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RESUMO PENAL - PARTE GERAL

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DIREITO PENAL I 
PROF. CARLOS EDUARDO A. JAPIASSÚ 
 
 
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL E TERIA DA NORMA PENAL 
 
1.1. Introdução ao Direito Penal 
 
1.1.1. Conceito e denominação 
 
 Direito penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado 
proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça da pena. Fazem parte desse ramo 
do direito também as normas que estabelecem os princípios gerais e as condições ou 
pressupostos de aplicação da pena e das medidas de segurança, que igualmente podem 
ser impostas aos autores de fatos definidos como crime. 
 A sanção característica do direito penal é a pena, que é a principal 
consequência jurídica do crime. 
 A denominação direito penal surge justamente da sanção jurídica desse ramo 
do direito. Como o direito penal moderno contempla, ao lado da pena, igualmente, as 
medidas de segurança (que se destinam ao tratamento dos semi-imputáveis e 
inimputáveis), a denominação usual tem sido considerada inadequada por muitos 
autores. A denominação direito criminal é antiga e prevaleceu até o século XIX (o 
Código Imperial de 1830 chamava-se Código Criminal), como prevalece ainda nos 
Estados que seguem o modelo da common law (Reino Unido e Estados Unidos, entre 
outros). 
 O direito penal é ramo do direito público interno, pois o Estado detém o 
monopólio do direito de punir (jus puniendi), mesmo quando a acusação é promovida 
pelo ofendido (ação penal privada). O direito de punir estatal é o poder-dever que o 
estado tem de aplicar as normas estatais e, no âmbito penal, impor pena como 
consequência jurídica decorrente do fato de que o indivíduo violou regra de convívio 
social, pois praticou um crime. 
Frise-se que a tutela jurídica que o direito penal exerce refere-se sempre a 
interesses da coletividade, mesmo quando se trata de bens individuais, tais como a 
vida, o patrimônio e a honra. 
 
1.1.2. Pena 
 
 O direito se caracateriza pela previsão de comportamento e de sanção. Ou seja, 
o direito pretende regular a vida em sociedade. Para tanto, estabelece comportamentos 
permitidos e proibidos. Ao proibir uma conduta, o Estado o faz pela ameaça de uma 
sanção, o que ocorre em todos os ramos do direito. 
 Como ramo do ordenamento jurídico, o direto penal se distingue precisamente 
pelo meio de coação e tutela com que atua, que é a pena. Assim, a diferença entre o 
direito penal e os demais ramos do direito tem relação direta com a natureza da sanção 
prevista. Enquanto a sanção civil tem natureza de reparação, pois o que se pretende 
com ela é que se retorne ao status quo anterior ao fato que a originou, a sanção 
caracteriza-se pelo castigo. Ou seja, a sanção civil, denominada penalidade, constitui, 
em regra, uma reparação. Por sua vez a sanção penal caracteriza pela retribuição, pois 
a pena não consiste na execução coativa do preceito jurídico violado, mas na perda de 
um bem jurídico imposta ao autor do ilícito, ou seja, num mal infligido ao réu, em 
virtude de seu comportamento antijurídico. Daí o seu caráter retributivo. 
 Assim, pode-se definir pena como sendo a perda de um direito imposta pelo 
Estado em razão do cometimento de uma infração penal. 
 
1.1.3. Função da pena 
 
 A justificação da pena liga-se à função do direito penal, que é instrumento da 
política social do Estado. O Estado, como tutor e mantenedor da ordem jurídica, 
serve-se do direito penal, ou seja, da pena e das medidas de segurança, como meios 
destinados à consecução e à preservação do bem comum (controle social). 
A doutrina tem procurado explicar o fundamento da pena por meio das 
chamadas teorias absolutas, relativas e mistas ou unitárias. Essas teorias gravitam em 
torno de duas idéias fundamentais, a retribuição e a prevenção. 
Segundo as teorias absolutas, a pena é exigência de justiça. Quem pratica um 
mal deve sofrer um mal. A pena se funda na justa retribuição, é um fim em si mesma 
e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de recompensar o mal com o 
mal. 
Por sua vez, as teorias relativas, partindo de uma concepção utilitária da pena, 
justificam-na por seus efeitos preventivos. Significa dizer que a finalidade da pena 
não seria punir todos os crimes, mas previnir todos os crimes. De alguma maneira, o 
que se quer dizer é que a sociedade ideal é aquela em que não ocorrem crimes e não 
aquela em que todos os crimes são punidos e é isso o que o Estado deve perseguir. 
Distingue-se aqui a prevenção geral e a prevenção especial. Prevenção geral é 
a intimidação que se supõe alcançar através da ameaça da pena e de sua efetiva 
imposição, atemorizando os possíveis infratores. A prevenção especial atua sobre o 
autor do crime, para que não volte a delinqüir. A prevenção especial opera por meio 
da emenda do condenado ou de sua intimidação, ou, ainda, da inocuização dos 
incorrigíveis. 
 Tanto a teoria da prevenção geral como a da prevenção especial deixam sem 
explicar os critérios mediante os quais deve o Estado recorrer à pena criminal. Como 
ocorre com as teorias absolutas, aqui também se pressupõe a necessidade da pena. A 
prevenção geral não estabelece os limites da reação punitiva e pode criar um direito 
penal do terror. A prevenção especial também não pode, por si só, constituir 
fundamento para a pena. Há delinquentes que não carecem de ressocialização 
alguma, em relação aos quais é possível fazer um seguro prognóstico de não 
reincidência. 
 Ainda, as teorias mistas ou unitárias combinam as teorias absolutas e as 
relativas. Partem do entendimento segundo o qual a pena é retribuição mas deve, por 
igual, perseguir os fins de prevenção geral e especial. 
As teorias mistas não foram suficientes para responder por completo ao 
problema da finalidade. Por isso, foi desenvolvida a ideia de que a prevenção pode ser 
positiva ou negativa. Uma conteria a ideia de que a previsão ou a aplicação das penas 
teria a função de prevenir delitos (prevenção negativa), e a outra reforçaria a validade 
das normas (prevenção positiva), que significa restabelecer a confiança institucional 
no ordenamento, quebrada com o cometimento do crime. 
 
1.1.4. As ciências penais 
 
 Várias são as disciplinas que se relacionam com o Direito Penal, com o crime e 
com o criminoso. Ao conjunto dessas disciplinas tem-se chamado de ciências penais. 
Aqui se optou por tratar de algumas delas: a dogmática jurídico-penal ou 
ciência do direito penal, que tem por objeto o estudo da norma penal; a criminologia, 
que estuda o crime em sua realidade fenomênica; e a política criminal, atividade do 
Estado no controle da criminalidade. 
 Ciências ou disciplinas auxiliares seriam a medicina legal, a psicologia 
judiciária e a criminalística. 
 
1.1.4.1. Ciência do direito penal ou dogmática jurídico-penal 
 
 A ciência do direito penal, também chamada dogmática jurídico-penal, é a 
disciplina estuda o crime como fato jurídico, para determinar as características do fato 
punível e suas formas especiais de aparecimento. A ciência do Direito Penal não se 
distingue das disciplinas jurídicas que estudam os outros ramos do direito, senão pela 
natureza das normas que lhe constituem o objeto. 
 A dogmática jurídico-penal realiza, em síntese, o estudo normativo ou jurídico 
do crime, para que se possa encontrar maneiras de interpretar as normas penais de 
maneira mais adequada. 
 
1.1.4.2. Política criminal 
 
É a atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para o 
controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que proporciona a Criminologia, 
por meio da análise e crítica do sistema punitivo vigente. Pode-se dizer que política 
criminal não é ciência, mas apenas técnica, aproximando-se das disciplinas políticas, 
que são disciplinas de meios e fins. 
 
1.1.4.3. Criminologia 
 
Entende-se por Criminologia a ciência que estuda o crime como fato social, o 
delinquente e a delinquência, bem como, em geral, osurgimento das normas de 
comportamento social e a conduta que as viola ou delas se desvia e o processo de 
reação social. A Criminologia não se limita ao estudo do crime como realidade 
fenomênica, cabendo-lhe, de forma mais ampla, o estudo da conduta desviante que 
constitui fato social grave. 
 
1.1.4.4. Ciências auxiliares 
 
Denominam-se ciências auxiliares, certas disciplinas que servem à aplicação 
prática do direito penal e à investigação criminal. Tais disciplinas são: a medicina 
legal, a psicologia judiciária e a criminalística. 
 Medicina legal é o conjunto de conhecimentos médicos utilizados na aplicação 
do direito. Não é apenas útil ao direito penal, mas também aos demais ramos do 
direito. Pode ser encontrada, p. ex., na verificação da sanidade mental, para fins de 
declaração de incapacidade para os atos da vida civil e nos exames de acidentes de 
trabalho, para fins de indenização. 
 Por sua vez, psicologia judiciária ou psicologia forense é a psicologia aplicada 
em relação às pessoas que participam do processo penal, sendo especialmente 
utilizada na avaliação da credibilidade do testemunho. 
Por fim, criminalística é o nome que se dá à técnica que resulta da aplicação 
de várias ciências à investigação criminal, na descoberta de crimes e identificação de 
criminosos. 
 
