelos consumidores, por outras marcas similares, o que, em tese, não teria o condão de prejudicar a livre concorrência”. 
 O processo judicial
 
	Agora, respeitando a dúvida suscitada no âmbito do CADE, o mínimo que se esperaria era que tal questão fosse levada em consideração a favor das autoras, em razão de seu estado de ‘representadas’ num processo punitivo, e não o contrário, o que efetivamente aconteceu.”
Quais os limites da revisibilidade judicial das decisões do CADE?
Art. 5o, XXXV, da CF- inafastabilidade do controle jurisdicional
Não há limites para a amplitude de reapreciação do juiz?
CONSIDERAÇÕES
Julgamento do processo administrativo por um órgão colegiado especializado, composto de 7 membros, com formação em Economia e Direito, nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado
Separação de poderes, art. 2º da CF
PODERES DO JUDICIÁRIO
 PODE O JUDICIÁRIO APRECIAR AS DECISÕES DO CADE ? 
O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5o, inciso LXXIII, e 37)” Maria Sylvia Zanella Di Pietro
DOUTRINA JURÍDICA
Isto porque as decisões do CADE resultam de um processo específico, que a lei atribuiu a uma autarquia do Poder Executivo;
Em regra, há uma fundamentação técnica bastante complexa utilizada na tomada de decisões.
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