Texto de apoio - Evolução do conceito de delito culposo - do causalismo ao funcionalismo

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Introdução
A teoria do delito sofreu através dos tempos alterações que acompanharam as mudanças teóricas de outras áreas do pensamento, em especial da filosofia.
Santiago Puig, assim relaciona a transformação do conceito:
“De ahí que la evolución histórica de la teoría del delito refleje fielmente la evolución más general de las ideas: el positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del XX), el neokantismo (desde principios de siglo hasta la 2ª Guerra Mundial), el ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60) y el funcionalismo (en derecho penal desde los años 70 hasta el presente) que han determinado las fases más características de la moderna teoría del delito.”�
Essas alterações atingiram em especial a teoria da ação, com influência direta na forma com que se entendia tipicidade nas principais correntes, no causalismo, passando pelo finalismo até chegar ao funcionalismo.
Cada corrente buscava interpretar a ação e o delito de forma a explicar este último em todos seus aspectos e nuances, passeando do delito doloso ao culposo, buscando dar respostas a questões deixadas em aberto por outra corrente e vislumbrando em cada uma seus defeitos. 
Ao contrário do que cada teórico pudesse supor, suas correntes não seriam adotadas de forma pura em legislações codificadas, que, ainda que adotando declaradamente alguma corrente específica, possuíam institutos que recepcionavam a corrente que negara, deixando, inclusive, ao sabor da jurisprudência a adoção da definição que melhor se adequasse ao caso concreto.
O fenômeno é tal que foi assim descrito por Luiz Régis Prado:
“Modernamente, não há um verdadeiro predomínio metodológico. O Direito Penal encontra-se tomado por correntes ecléticas.
(...) a seleção dos argumentos mais convincentes acaba em mãos da prática jurídica, sobretudo da jurisprudência, que adota muitas vezes como critério ‘não a coerência dogmática, mas a praticidade do resultado’.”�
Assim, não nos pareceu despropositado admitir uma adesão ao finalismo nos delitos dolosos, com uma propensão ao funcionalismo e sua teoria do incremento do risco em relação aos delitos culposos.
Tentaremos então nesse breve estudo entender a transformação das teorias na definição do delito culposo, sem deixar de, inicialmente, abordar a questão da teoria da ação em seu sentido amplo.
Tipo e Conduta
A concepção causal, ou naturalista da ação, a definia como “a conduta voluntária que causa modificações no mundo exterior”�, bem descrita por Luiz Luisi em sua obra:
“Diverso não é o entendimento da matéria dado por Ernst von Beling. Para este penalista germânico a ação é ‘um comportamento corporal (fase externa ‘objetiva da ação), produzido pelo domínio sobre o corpo (liberdade de inervação muscular, ‘voluntariedade’ ou fase interna, ‘subjetiva’ da ação) isto é, um ‘comportamento corporal voluntário’, consistente, em um fazer (ação positiva), isto é, um movimento corporal, como levantar a mão, movimentos para falar, etc., ou em um não fazer (omissão, isto é, uma distensão dos músculos."�
Em outro momento teríamos a teoria social da ação, que mesmo Maihofer, um de seus formuladores reconhece que na verdade não seria "propriamente, uma 'doutrina da ação', mas... uma doutrina da imputação"; Jescheck a define da seguinte forma:
"'toda conduta socialmente relevante' A relevância social da conduta pode estar determinada, segundo ele, pela direção da vontade (finalidade), o resultado (causalidade) ou a esperança jurídica de uma ação (omissão)."�
A ação existiria, portanto, quando produzisse algo socialmente relevante.