1.2. Princípios limitadores do poder punitivo 
 
Um ordenamento jurídico deve, necessariamente, proteger os indivíduos 
utilizando-se do direito penal, mas deve também protegê-lo do próprio direito penal, 
cuja aplicação punitiva e, por vezes, vingativa, pode ser tão odiosa quanto a própria 
infração que gerou a sua utilização. Assim, fez-se mister que fossem estabelecidos 
limites ao poder punitivo estatal. 
A Constituição Federal, em seu artigo 5
o
, estabelece princípios que limitam o 
poder punitivo estatal de maneira explícita e de maneira implícita. Tais princípios têm 
por objetivo orientar o legislador ordinário para que possa ser adotado um sistema 
penal que resguarde os direitos fundamentais e também dar ao sistema penal um 
caráter menos cruel. 
Aqui, optou-se por tratar de alguns desses princípios, considerados como mais 
relevantes, embora muitos outros possam ser mencionados. 
 
1.2.1. Princípio da intervenção mínima 
 
O principio da intervenção mínima do direito penal estabelece que o direito 
penal que não deve proteger qualquer bem jurídico, mas, somente aquilo que se 
concebe como um bem jurídico penal, ou seja, os valores mais caros à sociedade, sem 
os quais a sociedade não terá condições de permanecer como tal. 
Nesse sentido, o principio da intervenção mínima diferencia um bem jurídico 
penal do bem jurídico em geral. O bem jurídico em geral é todo e qualquer valor 
importante para a sociedade, cuja proteção venha a ser determinada por força de lei, 
ou por força de ato administrativo. Já os bens juridicos penais são os valores 
essenciais, que devem constituir o núcleo central do estado democrático de direito. 
Desse, p. ex., fazem parte a vida, o patrimônio, a identidade corporal e a liberdade 
psíquica ou individual. 
Entende-se, portanto, que somente deve haver intervenção mínima, pois a 
intervenção penal somente deve ocorrer nos casos mais graves, na qual se justifique. 
O principio da intervenção mínima tem duas faces: nega a possibilidade do 
direito penal proteger bens juridicos que não são essenciais e, de outro lado, determina 
que o direito penal proteja os bens juridicos considerados essenciais. 
 
1.2.2. Princípio da fragmentaridade e da subsidiriedade 
 
Intimamente ligado ao principio intervenção mínima, o principio da 
fragmentariedade estabelece que o direito penal tutela apenas algumas das condutas 
em que existe violação de um bem jurídico e não de todas, fazendo da intervenção 
penal fragmentar. 
Por sua vez, deve haver subsidiariedade, pois exige-se que o direito penal 
somente venha a ser utilizado para proteção de bens jurídicos quando os demais ramos 
do direito não tenham se mostrado suficientes para protegê-los de forma eficaz. 
 
1.2.3. Princípio da lesividade 
 
O principio da lesividade, também conhecido como ofensividade, é aquele 
segundo somente pode ser considerada merecedora de tutela penal, conduta que seja 
apta a expor a risco ou a causar dano a bem jurídico. 
Uma norma penal, portanto, deve necessariamente proteger bem juridico de 
lesão ou risco de lesão. Dessa maneira, veda-se o estabelecimento de delitos que 
sejam meras infrações de obrigações ou deveres, o quie significaria uma excessiva 
intervenção estatal, que não pode ser aceita. 
 
1.2.4. Princípio da adequação social 
 
O principio da adequação social nem sempre teve a natureza jurídica 
reconhecida como tal, qual seja, reconhecida como regra geral de interpretação de 
tipos, pois durante muito tempo a doutrina penal imaginou que o principio da 
adequação social era uma clausula de exclusão da tipicidade. 
Hoje, todavia, entende-se que o principio da adequação social fundamenta a 
possibilidade de utilização de determinados valores e costumes sociais, ainda que 
contra a lei, para afastar a aplicação da lei penal. 
O principio da adequação social constitui regra geral de interpretação das 
normas penais incriminadoras e concretiza a idéia de que o tipo penal foi criado como 
forma de viabilizar a vida social e não como forma de mudar a vida social. Se, com 
uma modificação social, determinado comportamento penalmente reprovado passar a 
ser socialmente aceito, não se jsutifica a intervenção penal. 
 
1.2.5. Princípio da humanidade 
 
O princípio da humanidade relaciona-se com a necessidade de proteção à 
dignidade da pessoa humana, que se projeta no direito penal com a ideia de o ser 
humano o seu fim e não o meio de viabilização de algum outro ideal. Em outras 
palavras, não podem as finalidades do Estado serem mais importantes que o ser 
humano. Por isso, as necessidade de combate ao crime não justificam o emprego de 
medidas que gerem excessivo sofrimento ao indivíduo. 
Por conta deste princípio, não se admite imposição de penas infamantes ou 
cruéis, tais como os castigos corporais. Sustenta-se, ainda, que tal princípio interdita a 
adoção da pena de morte. 
 
1.2.6. Princípio da culpabilidade 
 
O principio da culpabilidade decorre da ideia de que cada um responde pelos 
seus atos, pois a responsabilidade penal é estritamente pessoal e subjetiva. 
Entendendo-se culpabilidade como juízo de reprovação que recai sobre o agente autor 
da conduta reprovável, somente deve ser penalmente reprovado aquele que, por sua 
conduta, dado causa a resultado criminoso. 
Ressalte-se, todavia, que não se poderá punir simplesmente porque a ação deu 
causa a um resultado típico. Deve haver um componente subjetivo (dolo ou culpa) que 
reprove a conduta do sujeito. 
O principio da culpabilidade, portanto, afasta a posibilidade penal objetiva 
(sem culpa) e exige que se cause um resultado dolosa ou, ao menos, culposamente. 
 
1.2.7. Princípio da insignificância ou da bagatela 
 
A ideia da insignificância ou da bagatela complementa os princípios acima 
mencioanados, no sentido de que ainda que uma determinada conduta possa 
corretamente ser prevista como criminosa, sem que viole nenhum dos demais, ainda 
assim, pode ser inconveniente a utilização do direito penal. Significa dizer que ainda 
que haja a violação de um bem jurídico penal, que justifique a intervenção penal, deve 
a lesão atingiur alguma magnitude. Não a lesão a um bem patrimonial, deve haver 
algum relevo na lesão para dar causa a umapena criminal. Não deve a simples 
subtração de alguma cosia de valor insignificante ser suficiente para a intervenção 
penal. 
 
1.2.8. Princípio da legalidade 
 
De todos os princípios reconhecidos no direito brasileiro, talvez o mais 
importante seja o da legalidade. Tanto assim que pode-se dizer que a legislação penal 
brasileira é dominada pelo princípio, tantoassim que aparece inscrito na Constituição 
Federal, em seu art. 5.º, XXIX, bem como no art. 1.º de Código Penal: “Não há crime 
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Essa regra 
básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da 
reserva legal, e representa importante conquista. 
O princípio da legalidade pode ser encontrado em todos os sistemas jurídicos 
existentes no mundo  em códigos penais e em constituições  e, também, na 
Declaração Universal dos Direitos do Homem, no 3ª Convenção de Genebra e em 
seus Protocolos Adicionais, além de tratados para proteção de direitos humanos, como 
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Convênio Europeu para a Proteção 
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, a Convenção Americana de 
Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Este 
princípio, que serve para evitar uma punição arbitrária, não decorrente de lei ou 
baseada em uma norma imprecisa ou retroativa, é objeto de posições divergentes no 
direito penal internacional. 
 O princípio da reserva legal foi previsto, de alguma maneira, tanto pelo direito 
romano e pelo direito medieval. Na Antigüidade Clássica, inicialmente, a aplicação da 
lei penal foi caracterizada pela adoção da analogia. Gradativamente, foi sendo 
utilizada a submissão à lei. 
 Já na Idade Média, houve a prevalência do direito consuetudinário ou arbítrio 
judicial. Por essa razão, mesmo nas legislações mais avançadas do período, era 
admitida a analogia, como se pode perceber na Constitutio Criminalis Carolina (a 
Ordenança Criminal de Carlos V, 1532), no Codex juris Bavarici criminalis (1751) e 
na Constitutio Criminalis Thereziana (1768)
1
. 
 
1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 
1995, p. 90. 
 Já no direito inglês, havia um antecedente na própria Magna Charta (1215), 
que, em seu artigo 39, estabeleceu: “Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut 
disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum 
ibimus, nec super mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem 
terre”2. Este princípio continha, como se pode perceber, uma evidente limitação ao 
poder estatal em favor da liberdade individual. Mais que isso, já relacionava essa 
limitação à existência de uma lei anterior, embora fosse, de certo, muito mais uma 
garantia processual do que de direito substantivo
3
. 
 A limitação da autoridade do Estado frente ao indivíduo, após, foi 
desenvolvida por Locke, Montesquieu e Rousseau
4
. Cristalizou-se, de maneira 
definitiva, com o surgimento do opúsculo de Beccaria, o clássico Dos delitos e das 
penas. Este autor, um adepto das idéias rousseanianas, exprimiu que somente a lei 
poderia determinar a pena para a prática de crimes, afastando, por completo, que o 
juiz pudesse formar o direito penal ou que as normas incriminadoras pudessem 
decorrer do costume. 
 O princípio da reserva legal foi cristalizado a partir das declarações (Bill of 
Rights) e das constituições das colônias inglesas na América do Norte, em fins do 
século XVIII. Na declaração de independência chegou-se a afirmar que “o rei havia 
tornado os juízes dependentes exclusivamente de sua vontade”5. A efetiva proibição 
de leis ex post facto surgiu em 1776, com a Declaração de Direitos da Virgínia e com 
a Constituição de Maryland, embora a o Congresso da Filadélfia já houvesse incluído 
o princípio da legalidade entre os direitos fundamentais do homem. Já a Constituição 
americana (1787) estabeleceu a proibição da existência de tais normas, além de vedar 
a decretação de proscrição (bill of attainder), em seu art. 1º, secção 9, obrigação que 
foi imposta aos estados pela secção 10 do mesmo artigo. 
 A partir daí tal noção se difundiu pelo mundo. Na Europa, surgiu com o 
Código Penal austríaco de 1787, de José II, a chamada legislação Josefina. Após, 
célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, na França 
revolucionária, em seu artigo VIII, determinava que ninguém fosse punido senão por 
força de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao crime
6
. Logo a seguir, na 
Constituição francesa de 1793, o legislador constituinte foi ainda mais enérgico e 
determinou que não somente ninguém será punido salvo em virtude de uma lei 
 
