PODER CONSTITUINTE - Resumo completo

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Deise Emanuelle via Passei Direto
Poder Constituinte 
Natureza do Poder Constituinte
Originário 
• Poder de direito (ou poder jurídico) 
• Poder de fato 
• Poder político 
Segundo o Abade de Sieyés e os demais
jusnaturalistas, o poder constituinte teria como
fonte principal os valores que são superiores às
leis escritas, ou seja, o direito natural, e, nesse
sentido, seria um poder de direito. É como se a
Constituição não fosse verdadeiramente formar
direitos, e sim consolidar, em documento
escrito, direitos que já foram formados antes da
própria existência da lei, os direitos advindos do
poder natural, do poder divino, a liberdade, a
igualdade, a ideia da vida etc. 
Os juspositivistas, como Hans Kelsen, dentre
outros, entendiam que o poder constituinte se
legitimava nele próprio e que não havia nenhum
alicerce prévio efetivo, seja em direito natural
ou em direito positivo anterior. Com isso, o
poder constituinte seria um poder de fato. 
Segundo Paulo Bonavides, o poder constituinte,
em sua origem, é poder de direito, mas na sua
aplicação seria um poder de fato, ou seja, seu
nascimento é baseado nos valores de direito
natural, mas na sua aplicação ele é um poder de
fato, é um poder que não se discute, importante
para o Estado e que deve ser cumprido pelos
cidadãos sem questionamentos. 
Conceito De Poder Constituinte 
Com o desenvolvimento da Teoria do Poder
Constituinte ao longo da história do Direito
Constitucional, o poder criador, originário,
defendido por Sieyès, passou a ser analisado sob
outros ângulos. Considerando-se que
Constituição sem mecanismo de reforma é
antidireito, e ainda com o surgimento do
federalismo americano em 1787, que tem como
principal vetor a autonomia dos Estados-
membros com a sua auto-organização por meio
de uma Constituição, a doutrina refletiu sobre
outras necessárias manifestações do poder
constituinte, derivadas do poder inicial. 
Daí por que o poder constituinte pode ser
conceituado, em síntese, como: o poder que
fundamenta a criação de uma nova Constituição,
a reforma desse texto constitucional e, nos
Estados federativos, o poder que legitima a
auto-organização dos Estados-membros por
meio de suas próprias Constituições, bem como
as respectivas reformas dos textos estaduais. 
Como nos Estados Unitários não há divisão
geográfica do poder político, podemos concluir
que o poder constituinte na sua manifestação de
criação das Constituições Estaduais só está
presente nos Estados Federativos. 
Lammêgo Bulos explica que, do ponto de vista
material, sempre existiu e sempre existirá o
poder constituinte para criar, estabelecer e
estruturar a Constituição, entretanto, em uma
análise eminentemente formal, o poder
constituinte é algo novo, cuja formulação
provém de Sieyès, que com originalidade,
conseguiu exprimir a filosofia e o conteúdo
desse poder, dissociando-o dos poderes
constituídos.
Deise Emanuelle via Passei Direto
Titularidade X Exercício 
Analisando o poder constituinte à luz da
Constituição de 1988, encontramos a sua
titularidade e o exercício no art. 1 o , parágrafo
único, 19 por meio do qual podemos afirmar
que o titular do poder não se confunde sempre
com o seu exercente. 
De acordo com o dispositivo constitucional
citado, a titularidade do poder está nas mãos do
povo, mas a exteriorização desse poder pode ser
direta ou indiretamente exercida pelo povo. 
Movidos por seus direitos políticos, o povo
toma decisões políticas diretas quando participa
de plebiscito, de referendo, ajuíza ação popular,
participa de projetos de lei populares, etc. Em
suma, quando o povo toma decisões políticas
sem necessidade de intermediações, sem
representação, diz-se que o exercício do poder
está sendo realizado de forma direta. Por sua
vez, o exercício indireto é realizado pelos
nossos representantes, que recebem o voto para,
em nosso nome, tomar as decisões políticas
fundamentais para o nosso país. Esse dispositivo
constitucional, expressa a base democrática
brasileira com um modelo de democracia
semidireta ou participativa. 
Em sua obra clássica, Qu´est-ce que le Tiers
État?, o abade de Sieyès sustentou que o Poder
Constituinte reside na vontade da Nação, o que
não se confunde com o Povo. Segundo explica
Uadi Lammêgo Bulos, o povo seria o conjunto
de pessoas reunidas e submetidas a um poder, e
a nação seria mais do que o conjunto; seria a
encarnação dos indivíduos como um todo, na
sua generalidade e permanência. Generalidade,
pois o poder não estaria limitado, em seu
exercício, a nenhuma parcela de indivíduos,
posto que a soberania pertence à comunidade
inteira. Permanência, no sentido de se
considerar o interesse permanente das gerações
futuras, que não poderá ficar renegado ao
interesse transitório de um grupo de indivíduos.
