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Elementos e teorias da culpabilidade – uma visão histórica
Leonardo Paradela
Resumo:
Neste trabalho buscamos investigar os elementos e as questões que permeiam ou permearam a culpabilidade durante as diversas fases doutrinárias vivenciadas pela Ciência do Direito. No tocante ao conceito analítico de crime e à teoria geral do delito, nos posicionamos com parcela, ainda que minoritária da doutrina, que entende que a adoção do finalismo determinou o deslocamento da culpabilidade para a teoria geral da pena, funcionando como verdadeiro pressuposto de aplicação desta. Enfim, buscamos uma reflexão que remeta à compreensão de que a ciência jurídica é dinâmica, sofrendo constantes processos de modificações e aperfeiçoamentos que servem de referência para a luta influenciada pela visão garantista do Direito Penal, que busca no conhecimento histórico da formação dos institutos a base para a evitação dos retrocessos jurídicos.
Palavras-Chave:
Culpabilidade; História; Teorias; Elementos; Pressupostos.
Breve Introdução:
O conceito de culpabilidade foi se aperfeiçoando através do tempo, adquirindo tons que se adequavam ao pensamento filosófico e à corrente da teoria da ação dominantes em cada época.
O estudo dessas teorias deve se pautar por uma visão sistemática da culpabilidade, estudada como integrante da teoria do delito (embora possamos vislumbrar sua essência de pressuposto de aplicação de pena), garantindo uma interligação doutrinária entre culpabilidade e teorias da ação ao mesmo tempo em que permite uma visão abrangente do injusto penal.
Assim, devemos entender cada teoria, cada concepção, ligada que está à sua época, representando avanços e garantias contra o que antes havia, cada uma com seu próprio mérito.
Enfoques Filosóficos da Culpabilidade
1.1. Direito Penal do Autor – Escolas relacionadas
1.1.2. Teoria da Culpabilidade pelo Caráter:
A culpabilidade pelo caráter é uma teoria intrinsecamente ligada ao Direito Penal do Autor, que, antes de julgar o fato, o delito em si, analisa o indivíduo, e o julga por seu caráter, definido por René Ariel Dotti, em Curso de Direito Penal - Parte Geral, como "o conjunto de qualidades psicológicas e morais que determinam o comportamento do indivíduo no meio social", ou ainda, como citado pelo autor, a definição de Zacharias, em Dicionário de Medicina Legal "qualquer aspecto, somático ou psíquico, orgânico ou funcional, normal ou patológico, que permite distinguir um indivíduo dos demais ou assemelhá-los entre si".
Tal pensamento seria originado nas idéias de Aristóteles, que em sua Ética teria afirmado que o homem "se torna aquilo que é em face de um comportamento voluntário em sua origem" (Dotti, ob. cit.). Assim, vício e virtude se originariam na vontade, e quem opta pelo vício deve ser responsabilizado pela opção que fez.
Curiosamente, o mesmo Aristóteles descreve em sua Ética uma teoria que se assemelha com a teoria finalista da ação, sendo a causa final na descrição do mundo objetivo de Aristóteles semelhante em característica à conduta da teoria finalista da ação, conforme leciona Juarez Tavares.
1.1.3. Teoria da Culpabilidade pela Formação da Personalidade:
O criminoso por tendência
No Código Penal de 1969, assim como no Código Penal Português, aparece a figura do criminoso por tendência, a quem deveria ser aplicada, além da pena pelo fato julgado, uma espécie de pena-segurança, pelo histórico de vida do indivíduo.
Aqui se manifesta de forma latente o chamado "Direito Penal do Autor", incompatível, como veremos, com a moderna concepção garantista do direito penal, e com os critérios adotados na reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984.
O art. 64, § 3º do CP de 1969 dizia do criminoso por tendência:
pela sua periculosidade, motivos determinantes e meios ou modos de execução do crime, revela extraordinárias torpezas, perversão ou malvadez.
Em tal caso, a pena imposta deveria ser indeterminada, observado, entretanto, o limite máximo de 10 anos, sendo exeqüível apenas após o cumprimento da pena imposta ao delito cometido.
