Aulas de Direito Constitucional - Fases do Constitucionalismo, Constitucionalismos Clássicos, Constituições Brasileiras, Sentidos de Constituição, Poder Constituinte, Eficácia das normas constituciona

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Direito Constitucional
● Retrospectiva histórica;
● Objeto: Constituição Jurídica
○ Surge no constitucionalismo - movimento jurídico político que ocorreu
na Europa Continental, essencialmente na França (Rev. Francesa)
■ Fundamentos: liberalismo no plano político, jusnaturalismo no
plano jurídico e iluminismo no plano filosófico;
● Origem etimológica: cum statuere - dar forma à algo - dá forma ao Estado;
● Constituição, então, é a lei que funda o chamado Estado;
○ Dá forma jurídica;
● As concepções de Constituição e Estado são indissociáveis, paralelas;
● Estado de Direito - Modernidade;
○ Burocratizado, centralizado;
● Há noções pré-estatais de Constituição:
○ Estados Teocráticos;
■ São assim chamados, mas na verdade não são Estados, pois a
noção de Estado de Direito surge quando há separação entre
público (Estado) e privado (religião);
○ Século XIII - Carta Magna = “embrião” de Constituição;
■ Vem com o intuito de limitar o poder;
■ Não é uma constituição pois se preocupa com uma categoria
específica, mas não com a sociedade como um todo;
■ Contribuições: surgimento do habeas corpus (art. 5, inciso
LXVIII), construção do instituto do devido processo legal (art. 5,
inciso LIX)
Constitucionalismo
● Revolução Francesa;
● Estado de Direito sucede o Absolutismo;
○ Estado de Direito: o poder emana do povo; fonte do direito: lei escrita;
○ Absolutismo: o poder emana de deus (origem divina); fonte do direito:
costume;
● Texto do Karl Lowenstein - Teoria da Constituição - p. 149
Recapitulação:
● O que marca o surgimento do Estado de Direito é a separação entre o público
e o privado;
● Fundamentos nos quais se constitui o Constitucionalismo:
○ Plano político: liberalismo;
○ Plano jurídico: jusnaturalismo;
■ Os direitos são inerentes à natureza humana, são anteriores ao
Estado;
■ Nenhum governante pode tirar;
○ Plano filosófico: iluminismo;
● Constitucionalismo: limitar o poder, estabelecendo direitos individuais;
○ Estado garantia de prestações negativas - 5 direitos liberais
■ Propriedade, liberdade, igualdade formal, segurança, vida;
● Documento da época: Declaração dos Direitos do Homem - 1789
● Fundamento ideológico: iluminismo
○ Sabedoria/razão;
○ Capacidade de racionalizar o poder = Constituição;
● Este Estado (Constitucional Liberal) começa a apresentar dificuldades e
críticas - 1ª fase do Constitucionalismo;
1ª fase do Constitucionalismo: Liberal
● Documento: Declaração Francesa - limitar o poder
● Liberdade;
● Supremacia do indivíduo;
● Racionalização do Estado;
● Art. 5 da CF;
● Divisão dos poderes;
2ª fase do Constitucionalismo: Estado do bem-estar social;
● Documento: Constituição Alemã de Weimar - 1919;
○ Globaliza uma nova concepção de Estado;
● Lema: igualdade material;
● Estado de prestações positivas;
● Direito à vida digna;
● Surgem os direitos sociais, econômicos e culturais;
● Função social da propriedade;
● Estado intervencionista;
● Artigo 6…11; Art. 193
3ª fase do Constitucionalismo: Constitucionalismo de Valores;
● Solidariedade, fraternidade;
● Declaração Universal dos Direitos do Homem - ONU - 1948;
● Pós 2ª guerra;
● Lógica da paz;
● Direitos ou interesses difusos;
○ Metaindividuais (de todos mas sem titularidade exclusiva), objeto
indivisível (não há meio termo), sujeitos a mutação no espaço-tempo,
com litigiosidade interna intensa;
○ Direito à paz;
○ Art. 218, 220, 225;
Processo histórico de como surgiu e se construiu a Constituição
● Rene Davi - Os grandes sistemas de Direito Contemporâneo
○ Estudo comparado;
● Noção de Constituição a partir de 3 bases distintas: inglesa, francesa,
norte-americana;
● Constitucionalismo Inglês:
○ Não é exclusividade da Inglaterra;
■ Reino Unido, Irlanda do Norte e Inglaterra;
○ Originalidade do Direito Inglês:
■ Predominantemente costumeiro;
■ Não há constituição escrita;
● As normas não estão reunidas em um único texto;
■ Há leis, jurisprudências mas não são as principais fontes;
■ A constituição material (histórica) inglesa é flexível segundo a
classificação da doutrina, sendo, portanto, não formal;
● A alteração/emenda da Constituição segue o mesmo
processo legislativo p/ alteração da lei ordinária comum;
● Brasil - Constituição rígida;
● Constituição flexível é aquela que não determina em seu
texto nenhum requisito para a sua alteração, não
possuindo, assim, grau de dificuldade para a sua
modificação que se dará da mesma maneira que as leis
comuns.