Poderes Constituídos 
O poder de tomada de decisões políticas
fundamentais é uno e indivisível, entretanto,
para evitar a concentração de poder, sua
manifestação se dá por meio das funções
legislativa, executiva e judiciária.
Essas manifestações do poder são consagradas
como poderes constituídos porque foram
desenhados pela vontade da Constituição, fruto
do poder constituinte originário. Com isso, os
trabalhos legislativo, executivo e judiciário
estão subordinados ao texto constitucional.
Como exemplos dessa sujeição dos Poderes à
Constituição, poderíamos concluir: se o
legislador elabora leis contrárias à Constituição,
o juiz deverá declará-las inconstitucionais (ex.:
art. 102, I, “a”, da CRFB/88); se o chefe do
Executivo descumpre a Constituição, deverá ser
processado na forma do art. 85 da CRFB/88. 
Espécies De Poder Constituinte 
Com base no conceito acima exposto,
poderíamos dividir o Poder Constituinte em três
manifestações: o poder originário (poder
criador, de 1o grau, genuíno) e suas
manifestações derivadas (de 2o grau, poder
instituído, constituído ou remanescente); o
poder reformador com base no art. 60 da CRFB/
88 (realizando a alteração formal do texto da
Constituição); e o poder decorrente, de acordo
com o art. 11 do ADCT (que permitirá, nos
Estados federativos, a elaboração e reforma das
Constituições Estaduais). 
Deise Emanuelle via Passei Direto
O Poder Constituinte Originário 
O poder constituinte originário é o poder
criador, o poder institucionalizador de uma
Constituição central. Podemos dizer que a sua
última manifestação no Brasil foi realizada no
dia 5 de outubro de 1988, quando da
promulgação da nossa atual Constituição. 
É claro que se desenha um modelo ideal de um
poder constituinte originário sempre pautado na
vontade popular. Mas, aqui no país, nem sempre
isso foi possível, diante da nossa história
conturbada de ditadura e pseudodemocracias.
Então é possível se dizer que o poder
constituinte originário se manifestou no Brasil
por meio de todas as Constituições, de 1824 a
1988.
Por sua vez, em suas manifestações posteriores,
o Poder Constituinte Originário se exterioriza de
maneira derivada, dando ensejo ao Poder
Constituinte Derivado, com as suas espécies,
Reformador e Decorrente. 
O Poder Constituinte Derivado
Reformador 
É o que possibilita a reforma formal da
Constituição. No texto da atual Lei Maior é
exteriorizado por meio das espécies normativas:
emendas revisionais (art. 3 o do ADCT) e
emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88). 
O Poder Constituinte Derivado
Decorrente
É o que permite, nos Estados federativos, a
auto-organização dos Estados-membros na
forma dos arts. 25 da CRFB/88 e 11 do ADCT.
Frise-se que essa manifestação de poder é
peculiar aos Estados federativos diante da
autonomia dos entes que os compõem, não
existindo,em regra geral, nos Estados unitários,
que não possuem Constituições Estaduais. 
Levando-se em consideração que, no Brasil, o
Distrito Federal e os Municípios também fazem
parte da nossa Federação, qual seria o poder que
fundamenta a elaboração de uma Lei Orgânica
do Distrito Federal e de uma Lei Orgânica de
Município brasileiro? 
Apesar da controvérsia na doutrina, podemos
dizer que a Lei Orgânica do Município é uma
manifestação constituída do Poder Legislativo
municipal e não é considerada fruto de poder
constituinte derivado decorrente. Quanto à Lei
Orgânica distrital, o entendimento majoritário
tem sido o de a reconhecer como manifestação
de poder constituinte derivado decorrente, tendo
em vista que retira fundamento jurídico de
validade diretamente da Constituição da
República e que tem força normativa
equivalente a da Constituição Estadual
(servindo, inclusive, como parâmetro de
constitucionalidade estadual). 
Não há que se falar em poder constituinte
decorrente nos territórios, tendo em vista que
são descentralizações políticas administrativas
da União Federal e não possuem autonomia. 