1.1.4 Teoria da Culpabilidade pela Conduta de Vida:
O criminoso habitual
Como no criminoso por tendência, o conceito de criminoso habitual se identifica com a idéia de culpabilidade pelo caráter, de "Direito Penal de Autor".
Interessante é notar que um marco desse conceito surgiu com a teoria de Mezger "Culpabilidade pela condução da vida" publicada em 1938, em pleno período de ascensão do Nazismo na Alemanha, ao qual acabou se adequando feito luva, justificando então a perseguição a Judeus e ciganos, identificados como inimigos exatamente por sua conduta de vida.
O Código Penal de 1969 também consagrava a figura do criminoso habitual, definindo como tal em seu art. 64, § 2º:
a) reincidisse pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza, em período de tempo não superior a cinco anos, descontado o que se refere ao cumprimento de pena; b) embora sem condenação anterior, cometesse sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza e demonstrava, pelas suas condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinação para o crime
Muito embora não se confunda com a reincidência, a habitualidade guarda com essa estreitos vínculos, e a permanência da primeira em nossa legislação é um resquício inaceitável do citado "Direito Penal do Autor", constituindo uma aberração legislativa que induz à punição por fatos já apreciados, um verdadeiro bis in idem.
2. Direito Penal do Fato
2.1. Teoria da Culpabilidade pelo Fato Determinado:
Como adverte Roxin, citado por Dotti, a moderna doutrina rejeita veementemente as teorias que vão além da culpabilidade pelo fato concreto, por não se coadunarem com o Estado Democrático de Direito.
Nesse Estado de garantias individuais, não se permite a punição pelo que o homem é, mas somente pelo que ele faz. Nesse sentido inclusive recente decisão do festejado Amilton Bueno de Carvalho, que afirma:
Ainda na esteira do que leciona Ferrajoli, afirma-se que o princípio da secularização (separação entre direito e moral), inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito, exige que os juízos emitidos pelo julgador não versem 'acerca de la molaridad, o el caráter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo único que puede ser empíricamente probado por la acusacíon y refutados por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagación el elma de imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es' (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta, 1995, p.223)[1: Amilton Bueno de Carvalho, Boletim do IBCCRIM nº 129, de agosto de 2003.]
Não é demais relembrar as lições do Mestre Nelson Hungria, que asseverava sobre contradições existentes no raciocínio das teorias de direito penal do autor afirmando que “o criminoso de emergência ou episódico não deixa de ser culpado e, dadas as circunstâncias, pode até ser mais culpado que um criminoso habitual”.[2: Comentários ao Código Penal – Volume I – Tomo II, Nelson Hungria e Heleno Fragoso, Ed. Forense, fls. 386.]
Assim, verificamos que o indivíduo deve ser responsabilizado sempre e necessariamente pelo que fez em determinado momento em que praticou a conduta, e que o seu “curriculum vitae” não é instrumento de análise na culpabilidade.
3. Concepções de culpabilidade:
Adotados e reconhecidos os preceitos filosóficos que investigam a culpabilidade através da análise do fato e não mais da investigação do autor da conduta, encontramos algumas correntes doutrinárias que indicam características da culpabilidade próprias da teoria geral do delito, que passamosa analisar.
3.1. Concepção Psicológica
A concepção psicológica da culpabilidade, segundo Ney Moura Teles, em sua obra Direito Penal - Parte Geral - I, seria:
a ligação psíquica entre o agente e o fato, sendo seus elementos o dolo e a culpa, em sentido estrito. Esta teoria constrói a noção de culpabilidade a partir das duas idéias-básicas primitivamente construídas: a previsibilidade e a voluntariedade.[3: Direito Penal – Parte Geral I, Ney Moura Teles, Ed. LED, fls. 353.]
Para o autor tal estrutura do crime descreve a conduta como um processo meramente causal, "como simples causa do resultado" e a culpabilidade como "o nexo psíquico entre o fato e o agente: dolosa ou culposa".
Magalhães Noronha, em seu Direito Penal, 1º Volume, adota a teoria causal da ação ao identificar a culpabilidade como o elemento subjetivo do delito, e, portanto, a teoria psicológica como definidora da culpabilidade indicada como aquela que "exaure-se no dolo ou na culpa. Culpável é o indivíduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ação vedada em lei, agindo com dolo no primeiro caso e culpa sticto sensu no segundo".