2 “Nenhum homem livre será levado ou preso ou retirado ou posto fora da lei ou exilado ou de qualquer 
maneira prejudicado, ou nós não iremos ou enviaremos contra ele, exceto em decorrência de um 
julgamento justo por seus pares ou pela lei da terra” (tradução livre (HOLT, James Clarke. Magna 
Carta. 2 ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 460/461). 
3 Em sentido contrário: “Devemos abandonar a tarefa, mais própria de antiquário que de historiador, 
como diria Marc Bloch, de respingar em textos romanos alguma afinidade  ainda que sonora  com o 
princípio, ou de cismar sobre a passagem do artigo 39 da Magna Charta  que continha, segundo 
opinião dominante, mera garantia processual restrita aos poucos ‘homens livres’ , à procura de um 
antecedente” (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 3 ed., Rio de Janeiro: 
Revan, 1996, p. 65/66). 
4 HUNGRIA, op. cit., p. 34/ 35. 
5 FRAGOSO, op. cit., p. 90. 
6 “Ce principe a été exprimé par les lois révolutionnaires. Cést ainsi que la Déclaration des droits de 
l’homme et du citoyen spécifie, dans le article 8: La loi ne doit établir que des peines évidemment et 
strictement nécessaires: nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée 
antérieurment au délit et légalement appliquée” (BOUZAT, Pierre. Traité theorique et pratique de Droit 
Pénal, Paris: Dalloz, 1951, p. 61). 
anterior ao fato, como qualificou de criminoso o efeito retroativo da lei penal em 
desfavor do réu
7
. 
 Em 1794, o Código Penal prussiano incorporou o princípio, bem como o 
Código Penal da Baviera de 1813, este redigido por Paul Johann Anselm von 
Feuerbach (1775-1833), que, além de ser considerado o fundador do moderno direito 
penal alemão, cunhou a expressão latina que sintetiza a reserva legal: “nullum crimen 
nulla poena sige lege”8. Afirmava também este autor que o princípio da reserva legal, 
além de sua base política, atendia a um fundamento de ordem jurídico-penal. 
Sustentava que a ameaça penal exercia uma coação psicológica que impediria a 
prática de crime. A justificativa da punição decorria do fato de que alguém, embora 
conhecendo a ameaça, não deixasse de praticar conduta proibida. Assim, a 
punibilidade de determinado fato estaria diretamente condicionada à anterioridade de 
sua incriminação e da prévia cominação de pena, no texto de uma lei penal 
previamente publicada. Esta é a teoria da coação psicológica, em que a lei prévia teria, 
pois, efeito inibidor
9
. 
 O princípio se universalizou desde então, sendo encontrado nos mais diversos 
ordenamentos jurídicos ao redor no globo. 
No Brasil, por exemplo, foi definido em todas as Constituições e em todos os 
Códigos Penais. O Código Criminal de 1830, em seu art. 1.º, estabelecia que “não 
haverá crime, ou delito (palavras sinônimas neste código), sem uma lei anterior, que o 
qualifique”. E, no art. 33, que “nenhum crime será punido com penas que não estejam 
estabelecidas para punir o crime no grau máximo, médio ou mínimo, salvo o caso em 
que aos juízes se permitir arbítrio”. 
O Código de 1890, em seu art. 1.º, assim dispunha: “Ninguém poderá ser 
punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas 
que não estejam previamente estabelecidas. A interpretação extensiva, por analogia 
ou paridade, não é admissível para qualificar crimes ou aplicar-lhes penas”. A 
Constituição atual o prevê em seu art. 5.º, XXXIX, e o Código Penal de 1940, com aParte Geral de 1984, o incorpora no art. 1.º. 
 Pode-se mencionar que, ao longo do século XX, houve dois exemplos 
paradigmáticos de admissão da idéia de analogia no direito penal, a saber, a lei alemã 
de 1935 e a lei soviética de 1917. 
 Na primeira hipótese, o legislador nacional-socialista afirmou que seria 
possível castigar segundo a idéia básica de uma lei penal e segundo o sentimento de 
um povo. Dessa maneira, o 3º Reich alemão rejeitou essa conquista obtida a partir do 
Iluminismo, como, aliás, o fez em relação ao Estado liberal como um todo. Esse 
dispositivo, que se adequava às características totalitárias e repressivas do modelo 
hitlerista, foi imediatamente declarado inaplicável pelos aliados já em 1945. Um ano 
após, foi derrogado expressamente e substituído por uma nova versão do princípio da 
legalidade. A Constituição alemã de 1949 adotou o referido princípio, utilizando o 
mesmo sentido que se utilizara a Constituição de Weimar (1919). Na Alemanha, aliás, 
a reserva legal foi reproduzida na Parte Geral do Código Penal de 1975. 
 
7 “Plus énergique est encore la constitution du 24 juin 1793, lorsqu’elle déclare dans son art,. 14: ‘Nul 
ne doit être jugé et puni qu’en vertu d’une loi promulguée antérieurment au delit; la loi qui punirait des 
délits commis avant qu’elle existât serait une tyrannie; l’effet retroactif donné à cette loi, un crime” 
(BOUZAT, op. cit. , p. 61). 
8 Ressalte-se que: “Ao contrário do se difunde freqüentemente, das obras de Feuerbach não consta a 
fórmula ampla ‘nullum crimen nulla poena sine lege’; nelas se encontra, sim, uma articulação das 
fórmulas ‘nulla poena sine lege’, ‘nullum crimen sine poena legali’ e ‘nulla poena (legalis) sine 
crimine’” (BATISTA, op. cit., p. 66). 
9 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal: parte general. 5 ed., Madri: Akal, 1998, p. 55. 
 Já na extinta União Soviética revolucionária, o princípio foi abolido em 1917, 
no esteio da incessante oposição que aquele Estado fazia ao modelo liberal e às 
conquistas desse modelo houveram atingido. Frise-se que essa noção foi utilizada 
durante o período de maior repressão, o de Stálin. A legalidade foi, no entanto, 
restabelecida em 1958 e reproduzida em todos os Estados socialistas de então
10
. 
 O princípio da reserva legal encontra, hodiernamente, quatro fundamentos para 
a sua existência: o liberalismo político; a democracia e a divisão de poderes; a 
prevenção geral e o princípio da culpabilidade. 
 O princípio é conseqüência direta da formação do próprio Estado 
contemporâneo, dada a exigência de vinculação entre os poderes executivo e 
judiciário e as leis em abstrato formuladas. Em que pesem as mudanças 
contemporâneas no Estado, muito da justificativa da legalidade ainda remonta a esse 
fundamento. Assim, se pode entender que o fim do princípio da legalidade é a idéia de 
proteção da confiança e da previsibilidade do direito penal, assim como que se evitem 
decisões decorrentes da emoção. Ademais, a vinculação do poder punitivo estatal a 
uma lei abstrata, pretende, por si só, proteger a liberdade individual do arbítrio estatal, 
o que sintetizam as finalidades da proibição da analogia e da indeterminação da norma 
penal. 
 Um outro fundamento é o da tripartição de poderes, já que nessa estrutura, que 
se expressa por meio da reserva legal, o juiz não deve criar o direito penal  atributo 
do parlamento , mas, sim, aplicá-lo, e o Poder Executivo não terá ingerência quanto 
à punição, o que impedirá qualquer abuso nesse sentido. 
 Por fim, a idéia de que o princípio da culpabilidade é vulnerado se não houver 
reserva legal, pois não se deve falar em agente culpável se o indivíduo sabia ou tivera 
a possibilidade de verificar que o seu comportamento era passível de reprovação 
penal. Essa verificação tem, pois, que ser feita antes da prática delitiva e, assim, a 
reprovação tem, necessariamente, que ser anterior. 
 Deve-se ainda reiterar que no direito penal, onde o fundamental em jogo é a 
imunidade do cidadão frente a proibições e a castigos arbitrários, os seus conteúdos 
materiais se concretizam na taxatividade dos delitos. Em outros setores do 
ordenamento, os direitos fundamentais objeto de tutela são diversos, mas também 
eles, quando garantidos constitucionalmente, se tornam vínculos de validade para a 
legalidade ordinária, ou legalidade estrita. Em todos os casos, pode-se dizer que a 
mera legalidade coincide com a legitimação formal, enquanto a estrita legalidade, ao 
subordinar todos os atos, inclusive a lei, aos conteúdos dos direitos fundamentais, 
coincide com a legitimidade material. Significa dizer que a legalidade é essencial para 
o próprio Estado democrático de direito e, por isso, dogma que não deve ser afastado 
sob qualquer hipótese
11
. 
 