Quando se verificou a presença do dolo (elemento subjetivo) na tentativa, foi possível elaborar-se a teoria finalista da ação, que, como descreve Luiz Luisi, não só desloca o dolo da culpabilidade para a tipicidade, mas também infere à primeira um caráter inteiramente normativo, um mero juízo de valor. Vejamos o que diz Welzel:
"Se o conteúdo da vontade é parte integrante, necessária, da ação, na tentativa, seguirá sendo quando se produza o resultado"�
"A pena da tentativa só faz sentido se se parte de uma concepção pessoal do injusto. Desse ponto de vista, o conteúdo da vontade do autor se destaca como essencial e deverá recair sobre ele o juízo de desvalor da antijuridicidade."�
A ação seria então uma atividade dirigida a um fim específico, e o que se visa restringir com a tipificação é a ação dirigida a violar bem jurídicos protegidos, e não a mera violação desses bens em processos causais. Nesse sentido Welzel advertia que o direito não pode ordenar ou proibir meros processos causais, mas tão somente os atos finalísticos, como em seu exemplo das gestantes, onde não se pode de um lado determinar que dêem a luz antes do tempo, nem, tampouco, proibir que sofram aborto, mas somente determinar que se comportem de forma com que não criem riscos à sua efetivação, nem que o façam de forma voluntária.
Por razões críticas, deixo de incluir na parte geral da teoria da ação a explicação funcionalista e sus teoria da imputação objetiva, pois, assim como Luiz Regis Prado�, considero que a teoria funcionalista surgiu como uma teoria da conduta culposa, e que, posteriormente, tentou alargar seus conceitos para incluir o tipo doloso.
Assim, passemos à analise do delito culposo.
Delito culposo e sua definição nas teorias da ação
Welzel já adiantara em sua obra, que a teoria causal imaginava ter no crime culposo o "seu campo", pois a descrição da ação como aquela que causava modificações no mundo externo se adequava a uma explicação satisfatória para a época, e o autor deveria responder pelo delito por o ter causado de forma a produzir um resultado não desejado.
Uma responsabilidade puramente objetiva, pois, ao contrário do que acontecia nos delitos dolosos, a causalidade não guardava para a culpabilidade a análise da intenção do agente.
A corrente causal refletia então uma influência das correntes mecanicistas das ciências naturais, daí o naturalismo extremo de suas definições.
O finalismo de Welzel buscou inicialmente definir a ação culposa como um processo causal, onde o fundamento da punibilidade se estearia em que a ação teria sido praticada mediante uma "finalidade potencial", como descrita por Luiz Luisi:
"Em sua primeira formulação, a doutrina Welzeliana distingue de modo radical a conduta dolosa e a conduta culposa. Aquela teria caráter fundamentalmente finalista. Esta seria somente um processo causal. (...) na conduta culposa a finalidade, isto é, o fim querido, não tem existência concreta, já que o resultado efetivo não é o representado como fim da conduta. Existiria, pois, uma finalidade potencial, uma vez que o agente podia ter evitado a lesão do bem jurídico, dando à conduta uma outra direção (...)"�
Tal definição tornava praticamente inviável a distinção no delito culposo entre tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, e também representava um campo aberto às críticas dos adeptos do causalismo, que, com razão, afirmavam que "finalidade potencial" não é finalidade, deslegitimando assim a teoria final da ação em relação a essa pretensa abrangência.
Ocorre então uma modificação na teoria do delito culposo de Welzel, deslocando o desvalor do resultado para a consideração do desvalor da conduta, que, se no delito doloso se revela na intenção, no culposo significa que a conduta foi efetivada sem o dever de cuidado necessário para preservar o bem jurídico.
Assim como a verificação da presença da finalidade na tentativa permitiu em relação ao conceito de delito doloso uma nova abrangência, ao compreender que "no risco permitido a conduta é jurídica, a doutrina tradicional deu o primeiro passo do desvalor do resultado em direção ao desvalor da ação"� . Assim, para Welzel, o conteúdo principal do injusto culposo seria:
"(...) na divergência entre a ação realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude do cuidado necessário no tráfego. Consiste, sobretudo, no desvalor da ação, enquantoo desvalor do resultado produzido (a lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico) tem apenas uma significação restritiva, delimitadora, ao destacar, entre as condutas que não correspondem ao cuidado devido, aquelas que têm relevância para o Direito Penal."�
A conduta culposa seria então a que, não observando o cuidado devido, e sendo previsível o resultado, produz uma lesão não desejada a um bem jurídico. De um lado, a averiguação do que seria o cuidado devido, deriva de uma comparação entre o que seria esperado e o que foi realizado, e de outro, a previsibilidade se afere através da verificação do que seria possível prever levando-se em conta um suposto homem atento e prudente, talvez algo próximo ao conceito de homem médio.