Já René Ariel Dotti, em sua obra citada, entende que:
Tal concepção implicava um vínculo de natureza psicológica entre o sujeito e o fato por ele praticado. Como conseqüência, a culpabilidade somente existiria no autor e se esgotava na relação interna frente à ação. O dolo e a culpa seriam duas formas de culpabilidade.[4: Curso de Direito Penal – Parte Geral, René Ariel Dotti, Ed. Forense fls. 344.]
Dotti aponta deficiências dessa concepção verdadeiramente insuperáveis, citando exemplos de Fragoso como o da culpa inconsciente, onde não há qualquer vínculo psicológico entre o autor e o resultado (como nos delitos de esquecimento), além de levar a conclusões inadmissíveis, como a de que o inimputável agiria culpavelmente, posto que doentes mentais e menores também são capazes de agir com vontade.
3.2. Concepção Psicológico-Normativa
Concepção da antiga Parte Geral de nosso Código Penal, adotada por Magalhães Noronha, que em sua obra citada assevera: 
Estamos que as duas opiniões se conciliam e mesmo se completam. (...) A culpabilidade , como reprovabilidade que é, não prescinde do antagonismo entre a vontade censurável do agente (elemento psicológico) e a vontade da norma (elemento valorativo). (...) As duas teorias operam em setores diferentes, porém, não se repudiam (...) É, pois, a culpabilidade psicológica-normativa.[5: idem, fls. 103.]
A obra do autor foi escrita na década de 60 do século passado, quando as idéias do finalismo ainda não eram unanimidade entre nós, e o Código vigente adotava aquela que, de certa forma pode ser vista como um avanço em relação à responsabilidade objetiva no direito penal, a inclusão da necessidade de presença de um elemento subjetivo no injusto para que se puna o indivíduo, ainda que esse elemento se encontre em local inadequado, a culpabilidade.
Como assevera Dotti: 
Tratava-se de salvaguardar a liberdade individual contra os atentados oriundos da responsabilidade objetiva. Assim, a partir do momento em que a inteligência do crime não prescindisse de um requisito interno, haveria maior garantia contra o arbítrio, principalmente quando o princípio da reserva legal ainda não funcionava amplamente como critério limitador do poder estatal à punição.[6: Curso de Direito Penal – Parte Geral, René Ariel Dotti, Ed. Forense, fls. 335/336.]
Ney Moura Teles indica que para a concepção psicológico-normativa "o dolo e a culpa, em sentido estrito, não são espécies de culpabilidade, mas, seus elementos" e que "presentes o pressuposto - imputabilidade - e os elementos da culpabilidade, o agente teria sobre o seu comportamento o juízo de censura".
René Dotti lembra que na exposição de motivos da Parte Geral original do Código Penal havia a indicação da adoção da teoria psicológico-normativa, quando dizia "No tocante à culpabilidade (ou elemento subjetivo do crime), o projeto não conhece outras formas além do dolo e da culpa stricto sensu. Sem o pressuposto do dolo e da culpa stricto sensu, nenhuma pena será irrogada" (item 13).
3.3. Concepção Normativa
A concepção normativa adicionou questões ao conceito de culpabilidade, aduzindo que para merecer a sanção penal o indivíduo teria necessariamente em sua conduta uma reprovabilidade, uma censurabilidade, que, no dizer de Ney Moura Teles, seria:
quando se pudesse exigir do sujeito a realização de um comportamento de acordo com as exigências do direito (...) Se, verificadas as circunstâncias em que ele se encontrava, fosse possível exigir dele um comportamento lícito, mereceria censura, reprovação. Aí, sim, estaria presente a culpabilidade.[7: Direito Penal – Parte Geral I, Ney Moura Teles, Ed. LED, fls. 355.]
Para o autor, em síntese, para a culpabilidade o "pressuposto é a imputabilidade, seus elementos são: a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa", sendo:
Culpável, portanto, (...) o fato praticado por um sujeito imputável que tinha possibilidade de saber que seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurídico, e que, nas circunstâncias em que agiu, poderia ter agido de modo diferente, conforme o direito.[8: idem, fls. 358.]