 
1.2.8.1. Consequências do princípio da legalidade 
 
Tradicionalmente, são mencionadas quatro consequências do princípio da 
reserva legal 
 
a) as proibições da analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege strticta) - exclui-se 
a possibilidade de aplicação analógica das normas que definem crimes e estabelecem 
 
10 Ibidem. 
11 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. 5 ed., Madri: Trotta, 2001, p. 857. 
sanções ou medidas de segurança, para abranger casos por elas não expressamente 
contemplados. 
 
b) do direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, 
nulla poena sine lege scripta) - não é possível admitir a criação de crimes e penas ou a 
sua majoração pelo costume, pois só a lei pode ser fonte de normas incriminadoras; 
 
c) da retroatividade da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) – tal 
proibição se refere a todas as características do fato, no conjunto de todas as normas 
jurídicas que o qualificam e estabelecem consequências para o mesmo. Assim sendo, 
uma alteração mais gravosa de dispositivos da lei penal não pode gerar à aplicação 
com efeito retroativo. Ressalte-se, todavia, que a proibição da retroatividade somente 
se refere à lei e não às alterações da jurisprudência dos tribunais. 
 
d) da existência de incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena 
sine lege certa) - a só existência de lei prévia não basta, pois esta lei deve reunir 
certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve delimitar qual 
é a conduta compreendida e qual é a não compreendida. A incriminação vaga e 
indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa 
conduta, pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível fica ao 
arbítrio do julgador. 
 
1.3. Aplicação da lei penal no tempo 
 
A vigência da lei penal não representa exceção às normas que regulam a 
vigência e obrigatoriedade das leis em geral, prevista pela lei de introdução ao Código 
Civil. Esta, em seu art. 1.º, estabelece que a lei começa a vigorar em todo o país 
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. 
Se nesse prazo (vacatio legis) ocorrer nova publicação do texto, destinada à correção, 
o prazo começa novamente a correr a partir da nova publicação. As correções da lei 
já em vigor consideram-se lei nova. 
 Permanece em vigor a lei até que outra posterior a modifique ou revogue, a 
menos que se trate de lei temporária. Esta é a lei que em seu próprio texto estabelece 
seu limite de validez. Há nesse caso uma autorrevogação. É também o que sucede 
com leis destinadas à vigência durante o curso de determinados acontecimentos 
transitórios, cessando com os mesmos sua razão de ser. São as leis excepcionais. A 
revogação da lei anterior pode ser total (abrrogação) ou parcial (derrogação); expressa 
ou tácita. É expressa quando a revogação é declarada pela lei posterior; é tácita, 
quando a lei nova é incompatível com a lei anteriorou quando regula inteiramente a 
matéria de que esta tratava. 
 O princípio básico que domina a sucessão de leis e sua aplicação é o tempus 
regit actum: os fatos são regulados pela lei do tempo em que se verificam e, em regra, 
a lei não retroage. 
No Direito Penal, como mencionado acima, a irretroatividade de norma 
incriminadora é consequência do princípio da legalidade, que é garantia 
constitucional. Por isso, a regra da irretroatividade somente se aplica à lei que agrava 
a situação do réu. Se beneficiar, de alguma maneira, o acusado, a lei pode vir a 
retroagir, como será discutido adiante. 
 
1.3.1. Irretroatividade das leis penais e a retroatividade da lei penal mais 
benigna. 
 
 A irretroatividade da lei penal foi proclamada, como mencionado, pelo 
princípio nullum crimen nulla poena sine lege. 
A retroatividade da lei mais benigna, no entanto, foi desenvolvida mais adiante 
e decorre do interesse do Estado. Se o Estado vem formular leis mais benignas, no 
que se refere a crimes e gravidade de penas, significa que as novas leis correspondem 
novas exigências da Justiça e da vida social. Com isso, o que era certo na lei anterior, 
deixou de ser e merece emenda.. 
 O CP, em seu art. 2.º e seu parágrafo único, considera que a lei nova mais 
favorável se aplica aos casos em que deixa de considerar o fato como delituoso 
(abolitio criminis), bem como aos que de qualquer outra forma favorecer o agente. 
Estabelecer lei mais favorável (lex mitior), todavia, somente pode ser no caso 
concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando hipoteticamente 
uma e outra das leis, escolhendo então a que proporciona situação mais favorável ao 
réu. Uma lei posterior que, mantendo a incriminação do fato, aumente o máximo da 
pena cominada, e diminua o mínimo, será mais favorável, se for o caso de aplicar a 
pena mínima à hipótese em julgamento, e será mais severa no caso de se impor a pena 
máxima. 
 Em nenhum caso será possível tomar de uma e outra lei as disposições que 
mais beneficiem o réu, aplicando ambas parcialmente. A chamada conjugação de leis, 
embora defendida por alguns, não tem sido admitida no Brasil. 
 
1.3.2. Conflitos da lei penal no tempo 
 
 Configura-se um conflito de leis penais no tempo toda vez que, entre o 
comentimento do crime e o momento em que cessem os seus efeitos penais, tiver 
havido modificação da lei e, portanto, sucessão de leis penais. 
 As hipóteses de sucessão de leis penais são as seguintes: 
 
a) Novatio legis incriminadora - a lei posterior incrimina fato que era 
antecedentemente lícito; 
b) Abolitio criminis - a lei posterior deixa de considerar ilícito penal fato incriminado 
pela lei anterior; 
c) Novatio legis in mellius - a lei posterior, sem suprimir a incriminação do fato, 
beneficia o agente, quer cominando pena menos rigorosa, quer de qualquer outro 
modo tornando menos grave a situação do réu; 
d) Novatio legis in pejus - a lei posterior, mantendo a incriminação do fato, torna mais 
grave a situação do réu. 
 
 Ressalte-se que aqui se discute lei penal em sentido próprio, compreendendo 
os tipos de delito descritos nas normas incriminadoras, como também as normas 
contidas na Parte Geral, pertencentes ao direito penal material. Excluem-se as 
disposições relativas às medidas de segurança, bem como as normas de caráter 
processual existentes no CP. 
O conflito de leis penais que se sucedem resolve-se sempre pela aplicação de 
um princípio básico, que é o da retroatividade ou ultratividade da lei mais benigna 
(extra-atividade da lex mitior). A lei mais severa em nenhum caso retroage. A lex 
gravior, igualmente, em caso algum tem ultratividade. 
 
1.3.3. Leis excepcionais e leis temporárias 
 
Estabelece o CP a ultra-atividade da lei excepcional ou temporária, no art. 3.º. 
São leis temporárias aquelas que vigoram durante certo tempo, por elas próprias 
fixado. São leis excepcionais as que visam atender a situações anormais da vida 
social (epidemia, guerra, revolução etc.). A ultra-atividade de tais leis é justificada 
com o fato de que seria fácil sua violação, sem conseqüências penais, se não fossem 
ultra-ativas. 
 
 
1.3.4. Norma penal em branco 
 
Lei ou norma penal em branco seria aquela na qual o preceito é incompleto, e 
que, na expressão de Binding, são “como corpos errantes à procura de alma”. Nesse 
caso, o tipo deve ser completado por outra disposição legal, já existente ou futura. Na 
normal penal em branco não falta o preceito, ele é apenas formulado de maneira 
genérica, sendo completado pela disposição integradora. A razão de ser de tais 
normas encontra-se na necessidade que a ordem jurídica reconhece, de fornecer a 
tutela penal a determinadas categorias de prescrições administrativas, a serem 
emanadas em relação a contingências futuras, gerais ou particulares. 
 A discussão particular acerca da sucessão de leis penais em caso de norma 
penal em branco surge no caso de haver modificação do complemento. Nesse 
particular, duas teorias são defendidas. A primeira, mais tradicional, argumenta 
apenas que a modificação do complemento não gera mudança da lei e, por isso, não se 
deve falar em conflito de leis no tempo. A segunda divide em dois tipo de norma 
penal em branco. No primeiro, o complemento serviria apenas para permitir que a 
norma venha a viger e, nesse caso, não haveria moficação da lei. Haveria, todavia, 
uma outra categoria, no qual o complemento seria a essência da proibição e, por esse 
motivo, em se modificando, haveria mudança da lei. 
 
1.3.5. Tempo do crime 
 
Para que se possa determinar se houve ou não conflito de leis no tempo, 
afigura-se fundamental determinar o momento em que o crime é cometido. Antes, 
porém, deve-se assinalar que cometer um crime significa praticar qualquer ato de 
execução ou de participação na ação delituosa. É ato de execução aquele que inicia a 
violação da norma, com o ataque ao bem jurídico tutelado. Cometer um crime não 
significa consumá-lo. Para determinação do tempo crime, diferentes critérios podem 
ser adotados. Pode ser considerado o momento em que se desenvolve a ação (teoria da 
ação), o momento em que sobrevém o resultado ou que o consuma (teoria do 
resultado), ou ambos (teoria da ubiquidade). No Brasil, foi adotada a primerias dessa 
teroias, por meio do art. 4.º, CP. 
 
1.3.6. Crimes permanentes e continuados 
 
Não há regras especiais para atender à hipótese de ações que configurem 
crimes permanentes e continuados, havendo sucessão de leis penais. No crime 
permanente, a ação se protrai, com a permanência do resultado antijurídico (ex.: 
seqüestro, art. 148, CP). Neste caso aplica-se a lei nova, pois sob seu império 
continuou sendo praticada a ação. A solução é a mesma para o crime continuado (art. 
71, CP), e para o crime habitual. Em nenhum caso, porém, serão considerados os atos 
praticados na vigência da lei anterior. 
 
1.4. Aplicação da lei penal no espaço 
 
1.4.1. Princípios: territorialidade, personalidade ativa e passiva, de defesa ou 
de proteção, da bandeira ou da representação e da universalidade ou da 
justiça universal. 
 