Observando o tráfego de veículos, Welzel verificou que "a participação no tráfego é completamente impossível sem se assumir certo risco" e "apenas o perigo que exceda o 'normal no tráfego', ou o 'socialmente adequado', é contrário ao cuidado devido"�. Formulou assim o princípio da confiança, através do qual o motorista crê que os demais irão adotar condutas adequadas que permitirão que a sua não contribua para a efetivação de processos causais que gerem lesão a determinados bens jurídicos.
Conclui-se então que a produção do resultado danoso só é imputável se ela deriva diretamente da inobservância do dever de cuidado, e que, se este deixou de se verificar, mas, contudo, o resultado persistiria se a ação tivesse obedecido à conduta esperada, estaríamos diante de "uma desgraça, mas não de um injusto"�.
Nossa legislação adota os princípios finalistas do delito culposo, ao definir na parte geral do código penal que: "Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo (...) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia". Define então a conduta esperada dentro do cuidado devido como aquela que se comete sem a presença da imprudência da imperícia ou da negligência.
Por fim, há a exigência de que o agente tenha condições de evitar o evento, como leciona Luiz Luisi:
"Para a tipificação do delito culposo, portanto, não basta a não ocorrência, do ponto de vista objetivo, da diligência adequada, mas é mister que o agente não haja sido diligente, quando podia tê-lo sido, isto é, quando através de uma decisão e de um ato voluntário poderia efetivamente ter evitado o evento."�
Mesmo após a atualização da doutrina final em relação aos delitos culposos, ainda persistem críticas quanto à sua validade, como a objeção de Novakowski, bem descrita por Luiz Luisi:
"(...) a finalidade nos delitos culposos é apenas um conceito normativo, por não ocorrente, mas por servir apenas como um dado abstrato de referência de juízos. A finalidade não seria, no contexto do delito culposo, um momento ontológico da conduta, mas somente um momento normativo, isto é, um simples conceito, portanto, abstrato e irreal."�
Para a doutrina final da ação, "nos delitos dolosos a relação finalista, com o resultado penalmente essencial, é não devida (proibida), mas concretizada. Nos delitos culposos, a relação finalista penalmente decisiva para evitar o resultado não desejado é devida, porém não concretizada"�; demonstrando uma verificação de critérios diferenciados que confirmam a possibilidade de existir doutrinas diferentes na explicação dos fenômenos dolosos e culposos da ação.
Outras críticas se fizeram em relação à definição do delito culposo pela teoria final da ação, tais como a fragilidade desta quando confrontada com atos impulsivos, instintivos ou habituais, e, ainda, no caso da dita omissão inconsciente"�, como adverte Luiz Luisi. Mas não é a proposta do presente trabalho esgotá-las, então partiremos para a definição do delito culposo através da teoria do incremento do risco do funcionalismo.
Para a teoria da imputação objetiva, o "tipo objetivo não se esgota mais nos elementos da ação, resultado e nexo de causalidade; para que ele se realize é necessário, ademais, que se acrescentem os requisitos da criação de um risco juridicamente desaprovado e da realização deste risco no resultado"�.
Vejamos o que diz Luiz Regis Prado sobre o objeto da imputação:
"(...) o que se busca com a imputação - como imputatio - é acrescer ao conceito de imputação um juízo normativo que, partindo unicamente do tipo objetivo, determine quando uma conduta pode ser considerada como 'expressão de sentido típica'. Essa aferição do sentido social de uma conduta, porém, não é feita com fulcro nos diversos elementos específicos de um fato do ponto de vista ontológico, e sim mediante critérios normativos."�
A presença de um risco permitido nas relações sociais já existia na teoria de Welzel, que apontava o princípio da confiança no trânsito como seu exemplo, já que a condução de um veículo, ainda que dentro das normas permitidas, apresenta um certo grau de risco. Dele então teria partido a teoria do incremento do risco, que se aplica, entretanto, não só aos delitos de trânsito, mas também a todo campo do delito culposo, reconhecendo que a descrição de cuidado devido e de imprudência não eram suficientes para compreensão do fenômeno do delito culposo.