Características Do Poder
Constituinte Originário 
O poder constituinte originário tem como
principais características, as de ser:
• Inicial 
• Ilimitado 
• Incondicionado 
• Permanente 
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É inicial, pois inaugura uma nova ordem
jurídica, rompendo com o ordenamento jurídico
anterior, dando ensejo à importância de se
analisar o que acontecerá com o ordenamento
anterior constitucional e infraconstitucional. É
ilimitado, pois não está de modo algum limitado
pelo direito positivo anterior e, também,
incondicionado, pois não tem que se submeter a
nenhuma forma prefixada para sua
manifestação. Nesse sentido, pode surgir de uma
revolução, de um golpe, de um plebiscito ou de
um referendo. Seria permanente por continuar
existindo mesmo após concluir a sua obra, ou
seja, não se esgotaria com a criação da nova
Constituição. 
Alguns autores ainda acrescentam que é um
poder autônomo, por caber apenas ao seu titular
a escolha do conteúdo a ser consagrado na
Constituição. Nesse contexto, mostra-se
relevante a decisão do Supremo Tribunal
Federal no bojo da ADI nº 815/DF. No seu
julgamento, o tribunal entendeu não existir
hierarquia entre as normas constitucionais
originárias. Isto é, não seria possível que o STF,
na sua tarefa de zelar pela guarda da
Constituição Federal, declarasse que
determinadas normas promulgadas pelo
constituinte originário eram eivadas de
inconstitucionalidade, por terem conteúdo
incompatível com o das demais normas
constitucionais. Deste modo, o controle de
constitucionalidade mostra-se possível, tão
somente, em face do poder constituinte
derivado.
Os adeptos da teoria jusnaturalista afirmam que
este poder seria ilimitado pelo direito positivo já
que não é necessária a observância de qualquer
regra anterior à nova constituinte, entretanto,
existiriam limitações instituídas pelo direito
natural. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
(...) Todas correntes estão de acordo em
reconhecer que ele é ilimitado em face do
Direito positivo (no caso a Constituição vigente
até sua manifestação). A este caráter os
positivistas designam soberano, dentro da
concepção de que, não sendo limitado pelo
Direito positivo, o Poder Constituinte não sofre
qualquer limitação de direito, visto que para
essa escola de Direito somente é Direito quando
positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o
chamam de autônomo, para sublinhar que, não
limitado pelo Direito positivo, o Poder
Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural. 
Nesse mesmo sentido, Jorge Miranda distingue
três categorias de limitações materiais (ou
substanciais) possíveis: transcendentes,
imanentes e heterônomos.
Os limites transcendentes são os que se prendem
aos direitos fundamentais, interligados com a
dignidade da pessoa humana, advindos do
direito natural. Com base nesses limites, é
possível se estabelecer o princípio da vedação
ao retrocesso (“efeito cliquet”), o qual impede
retrocessos na seara de direitos fundamentais já
consolidados. Exemplo: instituir na atual
Constituição a proibição do voto feminino,
presente no constitucionalismo brasileiro desde
1934.
Já os limites imanentes são impostos ao Poder
Constituinte no que tange à estrutura principal
do Estado, à sua soberania e forma. 
Os limites heterônimos estão relacionados com
o direito internacional, ou seja, às relações
internacionais estabelecidas pelo país, bem
como aos princípios, tratados e regras e demais
obrigações que devem ser respeitadas. 
Características Do Poder
Constituinte Derivado 
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O poder constituinte derivado, por sua vez,
possui as seguintes características principais: 
• Subordinado 
• Condicionado 
• Limitado 
É subordinado, pois as suas manifestações
(reformadora e decorrente) encontram
fundamento de validade na Constituição Federal
e devem respeitá-la, sob pena de declaração de
inconstitucionalidade. A exteriorização das
espécies normativas baseadas nesse poder
(emendas e normas constitucionais estaduais)
deve ser realizada, em razão de seu
condicionamento, em harmonia com a
Constituição Federal e as suas limitações se
fazem presentes de acordo com as normas que
devem ser obedecidas para sua elaboração, bem
como ao conteúdo, que não pode desrespeitar o
do texto constitucional principal. 
Poder Reformador 
O Poder Reformador é o responsável pelas
alterações formais que a Constituição poderá
sofrer ao longo de sua existência. Para
substituir, revogar, adicionar ou renumerar
dispositivo no texto constitucional será
necessária a atuação dessa manifestação
derivada de poder. 
O núcleo da rigidez constitucional e, ao mesmo
tempo, do poder de reforma é o art. 60 da
CRFB/88, no qual se prevê a elaboração de
emendas constitucionais para essa finalidade.
De acordo com as limitações enfrentadas, diante
da sua subordinação à Constituição, a alteração
deverá seguir à risca o determinado pelo
dispositivo mencionado, sob pena de que a
norma constitucional derivada venha a ser
declarada inconstitucional. 