Quatro princípios ou critérios foram formulados pela doutrina: 
 
a) Princípio da territorialidade - a lei penal aplica-se no território onde se exerce a 
soberania do Estado, independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima ou 
do titular do bem jurídico atingido. O princípio da territorialidade é o preponderante 
na lei brasileira (art. 5.º do CP). 
b) Princípio da personalidade ou da nacionalidade - a lei penal nacional pode ser 
aplicada ao cidadão onde quer que se encontre, devendo ser considerada apenas a 
nacionalidade do agente. 
c) Princípio da defesa ou real ou de proteção - a lei penal deve ser aplicada de acordo 
com a nacionalidade do bem jurídico atingido pela ação delituosa, onde quer que seja 
ela praticada e seja qual for a nacionalidadedo agente. 
d) Princípio da justiça universal - a lei penal aplica-se a todo e qualquer fato punível, 
seja qual for na nacionalidade do agente ou do bem jurídico lesado ou posto em perigo 
e qualquer que tenha sido o lugar onde tenha sido o fato praticado. 
e) Princípio da representação ou da bandeira – a lei penal do Estado ao qual pertença a 
aeronave ou a embarcação deve ser aplicada a todo e qualquer fato praticado no seu 
interior. 
Consagra a lei brasileira, como regra básica, o princípio da territorialidade em 
seu art. 5.º do CP. Não existe, todavia, um conceito jurídico-penal de território e tal 
conceito decorre do direito público e do direito internacional. Não se trata de conceito 
geográfico, mas de conceito jurídico: território é todo espaço onde se exerce a 
soberania do Estado. Compreende, em primeiro lugar, o espaço territorial delimitado 
pelas fronteiras do país, sem solução de continuidade, inclusive rios, lagos e mares 
interiores, bem como as ilhas e outros porções de terra separadas do solo principal. 
 Integram, ainda, o território, o mar territorial, o espaço aéreo e a porção, 
atribuída pelo direito internacional a cada Estado, de rios e lagos fronteiriços. Por 
uma ficção jurídica, são também considerados territórios os navios e aeronaves 
comerciais em águas nacionais ou em alto-mar, bem como os navios e aeronaves do 
Estado, onde quer que se encontrem. 
 Os limites do mar territorial estão estabelecidos pela Lei n.º 8.617/93 em 12 
milhas marítimas, medidas a partir da linha do baixamar do litoral continental e 
insular brasileiro, adotada como referência nas cartas náuticas brasileiras (art. 1.º). A 
soberania de nosso país se estende ao leito e ao subsolo do mar territorial (art. 2.º, L. 
8.617/93). Esta mesma lei, estabelece a zona contígua, delimitada em até 24 milhas 
marítimas (onde podem ser adotadas medidas de prevenção de infrações à lei e de 
repressão daquelas ocorridas no território ou no mar territorial), e a zona econômica 
exclusiva, delimitada em até 200 milhas (para efeitos exploração de recursos 
naturais), ambas contadas a partir da linha do baixamar. 
 Quanto aos rios, há os nacionais, ou seja, os que se situam inteiramente no 
território nacional, e os internacionais os que atravessam mais de um Estado e podem 
ser simultâneos (fronteiriços) ou sucessivos. Com relação a estes últimos, compõem o 
território nacional, no trecho que atravessa o território do Estado. O território, em 
relação aos rios internacionais simultâneos e lagos fronteiriços, é geralmente 
estabelecido por tratados e convenções internacionais, entre as partes interessadas. Se 
o rio pertence a ambos os países, o limite é fixado em regra pela eqüidistância das 
margens ou pela linha de maior profundidade (Talweg). Nos lagos, o critério é 
geralmente o de limitação pela linha que liga ao centro os pontos extremos do 
território. Nas pontes internacionais, o limite do território vai até o meio ainda que 
não corresponda ao Talweg do rio, salvo convenção em contrário. 
 O território nacional compreende também o espaço aéreo que cobre o território 
do Estado e águas territoriais, sem limites. 
No que concerne aos navios, a regra a observar é no sentido de que os navios 
públicos, ou seja, os navios do Estado (belonaves e navios empregados em serviços 
públicos, como o de polícia, alfândega etc.) constituem território do Estado a que 
pertencem onde quer que estejam, mesmo em águas territoriais estrangeiras. São 
também navios dessa categoria os que são postos exclusivamente a serviço de 
soberanos ou chefes de Estado ou de representantes diplomáticos. Os crimes 
cometidos a bordo de tais barcos são sempre punidos pelo Estado a que pertencem. 
Quanto aos navios privados, estão sujeitos à soberania do Estado a que 
pertencem, se estiverem em águas nacionais ou em alto-mar. Em águas territoriais ou 
em porto estrangeiro, submetem-se, em princípio, à jurisdição do país estrangeiro. 
As mesmas regras fixadas para os navios aplicam-se às aeronaves, que podem 
ser públicas ou privadas, atendendo-se, porém, à diversa situação dos crimes 
praticados a bordo de aeronaves estrangeiras privadas em solo brasileiro. 
 O CP acolheu tais regras no art. 5.º, §§ 1.º e 2.º. 
 
1.4.2. Lugar do crime 
 
No que se refere ao lugar do crime, as considerações que foram desenvolvidas 
quanto ao tempo do crime também são aqui válidas. A ressalva é que o CP, em seu 
art. 6º. determinou que seja adotada a teoria da ubiqüidade, que considera como lugar 
do crime tanto aquele em que se pratica a ação como aquele em que se verifica o 
resultado ou aquele em que o bem jurídico é atingido. Será, assim, punível pela 
nossa lei o crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional ou o que nele, 
embora parcialmente, produziu seu resultado. Ademais, o crime não se fraciona por 
ultrapassar as fronteiras e será punido em sua inteireza mesmo que só parcialmente 
executado em território nacional. 
 
1.4.3. Hipóteses de extraterritorialidade 
 
Embora tenha fixando como regra o princípio da territorialidade, o CP também 
determina a aplicação da lei penal brasileira a certos fatos praticados no estrangeiro 
(art. 7.º, CP). 
 A extraterritorialidade da lei brasileira dá-se, porém, segundo um duplo 
critério: em certos casos, incondicionadamente; em outros, mediante a verificação de 
determinadas condições. 
 
1.4.3.1. Extraterritorialidade incondicionada 
 
 Tendo em vista a alta relevância dos interesses atingidos, é aplicável 
incondicionadamente a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro nos 
seguintes casos (art. 7.º, I ): 
 
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República - acolhe-se aqui o princípio 
da defesa. Dada a preeminência da função que exerce o Presidente da República, ele, 
no estrangeiro, representa a nação. Sua vida e liberdade são objeto de especial tutela; 
 
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de 
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia 
ou fundação instituída pelo Poder Público - crimes contra o patrimônio da União, do 
Distrito Federal, de Estado, de Território (hoje inexistente) ou Município, são os 
crimes de furto, roubo ou extorsão, apropriação indébita, estelionato etc. quando o 
objeto material da ação for constituído de bens públicos. A fé pública da União ou 
dos Estados atinge-se por meio dos crimes de moeda falsa ou de falsidade de títulos 
ou outros papéis públicos. As fundações instituídas pelo Poder Público equiparam-se 
às empresas públicas. Entende-se por autarquia o serviço autônomo, criado por lei, 
com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades 
típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, 
gestão administrativa e financeira descentralizadas. Empresa pública é a entidade 
dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital 
exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o 
governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência 
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. 
Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito 
privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de 
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União 
ou a entidade da administração indireta; 
 
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço - são os crimes que o 
CP prevê no Título XI, Capítulo I, da Parte Especial. Serão, por exemplo, os casos de 
peculato, corrupção ou prevaricação, praticados por funcionários públicos, a serviço 
no exterior; 
 
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil – este crime 
significamatar, com fim de exterminar membro de grupo nacional, racial, étnico ou 
religioso e foi definido pelo Lei n.º 2.889/ 1956. A extraterritorialidade se justifica 
pela gravidade da infração. 
 
 Para a extraterritorialidade da lei brasileira nestes casos não se exige qualquer 
condição. Tais fatos são puníveis no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade do 
agente; sejam, ou não, puníveis também no estrangeiro, e quer o agente se ache, ou 
não, no território nacional. É igualmente irrelevante o fato de ter sido o agente 
absolvido ou condenado no estrangeiro (art. 7.º, § 1.º, CP), ou que no estrangeiro 
esteja o crime prescrito ou não seja punível. 
 
1.4.3.2. Extraterritorialidade condicionada 
 
Há outros casos previstos pelo CP para a extraterritorialidade da lei brasileira, 
para os quais a aplicação da lei subordina-se a determinadas condições ou 
pressupostos indispensáveis. Os casos em que se aplica a extraterritorialidade 
condicionada da lei brasileira são os seguintes: 
 
a) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (art. 7.º, II, a, 
CP) - são os crimes que têm sido objeto de convenções e tratados internacionais, que 
ultrapassam as fronteiras de um só país e afetam a comunidade internacional de 
nações, tais como a pirataria e o tráfico de mulheres. Aqui, aplica-se o princípio da 
universalidade; 
 
b) crimes praticados por brasileiros no estrangeiro (art. 7.º, II, b, CP) - é acolhido 
limitadamente o princípio da personalidade e é consequência da norma constitucional 
que impede a extradição de nacionais (art. 5.º, LI, CF), pois como o Brasil não entrega 
o brasileiro que outro Estado reclama, vê-se obrigado a puni-lo no país por crime 
praticado no estrangeiro. Tanto faz que seja o agente brasileiro nato ou naturalizado, 
desde que a naturalização haja ocorrido antes da prática do crime; 
 
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de 
propriedade privada, quando em território estrangeiro, e aí não tenham sido julgados 
(art. 7.º, II, c, CP) – é caso de aplicação do princípio da bandeira e da representação e 
pretende complementar o art. 5º. e, dessa maneira, suprir eventual lacuna dele 
decorrente; 
 
d) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7.º, § 3.º, CP) 
– aplica o princípio da personalidade passiva, já que Estado tem o dever de proteger 
seus cidadãos. 
 