Da mesma forma que 'finalidade potencial' não é finalidade, imprudência permitida, não seria considerada imprudência (pois em última análise imprudência seria aquilo que não se permite em uma conduta), mas sim um risco permitido, e só quando houvesse excesso na ação de forma a aumentar o risco autorizado é que se imputaria responsabilidade ao agente.
A permissão de determinados riscos, como, por exemplo, na condução de veículos seria justificável, como entende Roxin no dizer de Regis Prado "em virtude dos incontáveis benefícios que a direção de veículos traz para toda a coletividade"�, mas a magnitude da permissão do risco não deve ser aferida pelo cidadão, mas sim pelo legislador, que estabelecerá critérios normativos para autorizar esses riscos.
Por fim, temos a lição de Juarez Tavares, citado por Regis Prado em sua obra, que a respeito da imputação ressalta que:
"(...) o processo de imputação objetiva deve ser visto como um recurso adicional a recuperar a função do sujeito na realização do injusto, eliminando de seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contingentes, pelos quais esse mesmo sujeito se veria situado como mero objeto das propostas incriminadoras."�
Diversas críticas surgiram à teoria funcionalista do delito culposo, como as formuladas por Regis Prado na obra citada, e até mesmo as reconhecidas por Roxin, mas esse tema certamente seria suficiente para outro estudo específico, pelo que nos abstemos agora.
Conclusão
A teoria do delito em seu aspecto específico do crime culposo, assim como na tipicidade de forma genérica, atravessa um permanente momento de atualização, que revigora conceitos de um lado e apresenta novos dados de outro, e o estudo das doutrinas nos leva sempre à advertência de que o direito não é um saber fechado em si mesmo, mas que se relaciona e em certos aspectos se socorre de outras áreas do conhecimento.
Assim, a possibilidade de revermos nossos conceitos sobre institutos do direito se revela um processo dialético, onde a conclusão desse trabalho poderá ser amanhã revista através de uma antítese que não necessariamente provenha das ciências jurídicas.
Esperamos com isso, não uma formulação definitiva de conceitos e de entendimento sobre o tema em estudo, mas um trabalho direcionado ao adequado conhecimento de uma teoria de singular importância ao estudante do direito penal.
Rio de Janeiro, 14 de julho de 2003.
Leonardo Paradela Ferreira
� Puig, Santiago Mir, La Teoria Del Delito, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 42, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, fls. 122.
� Prado, Luiz Régis e Carvalho, Érika Mendes de, Teorias da Imputação Objetiva do Resultado – Uma Aproximação Crítica de seus Fundamentos, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, fls. 53.
� Fragoso, Heleno, apud Luisi, Luiz, O Tipo Penal, A Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, Sergio Antonio FabrisEditor, 1987, fls. 31.
� Luisi, Luiz, ob. cit., fls, 32.
� Jescheck, apud Welzel, Hans, O Novo Sistema Jurídico Penal - Uma Introdução à Doutrina da Ação Finalista, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, fls. 45.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 35.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 71.
� "(...) Claus Roxin elaborou a chamada teoria do incremento do risco. De acordo com essa teoria - que teve seu âmbito de ação limitado inicialmente aos delitos culposos (...)" Prado, Luiz Régis e Carvalho, Érika Mendes de, ob. cit., fls. 64.
� Luisi, Luiz, ob. cit. fls. 76.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 38.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 76/77.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 78/79.
� Welzel, Hans, ob. cit., fls. 81.
� Luisi, Luiz, ob. cit., fls. 79.
� Luisi, Luiz, ob. cit., fls. 83.
� Luisi, Luiz, ob. cit., fls. 83.
� Luisi, Luiz, ob. cit., fls. 84.
� Greco, Luís, Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal - tradução e introdução da obra de Claus Roxin, Ed. Renovar, 2002, fls. 3.
� Prado, Luiz Régis e Carvalho, Érika Mendes de, ob. cit., fls. 58/59.
� Prado, Luiz Régis e Carvalho, Érika Mendes de, ob. cit., fls. 81.
� Tavares, Juarez, apud Prado, Luiz Régis e Carvalho, Érika Mendes de, ob. cit., fls. 65.