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PREPARATÓRIO PARA OAB Professora: Dra. Claudia Tristão DISCIPLINA: DIREITO CIVIL Capítulo 9 Aula 8 ADOÇÃO Coordenação: Dr. Flávio Tartuce 01 Adoção "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br No Direito Romano a principal característica da adoção era proporcionar prole civil às pessoas que não tinham filhos consangüíneos ou naturais. No Brasil, a adoção somente era possível às pessoas maiores de 50 anos, sem filhos legítimos ou legitimados, como uma maneira de suprir uma falta que a natureza criara. A Lei nº 3.133 de 08 de maio de 1957 trouxe grandes modificações no campo da adoção, que passou a ter caráter assistencial, um meio de melhorar a condição do adotado. Inclusive permitiu a adoção por pessoas maiores de 30 anos, com ou sem filhos consangüíneos. Porém, àqueles que adotassem que já tivessem prole natural, ao filho adotado não lhe era permitido direitos sucessórios hereditários. Contudo, a Constituição Federal de 1988, no artigo 227, § 6º, para todos os efeitos, equiparou os filhos de qualquer natureza, sejam incestuosos, adulterinos, naturais ou adotivos (civil). O Código de Menores, advindo pela Lei nº 6.697/79, instituiu duas modalidades de adoção: a simples ou restrita: que era prevista no artigo 27, relativa ao menor em situação irregular, a qual dependia de autorização judicial, criava um parentesco civil somente entre o adotante e o adotado, podendo ser revogada pelas partes visto que não extinguia os direitos e deveres da família natural, e a adoção plena ou estatutária ou legitimante: regulada nos artigos 29 a 37 e 107 a 109, que ao contrário da simples, extinguia todos os laços do parentesco natural passando o adotado, ao mesmo status de filho de sangue. Com a publicação da Lei nº 8.069/90, qual seja, Estatuto da Criança e do Adolescente, foi extinta a adoção simples, permanecendo somente a adoção plena, mesmo nos casos de pessoas maiores de 18 anos, visto que a Constituição de 1988 equiparou totalmente os filhos de qualquer origem, sem ressalvas à adoção simples, o que a fez perder a sua característica de duplicidade de vínculos com a família de origem e a família adotante. O artigo 40 do ECA permite a adoção de maiores de 18 anos quando estes estiverem sob a guarda ou tutela dos adotantes. Importante esclarecer que a adoção de menores de 18 anos é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e a adoção de pessoas maiores de 18 anos está regulamentada no Código Civil. Capítulo 8 02 Conceito Na concepção de Maria Helena Diniz "adoção é ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício legal de filiação", que possibilita que se constitua entre adotante e adotado um laço de parentesco de 1º grau trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. É a adoção vínculo de parentesco civil, em linha reta, irrevogável, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento. Natureza Jurídica A adoção é ato complexo que envolve a manifestação de vontade do adotante, o consentimento dos pais ou dos representantes legais do adotando (tutor ou curador, caso seja o adotando absolutamente ou relativamente incapaz), ou deste próprio quando maior de 12 anos, e a intervenção do Estado, autores como Orlando Gomes consideram o instituto da adoção um contrato bilateral familiar, que produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigações recíprocas. Quem pode e quem não pode adotar A adoção é ato pessoal do adotante, visto que o legislador a proibiu por procuração, como estabelece o artigo 39, Parágrafo Único do ECA. Toda pessoa maior de 18 anos, desde que haja diferença mínima 16 anos entre adotante e adotado, independentemente do estado civil, tem capacidade e legitimação para adotar. Igualmente o casal ligado pelo matrimônio ou por união estável, desde que um deles tenha completado 18 anos de idade e comprovada e estabilidade familiar. As pessoas divorciadas ou separadas judicialmente poderão adotar conjuntamente se houver iniciado o estágio de convivência com o adotado na constância do casamento. Essa regra vem do artigo 42, § 4º do ECA, de onde nasceu o Parágrafo Único do artigo 1.622 do Código Civil. Porém, somente será concedida a adoção, após os pais definirem qual dos dois ficará com a guarda do filho e, conseqüentemente, ao outro o direito de visita estipulado da forma que melhor entenderem. O artigo 1.620 do Código Civil diz que o tutor e o curador não poderão adotar o pupilo e o curatelado antes da prestação de contas, em juízo, devidamente aprovadas e saldadas, quando for o caso, apresentando o devido inventário de bens e pedindo a exoneração da função atribuída, tal impedimento visa impedir que o administrar dos bens do tutelado ou curatelado, busque na adoção uma forma de escapar ao seu dever de prestar contas, acobertando irregularidades para livrar-se dos débitos de sua gestão. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 03 O legislador de 2002, no artigo 1.619, manteve a mesma orientação estatutária prevista no artigo 42, § 3º, do ECA, e do Código Civil anterior, a exigência da diferença mínima de 16 anos entre o adotante e o adotado, com o intuito de propiciar autoridade e respeito como pressuposto hierárquico entre as partes. Como dispõe o artigo 1.621, do Código Civil, se o adotado for absolutamente incapaz haverá necessidade do consentimento dos seus pais, tutor ou curador para a adoção, não sendo permitido o suprimento da vontade via judicial, porém, se tiver mais de 12 anos, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância. Entretanto, o consentimento será dispensado à criança ou adolescente se seus pais forem desconhecidos, ou tiverem sido destituídos do poder familiar. Nesse caso, o Estado o representará ou assistirá, hipótese em que o juiz competente nomeará um curador ad hoc. Estabelece o artigo 1.631, do Código Civil, que sendo os pais casados ou conviventes, o consentimento para adoção deverá ser de ambos, pois o poder familiar é exercido conjuntamente. A recusa de qualquer dos pais impede a adoção por terceiros, mesmo que os pais estejam separados, e a criança ou adolescente, esteja sob a guarda de um deles, haverá a necessidade do consentimento do outro, porque o poder familiar permanece com ambos. Contudo, não é exigida forma específica para o consentimento, tendo em vista que a adoção somente se consuma por ato judicial reduzido a termo, perante o juiz das Varas da Infância e Juventude. A única exceção, se é que assim podemos chamar, é a do caso da família monoparental quando constar no registro de nascimento somente um dos pais. Muito embora a adoção seja irrevogável, prevê o artigo 1.621, § 2º, do Código Civil, que poderá ser revertido o consentimento, caso ainda não tenha sido publicada a sentença constitutiva da adoção. Partindo-se do princípio quea adoção poderá ser revogada pelos pais, representantes legais ou mesmo pelo adotado, até a publicação da sentença constitutiva, depois de publicada, mesmo que haja recurso de qualquer das partes, inclusive do Ministério Público, a adoção não poderá ser revogada, pois aqui não está se falando em efeitos da sentença, que é ato processual, e sim nos efeitos civis da adoção, qual seja: o consentimento, que é ato para a prática da vida civil, onde o termo final para o arrependimento pelas partes é o da publicação da sentença. O artigo 1.622, do Código Civil, determina que ninguém poderá ser adotado por duas pessoas que não sejam marido e mulher ou conviventes. Caso ocorra a adoção por duas pessoas que não estejam sob a égide da entidade familiar, ou pessoas do mesmo sexo, o ato será considerado como uma segunda adoção, e por assim ser, será considerada nula a adoção. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 04 Essa imposição legal existe para evitar a hipótese do adotado ter duas mães ou dois pais, pois a intenção do legislador é a de que a adoção deva imitar o padrão natural de família, com as figuras bem claras e definidas de pai e mãe, que seriam imprescindíveis para a formação da criança. É preciso esclarecer que a adoção é feita sob o interesse do adotado e não dos adotantes. O fato de os pretensos pais desejarem um filho adotivo é incentivado, inclusive pelo Estado; porém, antes mesmo da fixação do estágio de convivência, o juiz determina seja realizado estudo social elaborado por uma equipe de profissionais composta de assistentes sociais, psicólogos e psicanalistas, com a finalidade de verificar as condições subjetivas (afeto e afinidade) e objetivas (saúde, educação, segurança). Adoção unilateral A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 e do ECA, não existe mais a figura da adoção simples, ou seja, aquela que estabelecia duplicidade de vínculo com a família de origem e a do adotante. Passou-se então a existir somente a adoção plena, mas permanecendo os impedimentos para contrair matrimônio. Na adoção unilateral do filho do cônjuge ou do convivente, prevista no artigo 1.626, Parágrafo Único, do Código Civil, atribui-se a condição de filho ao adotado com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, cortando qualquer vínculo com a família original do pai ou da mãe. Contudo, essa adoção somente será possível nos casos em que no registro de nascimento não conste o nome de um dos pais, ou houver consentimento expresso do pai ou da mãe para adoção do filho, ou ainda, quando um deles for destituído do poder familiar. Ausência de consentimento O artigo 1.624, do Código Civil, apresenta quatro hipóteses em que se pode dispensar o consentimento dos pais ou representante legal, como prevê o artigo 1.621, do Código Civil, nos casos em que a criança: 1) foi abandonada por um ou ambos os pais nos primeiros dias de vida, em endereço certo ou em instituição de assistência ao menor, com a intenção de que seja encontrada e acolhida. Notem