 Nos casos de extraterritorialidade, não basta a enumeração das hipóteses. A 
legislação penal brasileira também estabelece quais são seus pressupostos ou 
condições que nosso código prevê para a extraterritorialidade de nossa lei, conforme 
art. 7.º, §§ 1.º e 3º., CP. São vários e devem ocorrer simultaneamente: 
 
a) Entrar o agente no território nacional - é irrelevante a causa da entrada do agente: 
pode dar-se voluntariamente, ou não; por erro, fraude ou violência; para permanência 
definitiva ou transitória. Mesmo que a entrada se dê com a concorrência de violência 
ou de fraude para trazer o criminoso, estará satisfeita essa condição de aplicação da lei 
penal brasileira. 
b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado – como a lei brasileira só 
autoriza a extradição se o fato for crime em ambos os países, deve necessariamente 
ser crime no país em que foi praticado. Além disso, a lei penal brasileira é aplicável 
quando se trata de fato praticado em lugar não sujeito a soberania de Estado algum, 
como no altomar ou certas regiões polares, pois esta condição só pode verificar-se 
quando se trata de fato praticado em lugar sujeito a alguma lei penal. Se isso não 
ocorrer, basta a incriminação da lei penal brasileira. 
c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição 
– extradição é instrumento de cooperação penal internacional, pelo qual um Estado 
entrega a outro pessoa acusada ou condenada, para que seja julgada ou lá venha a 
cumprir pena. O princípio fundamental da extradição é o aut dedere aut iudicare e, 
por isso, caso não entregue o indivíduo, o Estado terá a obrigação de julgar e daí a 
extraterritorialidade. 
d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro, ou não ter aí cumprido pena – trata-
se de condição que demonstra a subsidiariedade da justiça brasileira, que se exerce em 
substituição à justiça estrangeira. Não é possível aplicar a lei brasileira se o agente já 
foi julgado e absolvido no estrangeiro (mesmo que tal absolvição seja errônea ou 
injusta), pois o indivíduo não pode ter aqui tratamento mais severo do que no local em 
que delinquiu. 
e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar 
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável – justifica idêntica ao anterior. 
 
 No caso de crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, 
além de estar sujeita às condições gerais de extraterritorialidade acima mencionadas, a 
aplicação da lei brasileira neste caso só poderá ser feita: 1- Se o país a que pertence o 
estrangeiro não pediu sua extradição, ou se tal extradição foi negada pelo Brasil; 2- 
Se houve requisição do Ministro da Justiça (pressuposto processual aqui necessário 
para instauração do processo) (art. 7.º, § 3.º, CP). 
 
1.5. Limites à aplicação da lei penal em relação às pessoas: imunidade 
diplomática e imunidade parlamentar 
 
A lei penal brasileira aplica-se, em princípio, a todos os crimes praticados no 
território nacional, quer tenham sido praticado por brasileiros ou estrangeiros. Se é 
certo que esta regra básica sofre exceções em relação a crimes praticados no 
estrangeiro (art.7.º, CP), também existem exceções quanto à aplicação da lei penal a 
certas pessoas, na prática de fatos delituosos no território nacional. Essas exceções, 
que decorrem do direito internacional e do direito público interno, são as chamadas 
imunidades diplomática e parlamentar. 
 Frise-se, desde já, que tais imunidades não se aplicam ao Chefe de Estado. No 
Brasil, conferem-se apenas prerrogativa de função ao Presidente da República e aos 
Ministros de Estado, as quais não se referem às pessoas, mas à dignidade do cargo e à 
conveniência da função que exercem. Por isso, tais prerrogativas são puramente de 
ordem processual e significam que o Presidente da República só poderá ser 
processado depois que a Câmara dos Deputados, pela maioria absoluta de seus 
membros, declarar procedente a acusação. Se se tratar de crime comum, o julgamento 
será feito pelo Supremo Tribunal Federal; se se tratar de crime de responsabilidade, 
pelo Senado Federal (art. 86, CF). Prerrogativas semelhantes possuem os Ministros 
de Estado e juízes do Supremo Tribunal Federal (arts. 52, I e II, CF; 102, I, b e c, CF; 
e Lei n.º 1079, de 10 de abril de 1970). 
 
1.5.1. Imunidades diplomáticas 
 
A concessão de privilégios a representantes diplomáticos, relativamente aos 
atos ilícitos por eles praticados, é antiga praxe no direito internacional, fundando-se 
no respeito e na consideração ao Estado que representam e na necessidade de cercar a 
atividade de garantias para o seu perfeito desempenho. Tais privilégios baseiam-se 
sempre no regime de reciprocidade e tal imunidade não se refere apenas aos fatos 
relacionados com o exercício da atividade diplomática, mas a todo e qualquer crime. 
 A imunidade diplomática decorre da Convenção de Viena sobre relações 
diplomáticas (1961), promulgada pelo Decreto n.º 56.435/1965. Os locais da missão 
diplomática estrangeira são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não poderão 
neles penetrar sem consentimento do chefe da missão (art. 22). Entende-se por 
“locais de missão”, os edifícios, ou parte dos edifícios e terrenos anexos, seja quem 
for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da missão, inclusive a residência 
do chefe da missão (art. 1.º, i). Chefe de missão é a pessoa encarregada pelo Estado 
acreditante de agir nessa qualidade(embaixadores ou núncios; enviados, ministros ou 
internúncios; encarregados de negócios). 
 O chefe da missão é considerado como tendo assumido suas funções no 
momento em que entrega suas credenciais ou comunica a sua chegada e apresenta as 
cópias figuradas de suas credenciais ao Ministério das Relações Exteriores (art. 13). 
 Os locais da missão, seu mobiliário e demais bens nela situados, assim como 
os meios de transporte da missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, 
embargo ou medida de execução (art. 22, 3), sendo invioláveis os arquivos e 
documentos da missão, em qualquer momento, onde quer que se encontrem (art. 24). 
 A pessoa do agente diplomático é inviolável e não pode ser objeto de 
nenhuma forma de detenção ou prisão (art.29). Agentes diplomáticos são o chefe da 
missão e os membros do pessoal diplomático da missão, ou seja, os membros do 
pessoal da missão que tiverem a qualidade de diplomata (art. 1
o
., d e e). 
 Os agentes diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição penal e não são 
obrigados a prestar depoimento como testemunha (art. 31), embora, se o desejarem, 
possam fazê-lo. 
 As imunidades abrangem os membros da família dos agentes diplomáticos 
que com eles convivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditante (art. 37, 
1). Estendem-se também aos membros do pessoal administrativo e técnico da missão 
(assim como aos membros de suas famílias que com eles convivam), desde que não 
sejam nacionais do Estado acreditante nem nele tenham residência permanente 
(art.37, 2). 
 O direito às imunidades surge a partir do momento em que seu titular entre no 
território do Estado acreditante para assumir seu posto ou, no caso de já se encontrar 
no referido território, desde que sua nomeação tenha sido notificada ao Ministério das 
Relações Exteriores (art. 39, 1). Quando terminarem as funções de uma pessoa que 
goze de privilégios e imunidades, esses privilégios e imunidades cessarão 
normalmente quando esta pessoa deixar o país ou quando transcorrido um prazo 
razoável que lhe tenha sido concedido para tal fim (art. 39, 2). Em caso de 
falecimento de um membro da missão, os membros de sua família continuarão no 
gozo das imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes 
permita deixar o Estado acreditante (art. 39, 3). 
 Os membros do pessoal de serviço que não sejam nacionais do Estado 
acreditante, nem nele tenham residência permanente, gozam de imunidade quanto aos 
atos praticados no exercício de suas funções (art. 37, 3). Como se percebe, procura-
se preservar, a todo custo, os interesses do Estado acreditante. 
 Os funcionários da ONU, quando em missão no território nacional, gozam, 
igualmente, de imunidades (art. 105, Carta da ONU). A imunidade cobre também o 
chefe de Estado estrangeiro em visita ao país, bem como os membros de sua comitiva. 
 Não mais se acolhe a velha ficção da extraterritorialidade da sede diplomática, 
que é, para todos os efeitos, território nacional. Os crimes que aí forem praticados, 
por pessoas que não gozam de imunidade, serão julgados pelo país onde esteja a 
representação diplomática. 
 Um ressalva deve ser feita quanto a agentes consulares, pois salvo convenção 
em contrário, os agentes consulares são funcionários administrativos, conforme a 
Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), promulgada pelo Decreto n.º 
61.078/1967. Por isso, não gozam de imunidades, mesmo quando pratiquem atos 
diplomáticos, nos casos em que o Estado que envia não mantém missão diplomática, 
nem está representado por um terceiro Estado (art. 17, 1). 
Entende-se por funcionário consular toda pessoa, inclusive o chefe da 
repartição consular, encarregado, nessa qualidade, do exercício de funções consulares 
(art. 1.º, 1, d). As funções consulares estão especificadas no art. 5.º da Convenção, e 
basicamente consistem em proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que 
envia e os de seus nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites 
permitidos pelo direito internacional. 
 Os locais consulares (edifícios ou parte dos edifícios e terrenos anexos, que, 
qualquer que seja seu proprietário, sejam utilizados exclusivamente para as 
finalidades da repartição consular) são invioláveis. 
 Quando se instaura processo penal contra um funcionário consular, este será 
obrigado a comparecer perante as autoridades competentes. Todavia, as diligências 
devem ser conduzidas com as deferências devidas à sua posição oficial e de maneira 
que perturbem o menos possível o exercício das funções consulares (art. 41, 3). A 
prisão preventiva só poderá ser decretada em caso de crime grave (art. 41, 1). Por 
crime grave, devem ser considerados os que são punidos com a pena de reclusão no 
mínimo superior a 2 anos. É perfeitamente possível a prisão em flagrante, a qual, 
todavia, somente será mantida se se tratar de crime grave. Em caso de prisão de um 
membro do pessoal consular ou de instauração de processo penal contra o mesmo, o 
Estado receptor devera notificar imediatamente o chefe da repartição consular. Se 
este último for o objeto de tais medidas, o Estado receptor levará o fato ao 
conhecimento do Estado que envia, por via diplomática (art. 42). 
 Os empregados consulares e membros do pessoal de serviço não poderão 
negar-se a depor como testemunha, salvo quanto a fatos relacionados com o exercício 
de suas funções. Todavia, se o funcionário consular recusar-se a prestar depoimento, 
nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á aplicada. A autoridade 
que solicitar o depoimento deverá evitar que o funcionário consular seja perturbado 
no exercício de suas funções, podendo tomar o depoimento em seu domicílio ou na 
repartição consular, ou aceitar sua declaração por escrito, sempre que possível (art. 
44). 
 
1.5.2. Imunidades parlamentares 
 
 As imunidades visam a garantir a liberdade do parlamentar no exercício do 
mandato, evitando toda coação sobre o Poder Legislativo, e são integralmente 
disciplinadas pela Constituição Federal. Fundam-se no direito público interno e são de 
duas espécies: 
 
a) Imunidade material ou penal - constitui privilégio de direito penal substantivo, já 
não se considera que o parlamentar cometa crime por suas opiniões, palavras e votos. 
O art. 53, na redação dada pela Emenda Constitucional n.° 35/2001, à CF/88, 
estabelece que “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por 
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. A inviolabilidade, por óbvio, não abriga 
manifestações do parlamentar estranhas à sua atividade como membro do Legislativo, 
significando a atividade do congressista, na Casa do Congresso a que pertence, ou em 
missão oficial, por determinação dela. Persiste a inviolabilidade no caso de 
manifestação produzida fora do recinto da Casa Legislativa, desde que ela guarde 
relação com o exercício do mandato. A inviolabilidade subsiste em qualquer caso, 
mesmo quando se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurança 
nacional (art. 26, Lei n.º 7.170/83). A inviolabilidade pela manifestação do 
pensamento, no desempenho das funções públicas, na tribuna de qualquer das Casas 
do Congresso, é elementar ao regime representativo. Sempre se considerou essa 
inviolabilidade como inerente ao exercício da mandato. 
b) Imunidade formal ou processual - privilégio de natureza processual, que se 
relaciona com a prisão, o processo e o julgamento do congressista, embora admita-se 
a prática de crime. É de duas modalidades: (a) vedação de prisão do parlamentar, 
salvo em flagrante de delito inafiançável; e (b) possibilidade de sustação, pela Casa 
Legislativa, do andamento da ação penal por crimes praticados após a diplomação. A 
imunidade processual relacionada à prisão do parlamentar está prevista no art. 53, § 
2.º, CF. Quanto ao andamento da ação penal intentadacontra congressista, a 
instauração de processo contra congressista independe de licença ou de qualquer outra 
condição especial. Apenas, o andamento de processo instaurado pode ser sustado pela 
Casa Legislativa à qual pertença o parlamentar. Compete ao STF o julgamento de 
deputados federais e senadores, qualquer que seja a natureza do delito (arts. 53, § 1.º; 
e 102, I, b, CF). Caso a ação penal cuide de delitos praticados antes e após a 
diplomação, a sustação somente pode se relacionar com os crimes praticados após a 
diplomação, podendo o processo prosseguir livremente quanto aos delitos a ela 
anteriores. A sustação pode ocorrer em qualquer fase do andamento da ação penal, 
até final sentença. Embora a lei mencione “denúncia”, a sustação também é possível 
no caso de ação penal iniciada por queixa. 
 O art. 27, § 1.º, da Constituição Federal estende as imunidades parlamentares, 
penal e processual, aos Deputados Estaduais. Já os Vereadores não gozam de 
imunidade processual, somente possuindo imunidade substantiva “por suas opiniões, 
palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do Município.” (art. 29, 
VIII, CF). 
 
1.6. Sentença penal estrangeira 
 
A execução de sentença é ato de soberania e, assim, a sentença penal 
estrangeira não pode ser executada no Brasil, por força do princípio da 
territorialidade. Limitadamente, porém, admite-se a homologação da sentença penal 
estrangeira, para obrigar o condenado à reparação do dano, restituições e outros 
efeitos civis (ex.: arts. 1.184, I a III; e 1.595, Código Civil). Neste caso a 
homologação depende de pedido da parte interessada, visando efeitos puramente 
patrimoniais (art. 9.º, parágrafo único, a, CP).. 
 Além dessa hipótese, é possível sujeitar o condenado à medida de segurança. 
A homologação aqui tem por fim a execução de medidas preventivas, no interesse do 
Estado. As medidas de segurança estão previstas no art. 96, CP. A homologação da 
sentença neste caso depende da existência de tratado de extradição com o país de cuja 
autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do 
Ministro da Justiça (art. 9.º, parágrafo único, b, CP). 
A homologação da sentença estrangeira compete ao Superior Tribunal de 
Justiça (art. 105, I, i, CF). 
 TEORIA DO CRME 
 
 
1. Teoria do crime 
 
A teoria do crime é a parte da Dogmática Jurídico-Penal que estuda o crime 
como fato punível, do ponto de vista jurídico, para estabelecer e analisar suas 
características gerais, bem como suas formas especiais de aparecimento. 
 Não há, no Direto Penal brasileiro, diversamente do que ocorre em outros 
sistemas legislativos, distinção entre crime e delito; tais expressões são empregadas 
como sinônimas. Fato punível é designação mais ampla, abrangendo crime (ou 
delito) e contravenção, que constituem distintas espécies de ilícito penal. 
 Não há diferença substancial entre crime e contravenção. Esta constitui 
apenas a infração penal de menor gravidade, caracterizando-se pela pena cominada ao 
fato. O art. 1.º da antiga lei de introdução ao CP dispunha: “considera-se crime a 
infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, 
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração 
penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, 
alternativa ou cumulativamente”. Esse critério continua em vigor. 
O conceito de crime foi estabelecido pela lei penal, mas apenas pela doutrina. 
Considera-se que crime é a ação (ou omissão) típica, antijurídica e culpável, como 
será visto adiante. 
 
2. O ilícito penal 
 
Crime é essencialmente conceito jurídico, enquadrando-se na teoria geral do 
direito. Constitui o crime conduta contrária ao direito, situando-se na vasta categoria 
do ilícito jurídico em geral. 
 Deve-se estabelecer, de plano, a diferença entre o ilícito penal e o ilícito civil. 
A diferença entre eles está na consequência jurídica de um e de outro. O ilícito penal 
tem como sanção a pena criminal; no ilícito civil vem a ser imposta uma penalidade, 
que é a obrigação de compor o prejuízo, seja pela restituição, seja pela indenização. 
 
3. Conceito de crime 
 
Como dito, a elaboração do conceito de crime compete à doutrina. Não existe, 
no CP vigente, definição de crime, como havia, por exemplo, no Código Criminal de 
1830 e no CP de 1890. Definições legais foram abandonadas, para que se evitasse que 
pudessem gerar dificuldades à aplicação da lei. 
 Em doutrina, cogita-se de conceito formal e material, bem como de conceito 
analítico de crime. O primeiro corresponde a definição nominal (relação de um termo 
àquilo que o designa); o segundo, a definição real, que procura estabelecer o conteúdo 
do fato punível. O conceito analítico, de grande importância técnica, indica as 
características ou elementos constitutivos do crime. 
 
a) Conceito formal - crime é toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de 
pena; 
 
b) Conceito material - crime é um desvalor da vida social, ou seja, uma ação ou 
omissão que se proíbe e se procura evitar, ameaçando-a com pena, porque constitui 
ofensa (dano ou perigo) a um bem, ou a um valor da vida social. Crime é, assim, 
numa definição material, a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta 
violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja 
proibida sob ameaça de pena. Tal conceito acabou fracassando e, por isso, pode-se 
afirmar que não existe um conceito naturalístico, sociológico ou criminoíógico de 
delito, independente da previsão legal. Crime é necessariamente conceito normativo, 
ou seja, é infração a proibição ou o mandado estipulado pelo legislador sob ameaça de 
pena. 
 
c) Conceito analitico - a o crime como ação ou omissão típica, antijuridica e culpável. 
Ação é atividade conscientemente dirigida a um fim. Omissão, por sua vez, é a 
abstenção de atividade que o agente podia e devia realizar. A expressão típica 
corresponde a um tipo de delito, ou seja, a um modelo legal de fato punível. 
Antijurídica ou ilícita estabelece ser contrária ao direito, por não existir qualquer 
permissão legal para a conduta (legítima defesa, estado de necessidade etc.). Por fim, 
deve ser culpável e culpabilidade se refere ao juízo de reprovação que recai sobre a 
conduta ilícita de imputável que tem ou pode ter consciência da ilicitude, sendo-lhe 
exigível comportamento conforme ao direito. 
 