Magalhães Noronha corrobora:
 "culpabilidade é sobretudo um juízo de reprovação contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de acordo com a norma, segundo o dever jurídico, que tutela os interesses sociais. O procedimento contrário é que, então, dá substância à culpabilidade".[9: Direito Penal – Vol. 1, Magalhães Noronha, Ed. Saraiva, fls. 103.]
Para René Dotti, na concepção normativa, "culpabilidade é a reprovação da atitude interior do sujeito ativo do crime" um juízo de "reprovabilidade pelo ato praticado", e segue citando outros autores que afirmam que "O sujeito responde culpavelmente porque quis de maneira diferente do que deveria ter querido, dadas as condições concretas em que agiu (Bettiol, Diritto penale, p. 385)" e ainda "A culpabilidade é pura reprovação por ter praticado um injusto quando o sujeito poderia ter agido de outra maneira e optou pelo injusto penal (Mayrink da Costa, Direito Penal, vol. I, t. II, p. 973)".
Tal concepção é a adotada pela teoria final da ação, defendida por Welzel, que desloca para o tipo o elemento subjetivo, resguardando para a culpabilidade elementos de caráter exclusivamente normativos, valorativos.
Welzel abordando a culpabilidade na concepção normativa em sua obra "O Novo Sistema Jurídico Penal" assim diz: "A essência da culpabilidade pode ser definida, (...) por meio da palavra (...) 'reprovabilidade'" sendo essa "uma qualidade valorativa negativa da vontade de ação, mas não a vontade em si".
Para Welzel, o passo decisivo teria sido dado por Dohna, quando afirma que "a compreensão de que no juízo de culpabilidade, do mesmo modo que na constatação da antijuridicidade, nos encontramos ante o resultado de uma valoração;" separando "taxativamente a valoração (reprovabilidade) e seu objeto (dolo) e reduziu o conceito de culpabilidade à valoração do objeto".
Essa concepção foi a adotada pela reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, que, em diversos artigos, deixou evidente sua opção, como no erro de tipo, que determina a exclusão do dolo, numa clara demonstração de que o dolo compõe o tipo e não se situa mais na culpabilidade.
Por fim poderíamos sintetizar o conceito de culpabilidade e sua definição dentro de parâmetros normativistas com a definição de Juarez Tavarez, que compreende culpabilidade como “atribuição pessoal de responsabilidade” que não se confundiria com “retribuição nem com a censura moral”[10: Direito Penal da Negligência, Juarez Tavares, Ed. Lumen Juris, fls. 376.]
4. Pressupostos e Elementos da Culpabilidade
Finalizando, apontamos em breve análise os pressupostos e elementos da culpabilidade à luz da concepção normativa pura, adotada por nosso Código Penal.
Tais pressupostos e elementos são abstraídos do conceito de culpabilidade formado pela adoção filosóficado Direito Penal do Fato e da concepção normativa de culpabilidade derivada do finalismo, conceito muito bem descrito por Zaffaroni e Pierangeli da seguinte forma:
(...) é a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe é reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque não se motivou na norma. Por que se lhe reprova não haver-se motivado na norma? Porque lhe era exigível que se motivasse nela. Um injusto, isto é, uma conduta típica e antijurídica, é culpável, quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse.[11: Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, Raúl Eugenio Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Ed. Revista dos Tribunais, fls. 601.]
São eles a imputabilidade, compreendida como a capacidade de culpa, ou na definição de Fragoso, "a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou se determinar segundo esse entendimento".[12: Lições de Direito Penal, Heleno Cláudio Fragoso, Ed. Forense, fls. 242.]
A consciência da ilicitude, que é a "compreensão que o sujeito tem quanto ao caráter ilícito do fato que está praticando ou que irá praticar" nos dizeres de René Ariel Dotti, podendo essa consciência ser real ou potencial, como definido no art. 21 do CP que declara que o erro sobre a ilicitude do fato é evitável "quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência".