Além das emendas constitucionais, o art. 3 o do
ADCT ainda faz menção à outra espécie de
norma reformadora, que diante da limitação
temporal que lhe foi determinada pelo
constituinte originário, não poderá mais
promover mudanças na Constituição. Na
verdade, emendas constitucionais e emendas de
revisão traduzem expressões distintas de um
mesmo fenômeno jurídico: a reforma da
Constituição. 
A seguir, faremos uma análise acerca das duas
espécies normativas e das limitações por elas
enfrentadas em nome da proteção da rigidez
constitucional. 
Emendas Constitucionais e
Limitações 
A emenda constitucional é classicamente a
espécie normativa adotada pelo
constitucionalismo brasileiro para fins de
reforma à Constituição.26 De acordo com o art.
60 da CRFB/88, as emendas devem obedecer a
uma série de regras especiais para a sua
elaboração (art. 60, I, II, III, § 2 o , § 3 o e § 5
o ), incluindo limitações circunstanciais (art. 60,
§ 1 o ), bem como matérias explícitas (art. 60, §
4 o ) e implícitas, sob pena de incidirem em
violação à Constituição e consequente
declaração de inconstitucionalidade. 
De acordo com o art. 60 e com apoio na
doutrina, é possível se observar, portanto, quatro
categorias de limitações principais, a saber: a)
de ordem temporal; b) circunstancial; c) formal;
e d) material (explícitas e implícitas), que serão
a seguir analisadas. 
a) Limitação temporal 
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Por limitação de ordem temporal,devemos
compreender a que se relaciona aos dias, meses
ou anos durantes os quais a Constituição não
poderia ser alterada. Numa análise simples,
podemos observar da leitura do art. 60 da
CRFB/88, que inexiste limitação de ordem
temporal ao poder reformador, o que permitia a
alteração constitucional desde a sua
promulgação.
A única Constituição brasileira que efetivamente
trouxe limitação de ordem temporal ao Poder
Reformador foi a de 1824, que, de acordo com
seu art. 174, impedia o processo de reforma
antes dos 4 (quatro) anos contados da outorga
do texto. 
b) Limitação circunstancial (art. 60, § 1o )
 § 1 o A Constituição não poderá ser
emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado
de sítio. 
As hipóteses de limitação circunstancial, ainda
que em certa medida sejam limitações temporais
(haja vista que enquanto perdurarem impedirão
a emenda do texto constitucional) devem ser
entendidas como determinados eventos que,
quando em curso, impedem que seja promovida
qualquer reforma à Constituição Federal.
Intervenção federal (arts. 34 e 35), estado de
defesa e estado de sítio (arts. 136 a 141)
configuram a proteção constitucional às
situações de crise. Como nessas circunstâncias o
Estado está vivendo um momento de exceção,
protege-se a Constituição de eventuais golpes
que poderiam ser a ela deflagrados com
reformas constitucionais descabidas. 
c) Limitações de ordem formal,
procedimental ou processual (art. 60, I, II, III
e § 2 o , § 3 o e § 5 o )
Dizem respeito ao processo legislativo especial
previsto na Constituição para elaboração das
emendas constitucionais. Podem se dividir
entre: i) iniciativa; ii) votação/promulgação; e
iii) vedação à reedição, na forma que
estudaremos a seguir. 
i) iniciativa
Art. 60. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta: 
I – de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal; 
II – do Presidente da República; 
III – de mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. 
O art. 60, I, II e III, traz o rol de legitimados
ativos que poderão, em conjunto ou
separadamente (iniciativa concorrente),
apresentar uma PEC ao Congresso Nacional,
deflagrando o processo legislativo reformador.
Pode-se dizer que o rol é taxativo, não havendo
sido prevista pelo constituinte originário a
iniciativa popular para o oferecimento da PEC,
em que pese parte da doutrina defender essa
possibilidade. 
Como o art. 32, § 3 o , da CRFB/88 dispõe que
à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art.
27, que faz referência à organização das
Assembleias Legislativas, podemos concluir que
o órgão legislativo do Distrito Federal também
poderá participar do processo de reforma, se
apresentar uma PEC em conjunto com os
demais órgãos legislativos estaduais, na forma
do art. 60, III. 
ii) votação/promulgação
§ 2 o A proposta será discutida e votada
em cada Casa do Congresso Nacional,
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em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três
quintos dos votos dos respectivos
membros. 
§ 3 o A emenda à Constituição será
promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
 Em nome da rigidez constitucional, o
constituinte estabeleceu um processo mais
rigoroso para a votação das PECs no Congresso
Nacional, consagrando a sua aprovação apenas
após dois turnos positivos de votação em cada
Casa do Congresso Nacional e ainda pelo voto
de 3/5 dos respectivos membros. 
Sobre esse ponto, interessante observar decisão
do STF relativa ao período de tempo necessário
entre os dois turnos de votação. Tendo em vista
o silêncio do constituinte acerca dessa questão,
os ministros entenderam não ser possível
determinar qual deve ser o lapso temporal
mínimo a ser observado pelos parlamentares,
ficando a cargo do Legislativo tal
determinação.28 De acordo com o Regimento
Interno do Senado Federal, o interstício entre o
primeiro e o segundo turno será de, no mínimo,
cinco dias úteis (art. 362). 
Normalmente, como ocorre em todo o processo
legislativo, as alterações feitas pela segunda
Casa serão revistas pela primeira, salvo se forem
redacionais: “Não precisa ser reapreciada pela
Câmara dos Deputados expressão suprimida
pelo Senado Federal em texto de projeto que, na
redação remanescente, aprovada de ambas as
Casas do Congresso, não perdeu sentido
normativo”.29 
Também é importante destacar que o STF
entendeu que o processo de reforma das
Constituições estaduais deve seguir o modelo
federal.
Como na forma do art. 64 da CRFB/88, a
Câmara dos Deputados é, via de regra, a casa
iniciadora do processo legislativo, nela deverão
ocorrer normalmente os dois primeiros turnos
de votação, para, então, ser a PEC encaminhada
para mais dois turnos de aprovação no Senado
Federal.
Após a sua votação positiva, na forma do art.
60, § 3 o , as emendas serão promulgadas pelas
duas Mesas do Congresso que trabalharam na
sua elaboração, sendo, portanto, possível se
concluir que não há sanção ou veto do
Presidente da República no processo legislativo
reformador, restando a sua única participação
configurada na faculdade de apresentar uma
PEC (art. 60, II). 
Registramos que a promulgação é o ato do
processo legislativo que certificará a existência
da emenda constitucional, comprovando que a
norma foi validamente elaborada de acordo com
as regras constitucionais vigentes. 
Quanto à expressão “com o respectivo número
de ordem” significa apenas atenção à sequência
obedecida para a numeração das emendas. 
iii) vedação à reedição
§ 5 o A matéria constante de proposta de
emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa. 
Sessão legislativa é o ano integral de trabalho
legislativo, que se inicia em 2 de fevereiro, na
forma do art. 57 da CRFB/88. Durante a sessão
legislativa, temos as sessões ordinárias (02/02 a
17/07 e 1o /08 a 22/12) e as extraordinárias
(convocação durante os períodos de recesso).
Portanto, de acordo com o dispositivo em tela,
se a matéria da PEC for rejeitada (vício no
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processo legislativo) ou se tiver sido
prejudicada (perda de objeto) em sessão
ordinária ou em sessão extraordinária, ela só
poderá ser novamente oferecida a partir do
início da sessão legislativa seguinte. Esta
limitação não se aplica na hipótese de rejeição
do substitutivo.
É possível, entretanto, que a matéria da PEC
rejeitada (ou prejudicada) seja reapresentada no
mesmo ano? Sim, desde que em sessões
legislativas distintas (ex.: PEC rejeitada em
janeiro de 2013 pode ser reapresentada a partir
de 2 de fevereiro do mesmo ano). 
d) Limitações de ordem material (explícitas e
implícitas)
§ 4 o Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado; 
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes; 
IV – os direitos e garantias individuais. 
As limitações materiais expressas do art. 60, § 4
o , recebem o nome na doutrina de cláusulas
pétreas, mas na verdade, não significa que são
dispositivos alheios a qualquer tipo de reforma.
Pelo contrário, as emendas mais protetoras são
muito bem-vindas. Como as cláusulas pétreas
evitam a ruptura com os princípios e estrutura
essenciais da Constituição, o que não se permite
é a alteração que vise restringir ou abolir os
direitos protegidos pelos dispositivos, que serão
a seguir analisados. 
De igual forma, como já se manifestou o STF,
as limitações materiais ao poder de reforma nãoimportam na intangibilidade literal do que foi
consagrado pelo constituinte originário, mas sim
na preservação do núcleo essencial dos
princípios e institutos protegidos pelo art. 60, §
4º, CRFB/88. Assim, o que a Constituição
efetivamente veda é a proposta tendente a
abolir, isto é, a comprometer o núcleo essencial
destas matérias.