2.2. Teorias da ação 
 
Noção 
 
De acordo com o conceito mais difundido no Brasil, ação é atividade humana 
conscientemente dirigida a um fim. Distingue-se do acontecimento puramente causal 
(como a chuva ou o raio) precisamente porque neste movem-se forças cegas que não 
estão encaminhadas à realização de fins. 
 A ação integra-se por meio de um comportamento exterior, objetivamente, e, 
subjetivamente, por meio do conteúdo psicológico desse comportamento, que é a 
vontade dirigida a um fim. Compreende a representação ou antecipação mental do 
resultado a ser alcançado, a escolha dos meios e a consideração dos efeitos 
concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto. 
 Não basta, para caracterizar a ação, a simples voluntariedade, ou seja, um 
componente psicológico sem conteúdo. Ninguém pratica crime enquanto se limita a 
idealizar ou desejar a realização de uma conduta punível. A ação requer atividade 
voluntária dirigida a um fim determinado. 
 
Teorias da ação 
 
O conceito de ação, todavia, não constitiui conceito unívoco. Cada um dos 
sistemas penais propostas definem e analisam a conduta de um modo particular, pois é 
em torno da conduta humana que são estruturados os princípios e os sistemsa de 
direito penal. 
A primeira das teorias formuladas foi a chamada Teoria Causalista. Segundo 
esta, ação seria comportamento humano que causa um resultado. A teoria causal sepreocupa, única e exclusivamente, com o aspecto físico, dizendo que a ação é a causa 
do resultado; sinteticamente, para a teoria causal, agir é causar o resultado, agir é, 
efetivamente, com movimentos físicos, dar ensejo à causação de resultados típicos. 
A relação psíquica entre conduta e o resultado que ele causou, significa dizer, 
para o Causalismo, os elementos psicológicos (dolo e culpa) não integram a conduta e 
devem ser analisados dentro na culpabilidade. A ação diz respeito apenas a aspectos 
externos e objetivos. Logo, a preocupação maior dos causalistas era, efetivamente, o 
aspecto físico da ação, o aspecto da natureza. 
Significa dizer que para determinar o conceito de ação basta saber que o 
comportamento foi voluntário, não importando nem o conteúdo nem o alcance da 
vontade, do ponto de vista normativo, matéria a ser considerada em outro ponto do 
sistema. O resultado (evento) pertence à ação, conceito que abrange o comportamento 
ativo (ação em sentido estrito) e a omissão, bem como a relação de causalidade. 
Os autores mais conhecidos da Teoria Causalista foram Beling, Von Lizst e 
Radbruch. 
Por conta de seu conceito de ação, alguns defeitos foram apontados no 
Causalismo. O primeiro deles diz respeito aos comportamentos omissivos, nos quais 
não existe causação de resultado, mas inexiste o impedimento de sua ocorrência. Em 
segundo lugar, o caso da tentativa, me que pode não haver resultado externo e, 
portanto, sem que haja ação, não se justifica a punição. Por fim, os chamados 
elementos normativos do tipo, em que necessariamente tem que haver alguma forma 
de conceito que não entende diretamente da norma e necessita de definição pelos 
intérpretes da norma. 
Tais defeitos foram apontados por uma corrente de pensamento conhecida 
como neokantistas, pois revisitaram, na década de 20 de século passado, o 
pensamento de Kant. Tal corrente teve como maior virtude ter apontado as falhas do 
sistema anterior, sem, todavia, ter propriamente proposto uma solução. 
Talvez o autor mais conhecido dessa corrente de pensamento tenha sido 
Mezger. 
A proposta alternativa surgiu somente a partir da década de 1930, com o 
advento de um corrente de pensamento conhecida como finalismo, que teve em 
Welzel o seu principal formulador. Sustentava que a característica preponderante da 
conduta humana não está abrangida no conceito causal: a racionalidade. É isto que 
diferencia as conditas humanas daquelas praticadas pelos outros animais. Em 
decorrência disso, o conceito de ação deve, forçosamente, incorporar essa noção de 
racionalidade. Todo ser racional age com uma finalidade. 
Assim, incorporou-se ao conceito de ação esse elemento preponderante, ao 
sustentar-se que conduta é uma ação ou omissão humana, consciente e 
voluntariamente dirigida a um fim. 
Por essa razão, o elemento psicológico deixou de integrar a culpabilidade e 
passou a fazer parte da tipicidade, que foi composta por tipo objetivo, o que se 
exterioriza da conduta, e por tipo subjetivo, a finalidade que compõe a conduta (dolo e 
culpa). 
 O finalismo é, ainda hoje, a teoria mais comumente adotada no Brasil. 
A seguir, na Alemanha, formulou-se a chamada a Teoria Social da ação, cujos 
principais defensores são Wessels e Jescheck. 
Esta corrente de pensamento não discorda da estrutura sugerida pelo 
Finalismo, com dolo e culpa integrando a tipicidade. No entanto, considerava esta 
proposta incompleta, pois ação seria comportamento humano conscientemente 
dirigido a um fim e socialmente relevante. Wessels e Jescheck não negam o finalismo, 
mas sustentam a necessidade de inclusão da noção de relevância social. 
Essa teoria teve o mérito de demonstrar que o conceito de ação finalista é 
ontológico, sobre o qual não recai nenhum valor. A teoria social sustenta que esse 
conceito ontológico estava incorreto, porque negava uma realidade, qual seja, a de que 
o direito é uma ciência social. 
A crítica que foi formulada a essa proposta foi justamente a da falta de clareza 
do conceito de relevância social, pois nunca se esclareceu satisfatoriamente o seu 
significado e a sua abrangência. 
Mais recentemente, surgiram novos conceitos de ação, que são comumente 
reunidos sob a denominação de Teorias Funcionalistas ou Funcionalismo Penal. 
Certo é que existem vários sistemas funcionalistas, cada um com suas 
características próprias. Aqui, no entanto, serão mencionados apenas os dois mais 
importantes: o Funcionalismo Penal Sistêmico, de Jakobs; e o Funcionalismo Penal 
Racional-Teleológico, de Roxin e Schünemann. 
 O Funcionalismo Sistêmico decorre da adoção da chamada teoria dos sistemas. 
Esse funcionalismo-sistema do Jakobs tem um conceito de ação próprio. 
Vale ressaltar que a própria expressão decorre da importância que passou a ser 
atribuída à função do direito penal, a partir da qual as opções de política criminal 
adotadas pelo sistema penal podem ser compreendidas. Sustenta-se que a teoria do 
delito só pode ser verdadeiramente compreendida a partir da função que tem a 
desempenhar de um sistema. 
Uma das consequências iniciais do funcionalismo foi a de valorizar a teoria da 
pena, sustentando-se a necessidade de seu estudo não de maneira estanque, mas 
incorporado à teoria do delito. Jakobs chega mesmo a não desenvolver uma teoria da 
pena autônoma, tratando da matéria afeita à teoria da pena na teoria do delito. 
Especificamente quanto aos dois modelos funcionalistas mencionados, o 
Funcionalismo Penal Sistêmico, de Jakobs, defende a tese de que crime seria a 
violação de expectativas sociais desempenhados pelo individuo e geraria a 
necessidade de reafirmação da vigência da norma penal por meio da punição. Baseia-
se em uma noção de prevenção geral positiva, na qual incentiva comportamentos 
conforme a lei. 
Ao defender a ideia de vigência da norma penal, Jakobs desconsidera a 
proteção de bens jurídicos como função do sistema penal, que pode até ocorrer 
indiretamente, mas não é fundamental. 
Tal tese tem sido objeto de severas críticas. Dessas, duas são mais repetidas. 
A primeira delas sustenta que tal sistema dificulta imensamente a aplicação do 
princípio da insignificância ou da bagatela, justamente por não dar relevo a bens 
jurídicos. 
Já a segunda é talvez a mais severa, ao se sustentar que ao pretender a proteção 
da vigência da norma penal, desconsidera-se o indivíduo, que passaria a ser apenas 
um instrumento para a consecução da função do direito penal. Seria, portanto, uma 
corrente violadora do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal concepção levada 
a extremo geraria o que o próprio Jakobs definiu como direito penal do inimigo, no 
qual haveria a extrema desconsideração do indivíduo. 
No que se refere à teoria da ação, a de Jakobs é a chamada teoria da 
evitabilidade, na qual a conduta deverá ser penalmente relevante se não se evitou o 
que era evitável e permitiu que decorresse um resultado reprovável. 
Já o Funcionalismo Penal Racional-Teleológico, de Roxin e Schünemann, 
parte de concepção diversa, ao defender a ideia de que o direito penal tem o objetivo 
de proteger bem jurídico e que a função da pena deverá também apresentar um caráter 
de prevenção especial, ou seja, de evitar que o indivíduo torne a delinquir. 
Roxin adota o chamado conceito pessoal de ação, que seria uma manifestação 
da personalidade do agente. Ação, dessa maneira, seria toda conduta positiva ou 
negativa, ação ou omissão, que expresse a personalidade do sujeito. 
A partir daí, pode-se estabelecer se o sujeito vai ou não poder voltar a 
delinquir. Dessa maneira, uma pena jamais deverá ser aplicada se houver certeza de 
que não ocorrerá reincidência. Não basta que os elementos do conceito analítico de 
crime estejam presentes (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), como se fora uma 
operação matemática. Só haveria necessidade de aplicação de pena quando houvesse a 
necessidade de prevenção especial

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