■ Historicismo jurídico;
■ Sobreposição Institucional - Governo Misto;
● Séc. 13 - 17 = Período Monárquico;
● Séc. 17 - 18: Período Aristocrático;
● Séc. 18 até os dias de hoje: Período Democrático -
Câmara dos Comuns;
● A substituição de um centro pro outro sem que o anterior
detentor do poder “desapareça”;
● O poder migra;
○ Forma de governo: Monarquia
■ Hereditariedade;
■ Vitaliciedade;
■ Admite desigualdade formal;
■ P/ fazer um paralelo - República = transitoriedade, eletividade,
garante a igualdade formal;
○ Sistema de governo: Parlamentarismo Clássico;
■ Relação de colaboração entre o Poder Executivo e Poder
Legislativo;
■ Os ministros são parlamentares;
■ Os ministros dependem da confiança do parlamento;
■ Relação de solidariedade do gabinete;
● Relação de unidade;
● Quando cai o 1º ministro, cai todo mundo;
○ Rule Law: Instituto
■ Remonta a Carta Magna, origem;
■ Princípio do devido processo legal - Princípio reitor do Direito
Inglês;
● O juiz, mais do que aplica o Direito, ele cria o Direito;
● A decisão judicial tem força vinculante;
● O processo deve ter garantias:
○ Garantia do contraditório: ação e contestação -
Art. 5 da CF, inciso 55;
○ Garantia da ampla defesa;
○ Garantia da publicidade: todo ato processual é
público;
○ Garantia do juiz natural: o juízo é prévio à
ocorrência do fato - Art. 5, inciso 53;
○ Garantia da motivação/fundamentação: toda
decisão judicial deve ser fundamentada - Art. 93,
inciso 9
○ Habeas corpus - origem na Carta Magna - art. 5,
inciso 38;
● Constitucionalismo norte-americano
○ É a principal influência da 1ª constituição republicana brasileira - 1891
○ Eram colônia inglesa - herdeiros da tradição mas introduzem novas
○ 1º Estado de Direito/Moderno fora da Europa;
○ A 1ª constituição escrita é a norte-americana - + longeva/duradoura
○ Constituição de princípios - grau elevado de abstração
○ Constituição sintética - 7 artigos - normas princípios
■ Atualizada - 27 emendas (pontuais) até agora
○ Jurisprudência - A Suprema Corte Americana
■ Mutação constitucional;
○ Apesar de nascer no bojo das Revoluções Liberais, a constituição
americana não tem um capítulo específico para tratar dos direitos
fundamentais no texto original;
■ Alguns autores dizem que isso foi feito justamente para não
limitar os direitos;
■ As primeiras 10 emendas realizadas versam a respeito dos
direitos fundamentais;
○ A constituição americana é um grande pacto federativo - contrato
social nacional
○ Artigos da confederação - 1781 - Tratado
■ Centralização;
■ União de Estados Soberanos;
○ 1787 - Estado Federado - Federação
■ União + Estados Federados
■ Estados autônomos, mas externamente formam um único
Estado;
■ Descentralização política - vertical;
■ Cada Estado tem seus representantes;
■ Bicameral do tipo federativo (1 câmara - Federação, 2 câmara -
Estados)
■ Cada Estado faz a sua constituição
● Se auto-governam
● Repartição de competências
■ O presidente - chefe da federação - é eleito indiretamente pelo
Colégio Eleitoral
● Delegados provenientes de todos os Estados;
● Estados maiores tem mais delegados representados
● Os partidos escolhem os delegados
● Vice presidente: preside a casa dos Estados - presidente
do senado;
○ Repartição de competência: residual
■ Divisão vertical de poderes
■ As competências do Governo Federal/União são definidas
exaustivamente na Constituição, cabendo todas as demais - em
caráter residual - aos Estados
■ Estados com alto grau de poder
○ Sistema de governo: Presidencialismo
■ O princípio é a separação de poderes
■ O presidente é o chefe de estado echefe de governo
■ Os ministros que - em regra - não são parlamentares, dependem
da confiança pessoal do presidente
● No Brasil: ministros podem ser parlamentares
■ Não há uma relação de solidariedade no gabinete
● Não há uma noção de unidade;
● Os ministros podem ser demitidos ou se demitirem
individualmente
○ Técnica do controle da constitucionalidade
■ Supremacia da Constituição
■ Verificação da adequação das leis à Constituição
■ John Marshall - presidente da Suprema Corte - 1803
■ Controle judicial, repressivo, concreto (se dá em relação ao caso
concreto) e difuso (qualquer autoridade judiciária de 1, 2 grau
pode exercer)
○ Grandes contribuições do Constitucionalismo Norte-americano: 1ª
Constituição escrita, federação, presidencialismo, controle da
constitucionalidade das leis
● Constitucionalismo Brasileiro - 1824
○ Texto Luís Alberto Barroso
○ Proclamação da independência - 1822
○ Comissão para organizar um anteprojeto da Constituição de 1823;
○ Decisões dessa comissão não agradam o imperador: a Constituinte
defendia o estabelecimento de um Estado Federado, cidadania para
escravos alforriados (direitos políticos), liberdade religiosa, tripartição
dos poderes. Além disso, muitos integrantes defendiam a república.
○ Imperador dissolve a Constituinte e outorga a Constituição de 1824 -
Constituição da Mandioca;
○ Extensão: extensa, analítica, prolixa, 179 artigos;
○ Forma de estado: unitário, centralizado politicamente;
■ Prevalece a vontade do imperador.
○ Divisão em províncias administrativas
■ A divisão não é política.
○ Divisão interna do poder: legislativo, executivo, judiciário e poder
moderador
■ Benjamin Constant;
■ O poder moderador era a “chave da organização política do
Império do Brasil”;
■ Imperador interferia nos outros poderes - subpoderes;
■ Quadripartição de poderes;
■ 1º reinado - usou bastante o poder moderador; 2º reinado: usou
menos;
○ Sistema de governo: Parlamentarismo;
■ Influência: inglesa;
■ Parlamentarismo “branco”: a constituição estava em branco
sobre a relação legislativo x executivo;
■ O costume consagrou o parlamentarismo;
○ 1 religião oficial: Católica;
■ As demais poderiam ser professadas privadamente.
○ Confusão entre Estado e religião;
○ Direitos políticos: somente podiam votar os homens brancos livres,
casados, maiores de 25 anos, renda igual ou superior a x - ricos,
alfabetizados. Além disso, o voto era aberto, conhecido como voto de
cabresto;
○ Direitos políticos concentrados nas mãos de poucos;
○ 1ª Constituição no mundo a dedicar um capítulo para os direitos
fundamentais;
○ Semi-rígida: parte rígida e parte flexível.
Constituição Brasileira de 1891
● A constituição estudada anteriormente, de 1824, teve suas maiores
influências advindas do constitucionalismo francês e inglês;
● Veremos a seguir que na Constituição de 1891, a influência maior é do
constitucionalismo norte-americano;
● Origem: promulgada;
● A ruptura que justifica a criação de uma nova Constituição é a proclamação
da república em 1889;
● Foi criada, então, uma nova comissão para tal constituinte: +/- representativa,
fortemente influenciada pela Constituição norte-americana de 1787 e pela
doutrina norte-americana;
● A influência já é percebida no nome: República dos Estados Unidos do Brasil;
● Rui Barbosa: ascendência intelectual sobre a Constituinte; principal ideólogo;
estudioso do direito americano;
● Tal constituição tem uma vocação positivista;
● Sobre as influências americanas:
○ A constituição de 1891 foi a mais sintética do Brasil, breve, apenas 91
artigos;
○ Forma de governo: República;
■ Eletividade;
■ Transitoriedade;
■ Igualdade formal;
○ Forma de estado: Federação
■ Divisão horizontal (Legislativo, Executivo, Judiciário) e vertical
do poder (União + Estados);
○ Repartição de competências: residual;
■ Competências da união são definidas taxativamente, o resto, o
resíduo é competência dos Estados;
■ “República dos Governadores”;
○ Descentralização do poder: Estados com autonomia política - pêndulo
do poder se desloca para os Estados;
○ Sistema de governo: Presidencialismo;
■ Mandato do presidente = 4 anos;
■ Legislativo: mantém a composição bicameral com uma
diferença; 1824 - bicameralismo aristocrático; 1891 -
bicameralismo federativo;
● 1 câmara baixa = deputados - povo - mandato = 3 anos;
● 2 câmara alta = senado - representa os Estados -
mandato = 9 anos;
■ Judiciário:
● 1824 - não havia controle da constitucionalidade;
● 1891 - é introduzida a técnica do controle de
constitucionalidade das leis;
○ Controle difuso, concreto, americano;
○ Verificação da adequação das leis (ato normativo
primário) à Constituição;
○ Direitos políticos: acaba o voto censitário do eleitor e dos candidatos; o
resto se mantém; homens brancos e negros, uma vez que a escravidão
foi abolida;
○ A constituição de 1891 sofreu uma alteração através de uma emenda
em 1926, tal dispositivo restringiu consideravelmente o alcance da
atual constituição;
■ Transferiu o poder de volta para o presidente/união;
■ São ampliadas as hipóteses de intervenção federal - por
exemplo, afastar governadores;
■ Restringiu o alcance do habeas corpus;
● Surge - no Brasil - no Código Criminal do Império em 1870;
● Ganha hierarquia constitucional em 1891;
● Antes da emenda, tutelava além da liberdade de
locomoção, outros direitos;
● Após a emenda, é restrito a tutelar somente a liberdade
de locomoção;
Constituição de 1934
● Representou o Constitucionalismo Social no Brasil;
● Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil;
● Marco divisor de águas/O poder constituinte material que convoca a nova
constituição: Revolução de 1930
○ Eleições de 1930;
○ Disputa uma chapa do governo X chapa da oposição
○ Na época, o próprio Poder Executivo é quem fiscaliza as eleições;
○ Chapa da oposição alega fraude eleitoral na apuração de votos;
○ Este grupo político da oposição toma o poder pela força em 1930;
○ Getúlio Vargas assume com o compromisso de fazer uma nova
constituição, porém demora muito para concebê-la;
○ Revolução Constitucionalista de 1932 - movimento feito pela antiga
chapa de governo;
○ Governo derruba o movimento;
○ 1933 - Congresso constituinte eleito
■ Constituinte classista;
■ Além dos deputados ordinários/comuns que representam o
povo, o interesse público, criam-se os deputados classistas,
que representam interesses coletivos mas privados de uma
determinada entidade de classe;
■ Exemplo: deputados eleitos pelo povo + deputados eleitos pelos
comerciários, com função de representar o interesse da sua
entidade de classe;
● Forma de governo: República;
● Forma de Estado: Federação;
○ Federação começa a transferir poder dos Estados para a União;
○ Centralização do poder;
● Legislativo: composição bicameral;
○ Câmara dos deputados: ⅘ das cadeiras para deputados ordinários, ⅕
das cadeiras para deputados classistas; órgão deliberativo;
○ Câmara dos senadores, a qual representa os Estados: passa a ser um
órgão meramente consultivo, não delibera;
● Judiciário: São criadas a Justiça do Trabalho e a Justiça Eleitoral;
○ Justiça do Trabalho: surge como uma justiça federal especializada em
solução de conflitos entre capital e trabalho - empregado e
empregador
■ Composição tripartite: juiz + 2 juízes (um que representa a classe
dos empregados e outro que representa a classe dos
empregadores);
○ Justiça Eleitoral: justiça federal especializada na aplicação da
legislação eleitoral (Código Eleitoral de 1932);
● É a 1ª Constituição a dedicar um capítulo para a ordem econômica-social
○ Direitos sociais-econômicos-culturais;
○ Igualdade material;
○ Direitos sociais trabalhistas: salário mínimo, jornada de 8 horas, férias;
○ Na ordem econômica: a 1ª Constituição a consagrar a função social da
propriedade;
■ Relativização e limitação da noção de propriedade;
○ Direitos políticos: voto secreto e voto feminino.
Constituição de 1937
● A “não Constituição”;
● Marco divisor de águas: Golpe do Estado Novo;
● Preâmbulo da CF: Getúlio justificaa tomada de poder por força, “ameaça de
guerra interna”;
● Constituição “Polaca”;
○ Inspiração: Constituição da Polônia - 1935
○ Autoritária;
● Autor da Constituição: Francisco Campos;
● Não Constituição:
○ A ditadura é o oposto ao Estado de Direito - não há separação de
poderes e não há respeito aos direitos fundamentais;
○ No início do documento da Constituição, previa-se a consulta popular,
fato este que não ocorreu = não implementou nem as condições para a
sua entrada em vigor;
○ No fim do texto, o “Estado de Emergência” permitia ao presidente
suspender as imunidades parlamentares
■ Getúlio decretou o Estado de Emergência em 1937 e perdurou
até 1945;
■ Todos os atos do Poder Executivo não estavam sujeitos ao
controle do órgão judiciário;
■ Inúmeras arbitrariedades;
● Legislativo: suas funções típicas são legislar e fiscalizar;
○ Na constituição de 1937, o Congresso Nacional é suspenso por 8 anos;
○ Durante esse período, o próprio presidente edita as leis sem nenhuma
fiscalização - alta concentração de poder;
● Forma de Estado: Federação “fantoche”;
○ O poder estava totalmente concentrado nas mãos do presidente -
Estado unitário;
○ A constituição permitia intervenção federal nos Estados sem nenhuma
fiscalização;
○ O presidente podia afastar os governadores e nomear interventores -
cargos de confiança, subordinados ao presidente;
○ Não há autonomia dos Estados;
● Na ordem social econômica:
○ Constituição “avançada”;
○ Consolidação das CLTs - proteção ao trabalhador;
● Na ordem econômica: nacionaliza setores estratégicos da economia (minério,
petróleo);
Constituição de 1946
● Marco divisor de águas: Deposição de Getúlio em meados de 1945;
● No mundo: 2ª Guerra Mundial;
○ Totalitários X Formalmente democratas;
○ Brasil entra em favor dos Aliados (democracia), o que se torna
incoerente uma vez que internamente vive uma ditadura;
○ 1945 - Getúlio convoca eleições gerais para congresso e presidente,
para ter coerência com a política externa;
○ Começam as campanhas eleitorais;
○ Constituição de 1937 vedava a reeleição, logo Getúlio não poderia se
reeleger;
○ Começa um movimento que quer manter Getúlio no poder;
○ Oposição a Getúlio Vargas dá um golpe e então, o mesmo é deposto;
○ “Golpe preventivo”;
● Então, na eleição de 1945, o Congresso se transforma em Congresso
Constituinte com poder de, não apenas reeditar a antiga constituição, mas
criar uma nova Constituinte;
● Congresso livre e soberano: forças políticas +/- representadas;
● Constituinte de 1946 = a mais democrática que se teve até então;
○ Legitimidade reconhecida pela sociedade;
○ Forças políticas representadas;
● Forma de Estado: Federação;
○ Mudança material;
○ Recupera a federação nos moldes do Federalismo Americano;
○ Devolve poder para os Estados;
■ Divisão vertical do poder;
■ Limita o poder da União;
● Divisão horizontal do poder: Fortalecimento do poder Legislativo;
○ Como exemplo, tem-se que a constituição de 1946 passou a prever a
possibilidade da convocação dos ministros para prestar contas ao
Parlamento - “parlamentarização” do presidencialismo;
● Poder Executivo: constituição imprecisa; tecnicamente confuso; disfuncional
○ O presidente e o vice eram votados separadamente, eleições
autônomas - o que gerava instabilidade;
○ Isso que gera a necessidade de nova constituição;
● Na ordem econômica e social:
○ A constituição era avançada para época;
○ Regras progressistas;
○ Direitos sociais: direito ao ensino primário obrigatório;
○ Direitos sociais trabalhistas: participação dos trabalhadores nos lucros
das empresas;
○ Direitos econômicos: repressão ao abuso de poder econômico;
■ Economia social de mercado;
A constituição de 1967
● A não constituição;
● O poder constituinte material que levou ao fim da constituição de 46: Golpe de
1964;
○ Dutra - 1946 - 1950;
○ Getúlio eleito em 1950;
■ Fortes críticas: da direita por parte de Carlos Lacerda - criticava
a moralidade administrativa - corrupção; da esquerda, crítica do
poder sindical;
○ 1954 - Carlos Lacerda, principal líder da oposição, sofre atentado a sua
vida, escapa mas seu companheiro falece;
○ Investigação: a autoria intelectual seria do chefe da guarda pessoal de
Getúlio;
○ Suicídio de Getúlio pelas pressões;
○ Movimento que queria derrubar Getúlio sofre um revés: Getúlio passa a
ser “vítima”;
○ Deveria assumir o vice;
○ 1955 - Juscelino é eleito;
■ Sofre 2 atentados sérios mas vence;
○ 1960 - Jânio é eleito, Jango de vice;
■ 1961 - Jânio renuncia;
■ Vice Jango assumiria;
■ Movimento político contrário a posse de Jango;
■ Solução: é introduzido um parlamentarismo de ocasião - rasga a
constituição pois instaura outro sistema de governo que o
previsto;
■ 1963 - Consulta - População vota pelo presidencialismo;
■ Jango assume;
■ 1964 - Golpe;
● No dia 9 de abril de 1964: 1º ato normativo - ato institucional
○ “Evitar o mal maior, guerra civil” - justificativa para o golpe;
○ Constituição de 1946 vale só formalmente mas materialmente não;
○ Direito Constitucional perde a relevância em prol do Direito
Institucional;
● AI - 2 - 1965
○ Aumenta a competência da justiça militar; amplia a jurisdição;
○ Consequentemente, enfraquece a justiça comum;
○ Introduz a técnica da eleição indireta para presidente - eleição via
colégio eleitoral;
■ Colégio eleitoral era formado por deputados federais, senadores
e + 6 delegados;
■ Partido que tivesse maioria, escolhia os 6 delegados;
■ Isso acabou por manter sempre o mesmo grupo político no
poder;
○ Extingue os partidos políticos que existiam até então, no lugar deles é
imposto um bipartidarismo: ARENA X MDB;
● AI - 4 - 1966
○ Gera a constituição de 1967;
○ É o ato normativo que encaminha para o Congresso o
anteprojeto/rascunho de Constituição para ser analisado, votado e
aprovado em 40 dias;
■ É uma constituição formalmente promulgada, uma vez que
passou pelo Congresso;
■ No entanto, materialmente outorgada, uma vez que o Congresso
era ordinário e não constituinte;
● Fazia apenas normas infraconstitucionais;
● Congresso muito fragilizado perante o Poder Executivo -
quase como um “subpoder”;
● Não tinha autonomia;
● Sem poder constituinte, isto é, de fazer a constituição;
● Não tinha tempo para fazer a Constituição - 40 dias;
● Congresso em final de mandato;
● AI - 5 - 1968
○ É o ato normativo mais autoritário;
○ Fecha o Congresso;
○ Funções do congresso: legislar e fiscalizar. Quem faz isso?;
○ Presidente passa a legislar sem controle/fiscalização;
■ Divisão horizontal do poder comprometida;
■ Concentração de poder;
○ Autoriza a intervenção federal nos municípios e Estados sem previsão
legal - divisão vertical do poder comprometida;
■ Ex: afastar governadores sem justificativa;
○ Autoriza a cassação de direitos políticos;
■ Ato administrativo arbitrário exercido pelo Poder Executivo que
acarreta a supressão de direitos políticos;
■ Reação: Art. 15 da CF/88
○ No poder judiciário: AI-5 suspendeu as garantias da magistratura;
■ Vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios;
■ Reação: Art. 95 da CF/88;
○ Exclusão da apreciação do judiciário nos atos do Executivo (fora do
controle judicial);
■ Reação: Art. 5, inciso 35, CF/88;
○ Previa o confisco de bens de forma arbitrária;
■ Reação: Art. 150 da CF/88;
○ Autoriza a censura - controle prévio do Executivo sobre qualquer forma
de expressão;
■ Na polícia federal, havia a figura do “sensor” que controlava
isso;
■ Reação: Art. 5, inciso 9, CF/88
● Pós AI-5
● Emenda Constitucional nº 1 - 1969
○ Materialmente é uma nova constituição;
○ Formalmente é apenas uma emenda da constituição de 1967;
○ A emenda incorpora à Constituição, o autoritarismo dos atos
institucionais;
● Geisel - 1975;
● Final de 1978 - Emenda nº 11 - aqui começa a marcar o fim da constituição de
1967 - começo da redemocratização;
○ É o inverso da emenda nº 1;
○ Revoga os atos institucionais que contrariavam a Constituição;
○ A constituição começa a recuperar seu status - formalmente;
● 1979 - Lei da Anistia: é o “ctrl z” doAI-5, devolve os direitos políticos àqueles
que os tinham perdido (tinham sido cassados);
● 1981 - Nova lei de reforma partidária/nova lei eleitoral: extingue o
bipartidarismo do AI-2 e introduz o pluripartidarismo;
● 1982 - Eleições diretas para governos estaduais - eleitos candidatos de
oposição em algumas das principais unidades da Federação;
● 1983 - É encaminhada uma emenda ao Congresso Nacional propondo
eleições diretas para presidente;
○ Movimento das diretas;
○ Fato que simboliza a necessidade por uma nova constituição/ o poder
constituinte material: movimento das diretas;
○ 9 de abril de 1984 - Emenda das Diretas é rejeitada pelo Congresso;
● 15 de janeiro de 1985 - Reúne-se o Colégio Eleitoral e a chapa da oposição
(Tancredo e Sarney) é eleita;
● De acordo, ainda, com a Constituição de 1967, a posse do presidente é 15 de
março;
● Tancredo não toma posse - problemas de saúde;
● Assume sarney como vice;
● 21 de abril de 1985 - Tancredo morre sem ter tomado posse;
● Vice vira sucessor, Sarney assume a presidência
○ Manda pro Congresso a emenda Constitucional nº 26 de 1985 -
Proposta de eleições gerais para um congresso constituinte;
● 15 de novembro de 1986 - Eleito o Congresso Constituinte;
● 1 de fevereiro de 1987 - Toma posse o Congresso Constituinte;
○ 1ª fase: 24 subcomissões
■ Cada uma elabora um relatório - “mini constituição”
○ 2ª fase: 24 subcomissões reunidas em 8 comissões temáticas;
■ Se reúnem e elaboram um relatório - “mini constituição”
○ 3ª fase: Comissão de sistematização - 100 parlamentares (lideranças
mais representativas) - anteprojeto da constituição;
● 5 de outubro de 1988 - Promulgada a Constituição Cidadã.
Constituição Cidadã de 1988
● Origem: promulgada;
● Extensão: analítica, extensa;
● 315 artigos - 245 artigos permanentes + 70 artigos na ADCT (Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias);
● Estado Democrático de Direito - razão de ser da Constituição;
● Mudança qualitativa: a constituição de 1988 coloca os direitos fundamentais,
que antes estavam no fim, no início do texto - art. 5º
○ Primeiro o cidadão, depois o governo;
○ Influência: Constituição Portuguesa de 1976 - Maior referência do
constituinte;
● Mudança quantitativa: os direitos individuais aumentaram muito - 77 incisos
na época, hoje 78;
● A constituição de 1988 separa a ordem econômica (art. 170 e seguintes) da
ordem social (art. 6 a 11, art 193 em diante);
● A constituição de 1988 previu o instituto da revisão constitucional - art. 3 do
ADCT;
○ Reforma específica: emenda;
○ Reforma ampla: revisão;
● Direitos políticos:
○ Democracia representativa: art. 14 antecipa a cidadania, voto a partir
dos 16 anos, baixa a maioridade eleitoral; incorpora os analfabetos na
votação - cidadania ativa;
○ Democracia participativa: art. 17 - pluralidade partidária; art. 18 -
incorpora o município no pacto federativo;
○ P. Judiciário: Criou o STJ;
○ A constituição fortaleceu muito o controle de constitucionalidade das
leis;
● Encerramento da análise histórica;
Sentidos de constituição
● 3 sentidos: institucional, material e formal;
● 1. Institucional: sempre existiu, noção ahistórica e atemporal; não
necessariamente jurídica; é o conjunto de normas (não necessariamente
jurídicas) que regulam a convivência e viabilizam a sobrevivência;
● 2. Material: surgiu com o surgimento do Estado; conteúdo, substância do
direito constitucional; é uma noção histórica, temporal; é uma noção jurídica;
corresponde ao conjunto de normas jurídicas que regulam os chamados
elementos constitutivos do Estado (povo, território, governo); Exemplo: lei dos
partidos políticos, lei de migração, normas que dizem a respeito do
funcionamento da máquina pública, direitos fundamentais;
● 3. Formal: é uma noção histórica, temporal e jurídica; corresponde àquele
conjunto de normas que se distingue das demais pela origem (é produto do
poder constituinte, enquanto as demais são do poder constituído) e pela
hierarquia (supremacia constitucional); não interessa o conteúdo; exemplo:
art. 242, parágrafo 2;
A constituição em sentido formal
Quanto à consistência:
● Rígida: depende de um processo mais dificultoso do que o necessário para
alterar normas infraconstitucionais; Exemplo: norte americana de 1787, as
brasileiras a partir de 1891;
● Flexível: a alteração da constituição segue o mesmo rito de alteração das
normas infraconstitucionais: Exemplo: constituição inglesa;
● Semi-rígida ou semi-flexível
Quanto à codificação:
● Escrita: normas preponderantemente escritas em um código; Exemplo:
americana, todas as brasileiras;
● Costumeira: normas preponderantemente costumeiras; Exemplo:
Constituição material inglesa;
Quanto à origem:
● Promulgada: democrática; deriva da soberania popular; exercício de
cidadania; alto grau de legitimidade; Exemplo: Constituições brasileiras de
1934, 1946, 1988;
● Outorgada: imposta; “de cima para baixo”; nascem a partir da vontade de
poucos; Exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967;
Quanto à extensão:
● Breves: sintéticas; poucos artigos; Geralmente, constituições baseadas em
normas principiológicas (alto grau de abstração); Constituição americana de
1787, Constituição brasileira de 1891;
● Extensas: analíticas; muitos artigos; normas preceitos; exaure o fato social;
Constituição indiana de 1949;
Quanto à função das normas
● Constituição garantia: Estado liberal, Estado não intervencionista; normas
que protegem a autonomia privada; Exemplo: Constituição francesa de 1791,
americana de 1787, Brasileiras de 1824 e 1891; Na CF 88 - no artigo 5º
● Constituição programática ou dirigente: Estado social, intervencionista; se
preocupa em reconhecer e suprir desigualdades; cobra do Estado ações
positivas; políticas públicas; Constituição Mexicana de 1917, alemã de Weimar
de 1919, Brasileira de 1934; Na CF 88, art. 6 a 11, art 193…;
● Constituição balanço: fixa metas a serem atingidas dentro de um espaço de
tempo, passado esse tempo, fixação de novas metas; Fixa revisões
periódicas; Exemplo: ciclo constitucional soviético, constituição portuguesa
de 1976 (revisões quinquenais); Na CF 88, art. 3º do ADCT - revisão feita em
1993;
Poder Constituinte
● O poder de fazer uma Constituição;
● Origens da teoria: Emanuel de Sieyès - pai da teoria - religioso francês;
● Texto fundacional:
○ O que é o terceiro Estado? Tudo, a própria nação francesa;
○ O que têm sido o terceiro Estado? Nada, objeto, espectador;
○ O que quer o terceiro Estado? Ser alguma coisa;
● Titularidade do poder constituinte
Titularidade do Poder Constituinte
● Quem tem o poder de fazer uma Constituição?
○ Constituir o Estado;
● Grande contribuição da teoria do Sièyes: atribuiu a titularidade do poder
constituinte à nação francesa;
○ Antes da teoria do poder constituinte: monarca - origem divina;
○ Todo poder emana de Deus -> Todo poder emana da nação;
○ Sièyes retira a titularidade do poder da soberania divina e transfere
essa titularidade de constituir o Estado à soberania nacional;
○ Nação = noção da Sociologia, conjunto de pessoas que têm um
condomínio de valores culturais em comum;
● A partir da obra de Georg Jellinek - A teoria geral do Estado = Jellinek passa a
atribuir a titularidade do poder constituinte ao povo - soberania popular
(sentido jurídico, conjunto de cidadãos - nacional no gozo dos direitos
políticos, art. 1º da CF)
Natureza do Poder Constituinte
● Que tipo de poder é o chamado de poder constituinte?
● Juspositivismo X Jusnaturalismo;
● Para os juspositivistas, o poder constituinte é um poder de fato, um poder
político, deriva de uma coerção social;
● Para os jusnaturalistas, o poder constituinte é um poder de direito natural,
deriva do direito natural à rebelião;
Modos de expressão do Poder Constituinte
● Material ou formal;
● Material: o fato político que inaugura uma nova ideia de direito, uma ruptura,
antecede o poder constituinte formal, pode se manifestar de forma violenta
(guerra de independência, guerra interna, golpe, revolução) ounão violenta
(transição democrática);
● Formal: tradução deste fato político numa norma jurídica que vai vir a ser a
Constituição, modo de elaboração da Constituição, o processo legislativo.
Pode ser dar pela outorga (imposição) ou de maneira democrática (pela
eleição de uma assembleia nacional constituinte exclusiva ou congresso
constituinte, ou referendo, consulta popular);
Espécies do Poder Constituinte
● Originário, derivado e decorrente;
● Originário: o poder constituinte clássico, poder de fazer a Constituição, poder
de 1º grau
○ Características: é inicial - inaugura o Estado, autônomo - o poder se
autogere, se autorregulamenta, e incondicionado - não há limites
jurídicos para limitar o poder constituinte originário;
● Derivado ou instituído ou de 2º grau ou competência reformadora: poder de
reformar a Constituição;
○ Revisão - art 3 do ADCT - reforma ampla;
○ Emenda - art. 60 da CF - reforma específica;
○ Tecnicamente não é um poder constituinte, mas sim um poder
constituído;
○ Características: derivado (deriva da Constituição), subordinado (se
subordina aos ditames da Constituição), condicionado (limites
jurídicos);
○ Está sujeito a limites de 3 ordens: temporal, formal ou material;
○ Limites jurídicos temporais: art. 60, parágrafo 4; situações durante as
quais a Constituição não pode ser alterada (regime de intervenção
federal, estado de defesa e estado de sítio);
○ Limites formais: dizem respeito ao rito especial exigido para a
tramitação de uma PEC;
■ A nossa Constituição - rígida - processo exigente;
■ Processo legislativo dividido em 5 etapas: iniciativa, discussão,
votação, sanção (não tem), promulgação e publicação
■ Iniciativa: art. 60, inciso I, II, III - Quem tem legitimidade
ativa/capacidade de agir para propor uma PEC?
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
■ Iniciativa legislativa - inciso I: ⅓ de deputados ou ⅓ senadores;
■ Iniciativa extraparlamentar - inciso II: PEC proposta pelo
Presidente (só pode propor a PEC, ele só inaugura o debate);
■ Obs: a última palavra no processo legislativo é do parlamento;
■ Iniciativa de caráter federativo (raro) - inciso III: decorre da PEC
apoiada por mais da metade dos parlamentos das unidades
federadas (26 estados + DF), cada um deles com apoio de pelo
menos a maioria dos seus membros - inspirada no direito
americano;
■ Obs: geralmente a câmara é onde começa a tramitação de uma
PEC, mas nem sempre, se a PEC for de iniciativa de senadores, o
senado é a casa iniciadora e a câmara dos deputados é a casa
revisora;
■ A PEC é votada duas vezes numa casa - 1º turno, intervalo de 5
reuniões, se aprovada no 1º turno, volta para o 2º turno, voltou
no 2º turno naquela casa, passa para a outra casa para ser
votada, se for aprovada nos dois turnos nessa outra casa, passa
para promulgação;
■ Processo legislativo é de duplo grau: passa nas duas casas;
■ Para ser um ato jurídico perfeito, a PEC deve ser aprovada nas
duas casas com a mesma redação;
■ Como se dá a discussão? Se a tramitação começar na câmara, a
casa revisora é o senado; se a tramitação começar pelo senado,
a câmara é a casa revisora;
■ Exemplo: PEC por parte do presidente - encaminhada e
protocolada na câmara - PEC é autuada (ganha um processo
específico) - da distribuição do protocolo vai para a presidência
da câmara - o presidente da câmara determina a leitura em
plenário - feita a leitura, se perfectibiliza esse rito de passagem
da PEC - está autuada e ganhou publicidade dentro da câmara
dos deputados - volta ao presidente, ele encaminha essa PEC
para a primeira comissão por onde passa a PEC - Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania - CCJ (é a comissão mais
disputada pelos parlamentares no congresso, tem muito poder
político, todos os projetos de lei e as pecs passam
necessariamente pela CCJ) - Missão da CCJ: controle preventivo
da constitucionalidade da PEC; compatibilidade da PEC com a
Constituição - Aprovada a PEC na CCJ - Volta a conclusão do
presidente da câmara - encaminha para a comissão especial
que analisa o mérito da PEC
■ Além de ser nomeado relator, é aberto o prazo para
apresentação de emendas à PEC:
■ A PEC está sujeita a 4 tipos de emendas:
■ Substitutiva: dá uma solução jurídica diametralmente oposta à
encampada pela PEC original - proposta global;
■ Aditivas: adicionam conteúdo ao texto;
■ Supressivas: retiram conteúdo do texto;
■ Modificativa: modifica pontualmente um aspecto da proposta
original;
■ Essas propostas são votadas na seguinte ordem: substitutiva,
aditivas, supressivas e modificativas;
■ Aprovou na comissão especial - Matéria vai ao plenário (é a
última instância de deliberação de cada casa) - objeto de debate
de todos os parlamentares - votação no plenário;
■ Quais os quóruns no plenário?
■ Quórum para abertura da reunião/sessão - Regimental - 10% da
totalidade dos parlamentares - 52 deputados;
■ Quórum para votação/deliberação - artigo 47, maioria absoluta
(metade + 1) - cláusula geral da CF;
■ Quórum para aprovação da PEC - qualificado - art. 60, parágrafo
2 - ⅗ dos votos - 308 votos dos deputados;
■ 5 reuniões - intervalo - 2º turno - se for aprovada - Senado - CCJ
- Plenário do Senado - 2º turno - se aprovada, matéria
concluída;
■ Sanção - não há;
■ Promulgação - se comunica o encerramento do processo
legislativo - art. 60, parágrafo 3 - Quem promulga? as mesas da
câmara e do senado - o Poder Executivo do Poder Legislativo;
■ Publicação - Diário Oficial da União;
○ Limites materiais: limites à edição de uma emenda - conteúdo mínimo
que não pode ser alterado - essência da constituição;
■ Podem ser:
■ Expressos/explícitos: indicados no art. 60, parágrafo 4
■ § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
■ I - a forma federativa de Estado;
■ II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
■ III - a separação dos Poderes;
■ IV - os direitos e garantias individuais.
■ Cláusulas pétreas - inabolíveis;
■ Implícitos: o próprio artigo 60, a própria titularidade do poder
derivado, art. 34, inciso 7 - Princípios Constitucionais Sensíveis;
● Poder Constituinte Decorrente (3º grau)
○ Poder constituinte exclusivo dos estados federados;
○ Poder das unidades federativas de se auto-constituírem (autogoverno,
constituições próprias);
○ Art. 11 ADCT + Art. 25 e seguintes da CF
○ Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da
Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
○ Características do poder derivado: deriva da Constituição, poder
constituinte subordinado (segue o roteiro previsto pela Const.),
limitado (sujeito aos limites materiais da Const.);
Tipologia das normas constitucionais quanto à eficácia - José Afonso da Silva -
Aplicabilidade das normas constitucionais
● Não há mais discussão a respeito da eficácia, toda e qualquer norma tem.
● 3 tipos: eficácia plena, eficácia contida/restringível ou eficácia limitada;
● Plena: normas constitucionais auto-aplicáveis, independem de lei de
integração para produzir todos os seus efeitos. Ex: art. 2 da CF (separação de
poderes), art. 76, art. 92, art. 95, art. 18, art. 21, art. 24, art. 5; As normas
constitucionais de eficácia plena, são aquelas que são imediatamente
aplicáveis, ou seja, não dependem de uma normatividade futura que venha
regulamentá-la, atribuindo-lhe eficácia. São, pois, normas que já contém em
si todos os elementos necessários para sua plena aplicação, sendo
despiciendo que uma lei infraconstitucional a regulamente.
● Contida ou restringível: normas constitucionais auto-aplicáveis, mas que a
norma infraconstitucional poderá restringir seu conteúdo.Por outro lado, as
normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, nada obstante
produzam seus efeitos desde logo, independentemente de regulamentação,
podem, por expressa disposição constitucional, ter sua eficácia restringida
por outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais. Portanto, tais
normas constitucionais têm total eficácia por si, contudo, por expressa
disposição constitucional, podem, eventualmente, sofrer restrições por
outras normas. Ex: Art. 5, inciso 60 e 61, Art. 5, inciso 13. Citamos como
exemplo de norma constitucional de eficácia contida o artigo 5º, XIII, da
Constituição Federal. Ou seja, o dispositivo constitucional supramencionado,
que estabelece o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, tem
aplicabilidade independentemente de norma infraconstitucional. Todavia,
eventual norma infraconstitucional pode estabelecer determinadas
qualificações para o exercício do trabalho, ofício ou profissão (como é o caso
da aprovação no exame de ordem para o exercício da advocacia, nos termos
da Lei 8.906/1994), limitando, assim, a abrangência da norma constitucional.
○ Autorizam lei infraconstitucional a restringir o alcance das normas com
essa eficácia
○ Art. 5, inciso 13 - Opção profissional
● Limitada: são normas não auto-aplicáveis, só são aplicáveis na sua plenitude
com lei complementar
○ Consequência jurídica enquanto não tiver lei complementar;
○ Caráter desconstitutivo, revogatório
○ Serve como parâmetro para o legislador pró-futuro;
○ Serve como parâmetro de integração e interpretação para o julgado -
regra de julgamento;
○ Ex: Normas Constitucionais Sociais Trabalhistas - Art. 7, inciso 1 - Art.
196, 205
Instrumentos para suprir as lacunas constitucionais
● Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - Art. 103, p. 2;
● Mandado de injunção
Direito Constitucional Intertemporal
● Conflitos da Constituição no tempo;
● Relação da Constituição nova com a anterior;
○ Revogação total - abrogação;
○ Com a nova Constituição, a anterior é completamente revogada;
○ Só uma Constituição pode revogar outra - formalmente;
● Relação da Constituição Nova com a infra-constituição futura;
○ A Constituição é o fundamento de toda ordenação pró-futura;
○ Controle da Constitucionalidade das leis;
● Relação da infra-constituição antiga com a Constituição nova;
○ As normas infraconstitucionais anteriores que sejam compatíveis com
a nova constituição serão recepcionadas por ela;
○ Ex: CLT - Vargas - Art. 192 - Art. 7, inciso 23, CF;
● As normas infraconstitucionais velhas incompatíveis com a Constituição
nova, são, por ela, revogadas;
● Próxima aula: inconstitucionalidade superveniente, repristinação,
desconstitucionalização, constitucionalização;