que a expressão abandonada refere-se nos casos de impossibilidade de identificarem-se os pais biológicos; conduta esta considerada crime de abandono previsto no artigo 243, do Código Penal, punível com reclusão de um a cinco anos; 2) pais desaparecidos: caso os pais sejam conhecidos e identificados no registro de nascimento ou hajam provas suficientes para se conhecer quem são, sem, contudo, saber de seu paradeiro, seja por mudança de domicílio, seja por falecimento; 3) órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano; "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 05 4) perda do poder familiar. Processo de adoção Após a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, toda adoção deverá ser realizada mediante processo judicial não contencioso, de natureza administrativa, em sentença constitutiva de direito, com função autorizativa do Estado, independentemente de ser o adotado adulto, adolescente ou criança. Uma vez concluído o processo de adoção e publicada a sentença constitutiva, será expedido mandado ao oficial do registro civil de nascimentos, para inscrição da sentença, cancelando o registro original, caso haja, lavrando-se novo assento no registro civil. O novo registro deverá conter os nomes do adotado e dos adotantes, como se filho natural fosse, sem qualquer menção à sua situação de adotado. Poderá ainda, o adotante, requerer a mudança do prenome do adotado, para total desvinculação com seu passado biológico. Determina o artigo 50, do ECA que em toda comarca deverá a autoridade judiciária manter um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas em adotar. Neste artigo vemos claramente o interesse público, mediante a intervenção do Estado, consubstanciada na estabilidade familiar, cumulando atividades administrativas e judiciárias. Efeitos específicos da sentença após o trânsito em julgado Como vimos no artigo 1.621, do Código Civil, o termo final para a irreversibilidade da adoção baseado no consentimento das partes dá-se com a publicação da sentença constitutiva. Porém, outros efeitos decorrem, mas somente após o trânsito em julgado da ação, Tais como: 1) inscrição da sentença no registro de nascimento; 2) o adotante passa a constituir uma relação de parentesco, assumindo a posição de pai ou mãe do adotado; 3) relação de parentesco do adotado com os parentes do adotante; 4) relação de parentesco entre os descendentes do adotado e o adotante. Adoção internacional A adoção de criança brasileira por estrangeiro deve ser tratada com muito cuidado, a fim de evitar o tráfico de menor ou se prestar à corrupção, prevendo, inclusive o artigo 239, do ECA, pena de reclusão de quatro a seis anos, mais multa a quem promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado a enviar menor para o exterior, sem as formalidades legais, visando lucro. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 06 Porém, a posição apresentada por alguns autores como Josiane Rose Petry Veronese de que o "instituto da adoção internacional, apesar dos muitos senões que apresenta e devem continuamente ser apresentados, coloca-se como um mecanismo cuja utilidade não podemos levianamente desconsiderar ou mesmo descartar", visto que o estrangeiro, como ressalta Maria Helena Diniz, está mais preparado psicológica e economicamente para assumir uma adoção, não fazendo discriminações atinentes à raça, ao sexo, à idade ou até mesmo à doença ou defeito físico que o menor possa ter, ao passo que o brasileiro é mais seletivo, pois, em regra, procura adotar recém-nascido, branco e sadio, surgindo em nosso país, problemasde rejeição racial. A Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 7º, a Constituição no artigo 227, § 5º e o ECA, no artigo 31, apresentam regras e condições legais para adoção por estrangeiro: 1) impossibilidade de adoção por procuração; 2) estágio de convivência do estrangeiro residente fora do Brasil de, no mínimo, 15 dias para crianças de até 2 anos de idade e de 30 dias, no mínimo, se o adotando tiver mais de 2 anos de idade; 3) comprovação de habilitação do adotante à adoção, de acordo com as leis de seu país de origem; 4) apresentação de estudo psicossocial do adotante, feito por agência especializada e credenciada no seu país de origem, atestando sua sanidade mental idoneidade moral, suas condições econômicas para adotar; 5) juntada aos autos de documentos estrangeiros, devidamente autenticados pela autoridade consular, com observância dos tratados e convenções internacionais; 6) permissão de saída do adotando do território nacional apenas após a consumação da adoção. É importante destacar que a adoção seja ela nacional ou internacional, tem por finalidade dar, principalmente ao menor carente, condições moral, social e afetiva, de ser criado por uma família pela qual realmente é desejado. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br
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