E a exigibilidade de conduta diversa, que no dizer de Dotti, "O juízo de culpabilidade pelo fato típico e ilícito pressupõe que o agente podia e devia agir de maneira diversa. Essa reprovabilidade deriva, portanto, de uma concepção normativa". Segue ainda citando outros autores, como Aníbal Bruno que dizia: 
É necessário ainda que, nas circunstâncias, seja exigível do agente uma conduta diversa; que a situação total em que o proceder punível se desenvolve não exclua a exigência do comportamento conforme ao Direito que se pode reclamar de todo homem normal em condições normais.[13: Direito Penal – Parte Geral – Tomo II, Ed. Forense, fls. 97.]
Para Juarez Tavares esta exigibilidade de conduta diversa, que se relaciona com a possibilidade de direção da conduta de forma livre pelo indivíduo, dirigindo o curso do processo causal sem interferência externa, seria “a determinação de que o agente era capaz e poderia ter agido concretamente de conformidade com a proibição e determinação contidas no tipo de injusto”[14: Direito Penal da Negligência, Juarez Tavares, Ed. Lumen Juris, fls. 378.Referências Bibliográficas:WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico penal: uma introdução à doutrina da teoria da ação finalista; tradução, prefácio e notas Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.TELES, Ney Moura. Direito Penal - Parte Geral – I. São Paulo: Editora LED, 1996.NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, 1º volume, 3ª ed.. São Paulo: Editora Saraiva, 1965.DOTTI, René Ariel.	Curso de Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.CARVALHO, Amilton Bueno de. 	O Direito por quem o faz: Personalidade não pode prejudicar o cidadão. Atenuantes podem deixar a pena abaixo do mínimo. Prescritibilidade da Medida de Segurança. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 11, nº 129 / agosto de 2003, fls. 722/723.TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003.HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal – Volume I – Tomo II. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.Elements and Theories on Culpability – a historic viewLeonardo ParadelaAbstract:The article investigates elements and questions about culpability, trough several phases of the concept, considering the evolution of the law science. As to the themes of analytical concept of crime and general theory of crime, we follow the minority of penal law authors opinion, considering that finalism moved culpability to the general theory of criminal punishment, cting as a true prerequisite of it. We put thoughts on the dynamics of law science, with its various modifications and improvements, which lead us to the guarantist view on Criminal Law, based on the historic knowledge of concepts and evolutions of the science, avoiding conceptual retrocession.Key-words:Culpability; history; theories; prerequisites; criminal law science.]
Peculiar é também a visão de Zaffaroni e Pierangeli, que entendem não ser a exigibilidade de conduta diversa elemento independente na culpabilidade, mas sim sempre e necessariamente relacionada e/ou interligada com a imputabilidade e a consciência da ilicitude.
5. Conclusão
Por fim, e ainda nas lições de René Ariel Dotti, concordamos que, a bem da verdade, a culpabilidade não é elemento da teoria geral do delito, mas sim da teoria geral da pena, já que verdadeiro pressuposto dessa.
Respaldando tal entendimento estariam Mezger, Welzel e Roxin, além de entre nós Damásio de Jesus, que reformulou seu entendimento, apesar das críticas de Cezar Bitencourt, que a enxerga como um dos predicados do substantivo que seria a conduta humana definida como crime.
Em sentido oposto encontramos também o posicionamento de Juarez Tavares, que entende a permanência da culpabilidade na teoria geral do delito como uma garantia contra o retorno do direito penal do autor, respaldando seu fundamento na interligação entre culpabilidade e conduta injusta (injusto penal), que determinaria a exclusão da justificação da pena pela imputação de culpabilidade em detrimento da imposição de condições negativas da punição.
Não nos parece, entretanto, que o raciocínio que busca interligar a culpabilidade à teoria do delito como instrumento garantista seja o mais adequado, pois a visão garantista possui instrumentos próprios para sua aplicação sem a necessidade de desvirtuamento da natureza doutrinária de qualquer parcela do direito; tampouco que o fundamento do deslocamento da culpabilidade para a teoria da pena se calque em “justificar” a imposição desta.
O termo preciso para configurar o que ora nos propomos a defender não seria “justificação”, mas sim pressuposto, amparado inclusive na disciplina do próprio Código Penal, que reconhece esse caráter de pressuposto da pena quando disciplina em seu art. 22:
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Ou seja, a imputabilidade isenta de pena, o pressuposto da culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena.
Notas: