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Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 1 Prezado Leitor, os trechos em fonte na cor vermelha indicam que houve alteração ou acréscimo de texto pelo autor. Os trechos em fonte preta já existiam na 1.ª edição da obra. Para localização do conteúdo, foram indicados os números dos itens onde o texto se encontra. 3.4.1.1. Princípio da norma mais favorável (...) Uma convenção coletiva de trabalho e um acordo coletivo de trabalho são igualmente aplicáveis, em tese, a um determinado grupo de trabalhadores, cabendo ao intérprete definir qual a norma aplicável no caso concreto (ou seja, qual a norma mais favorável). A convenção coletiva garante: o direito a férias de 35 dias anuais; o direito ao aviso‐prévio proporcional ao tempo de serviço, de forma que cada ano de serviço acresce cinco dias ao prazo mínimo do aviso‐prévio; o direito ao adicional de horas extras de 100% sobre o valor da hora normal de trabalho; direito ao piso salarial de R$1.200,00; o direito à garantia provisória de emprego de seis meses contados da alta médica após afastamento por motivo de saúde (auxílio‐doença); o direito a plano de saúde corporativo, custeado integralmente pelo empregador. O acordo coletivo de trabalho, por sua vez, garante: o direito a férias de 30 dias anuais, com adicional de férias de 50% em relação à remuneração normal do empregado; o direito ao piso salarial de R$700,00 e ao 14º salário, devido no mês de janeiro de cada ano; o direito à garantia provisória de emprego de cinco meses contados da alta médica após afastamento por motivo de saúde (auxílio‐doença), bem como o direito à garantia provisória de emprego de dois anos, contados da alta médica, após afastamento por motivo de acidente de trabalho; direito a plano de saúde corporativo, com coparticipação do trabalhador conforme faixa etária. 3.4.1.3. Princípio da condição mais benéfica • a sentenças normativas1 e instrumentos coletivos de trabalho, que vigem apenas durante seu prazo de validade (Súmula 277 do TST). 3.4.4. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva É importante esclarecer, entretanto, que o princípio da inalterabilidade contratual lesiva não é absoluto, como, aliás, nenhum direito o é. Como sabemos, nem mesmo o direito à vida, reconhecido como o mais importante de todos os direitos, é absoluto. Neste diapasão, o princípio da inalterabilidade contratual é mitigado pelo chamado jus variandi conferido ao empregador em decorrência do poder diretivo. O jus variandi torna lícito ao empregador efetuar pequenas alterações não substanciais no contrato de trabalho, de forma a melhor organizar, sob critérios objetivos, o seu empreendimento. São permitidas, em geral, alterações do horário de trabalho, definição da cor e do modelo do uniforme dos empregados, entre outras. O importante é que essas alterações não atinjam o núcleo das cláusulas contratuais, causando prejuízo ao empregado. De outra sorte, há previsão legal expressa de alterações prejudiciais lícitas, como a reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT) e as alterações salariais mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, 1 Sem embargo do entendimento jurisprudencial consubstanciado no Precedente Normativo nº 120 do TST, segundo o qual “a sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 2 da CRFB). Obviamente, são válidas, posto que a lei pode excepcionar a si mesma. Registre‐se, por fim, que Maurício Godinho Delgado denomina particularização do princípio da inalterabilidade contratual lesiva o princípio da intangibilidade contratual objetiva. Nas palavras do ilustre jurista mineiro, “Tal diretriz acentuaria que o conteúdo do contrato empregatício não poderia ser modificado (como já ressaltado pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva) mesmo que ocorresse efetiva mudança no plano do sujeito empresarial. OU seja, a mudança subjetiva perpetrada (no sujeito‐empregador) não seria apta a produzir mudança no corpo do contrato (em seus direitos e obrigações, inclusive passados). Trata‐se da sucessão trabalhista, como se percebe (também conhecida como alteração subjetiva do contrato de trabalho). O contrato de trabalho seria intangível, do ponto de vista objetivo, embora mutável do ponto de vista subjetivo, desde que a mudança envolvesse apenas o sujeito‐empregador”2. (grifos no original) Cap. 4 Material de estudo: Legislação: incluir a Lei nº 7.064/1982. Jurisprudência: excluir a Súmula 207 do TST. 4.3.1. Aplicação do Direito do Trabalho no tempo (...) Ato jurídico perfeito é aquele que já se realizou, já foi consumado, encontrando‐se perfeito e concluído. Assim, temos como regra a consagração do princípio da irretroatividade das leis, sendo que somente a própria lei tem o condão de levar à aplicação retroativa. Um exemplo da importância de tal princípio na seara trabalhista é a inaplicabilidade do aviso prévio proporcional aos contratos extintos antes da publicação da Lei nº 12.506, de 11.10.2011 (DOU de 13.10.2011), assunto que será tratado de forma detalhada no Capítulo 21. 4.3.2: Aplicação do Direito do Trabalho no espaço SUBSTITUIR O TEXTO: A regra geral é o critério da territorialidade (lex loci executionis): a norma jurídica aplicável é aquela do lugar da execução dos serviços. Base legal – art. 198 do Código Bustamante10 (Convenção de Direito Internacional Privado de Havana – 1928). Base jurisprudencial – Súmula 207 do TST: Súm. 207 . Confl itos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da lex loci executionis (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A relação jurídica 2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo : LTr, 2010, p. 190. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 3 trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. POR: Durante muito tempo a regra foi a utilização do critério da territorialidade (lex loci executionis): a norma jurídica aplicável é aquela do lugar da execução dos serviços. O fundamento era tanto legal (art. 198 da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana – 1928 – Código Bustamante) quanto jurisprudencial, conforme a antiga Súmula 207 do TST, segundo a qual “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. 4.3.2: Aplicação do Direito do Trabalho no espaço (...) Assim, a partir da Lei nº 11.962/200911, a Súmula 207 do TST perdeu grande parte de sua importância. Tanto foi assim que em sessão do Tribunal Pleno do TST realizada em 16.04.2012 a referida Súmula 207 foi cancelada, através da Resolução 181/2012 (DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012). Atualmente, portanto, o critério para aplicação da lei trabalhista no espaço segue, como regra geral, o critério da norma mais favorável. Observe‐se, por oportuno, que na hipótese de contração de brasileiro por empresa estrangeira não se aplica o disposto no art. 3º supramencionado, e sim a lei territorial, somada aos direitos previstos no Capítulo III da Lei nº 7.064/1982 (arts. 12‐20). Pág. 57, quadro sinóptico: Em “Aplicação do direito no espaço” SUBSTITUIR:? Regra geral: critério da territorialidade (lex loci executionis), pelo qual a lei aplicável é aquela do local da execução dos serviços. ? Exceção: Lei nº 7.064/1982 => são assegurados aos trabalhadores contratados no Brasil por empregador brasileiro, ou transferidos para prestar serviços no exterior, além dos direitos previstos na Lei nº 7.064/1982, os direitos previstos na lei brasileira, se mais benéfica que a lei territorial (lei do local da execução dos serviços). POR: ? Regra geral: aplicação da Lei nº 7.064/1982 => são assegurados aos trabalhadores contratados no Brasil por empregador brasileiro, ou transferidos para prestar serviços no exterior, além dos direitos previstos na Lei nº 7.064/1982, os direitos previstos na lei brasileira, se mais benéfica que a lei territorial (lei do local da execução dos serviços). Trata‐se da consagração do critério da norma mais favorável. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 4 P. 58 – Deixadinhas 43. Quanto à aplicação do Direito do Trabalho no espaço, a regra é a aplicação da lei mais favorável ao trabalhador, seja ela a do lugar da execução dos serviços, seja a do lugar onde ocorreu a contratação do empregado. Além disso, excluir deixadinha 44 e renumerar as demais. Cap. 5 Legislação básica: CLT, arts. 2º, 3º, 6º e 9º; CRFB/88, art. 7º, XXXIV 5.4.1. Requisitos caracterizadores da relação de emprego (...) e) Subordinação A subordinação é o requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego. Constitui o grande elemento diferenciador entre a relação de emprego e as demais relações de trabalho, apresentando inquestionável importância na fixação do vínculo jurídico empregatício. Se, do ponto de vista histórico, a natureza da subordinação foi sempre controvertida3, atualmente a doutrina e a jurisprudência adotam pacificamente a ideia de subordinação jurídica. Assim, a subordinação existente entre empregado e empregador é jurídica, tendo em vista que decorre do contrato estabelecido entre ambos (contrato de trabalho). De um lado, o empregador exerce o poder diretivo, do qual decorre o poder de direcionar objetivamente4 a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada. Por sua vez, cabe ao empregado se submeter a tais ordens, donde nasce a subordinação jurídica. A contraposição à subordinação é a autonomia. Quem é subordinado não trabalha por conta própria, não é senhor do destino de sua energia de trabalho. Colaciono, neste sentido, a lição de Alice Monteiro de Barros, no sentido de que “Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna‐se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens”5. 3 Em um primeiro momento, defendeu‐se a natureza econômica da subordinação, sob o argumento de que o trabalhador seria economicamente hipossuficiente em relação ao empregador. Uma segunda teoria propôs a ideia da subordinação técnica, ao passo que era o empregador quem detinha os meios de produção e, consequentemente, o conhecimento tecnológico necessário. 4 A subordinação é objetiva, isto é, refere‐se ao modo de realização da prestação e não incide sobre a pessoa do trabalhador. 5 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 268. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 5 Exemplo clássico é o da costureira que trabalha em sua própria residência, o qual já foi explorado inclusive pela ESAF (AFT – MTE – 2003), que considerou empregada “A costureira que presta serviços em seu domicílio a determinada empresa de confecção, comparecendo uma vez por semana à sede da empresa, tendo seu trabalho controlado em razão das cotas de produção estabelecidas e da qualidade das peças produzidas”. Apesar da importância da lição da professora Alice Monteiro de Barros, acima transcrita, e não obstante ser forçoso concordar que a submissão a horário e o controle direto do cumprimento de ordens não sejam imprescindíveis ao reconhecimento da subordinação, é importante mencionar que tais fatos não deixam de representar indícios fortes da existência de subordinação jurídica, o que muitas vezes será fundamental para identificar a existência de relação de emprego. Com efeito, a submissão a controle de horário (controle de ponto), o recebimento de ordens pelo empregado e a direção do empregador quanto ao modo de produção configuram indícios relevantes para a caracterização da subordinação. Neste sentido, o Cespe (Advogado da União – 2006) considerou errada a seguinte assertiva: “A pessoa jurídica Beta, que atua no ramo da construção civil, contratou Maria para exercer a função de nutricionista na central de produção de alimentos da empresa. Maria coordena todas as fases da elaboração dos alimentos, até a remessa das refeições individuais às frentes de trabalho, e não tem superior hierárquico imediato. Seu regime de trabalho é de 6 horas diárias. Nessa situação, inexiste vínculo empregatício entre Maria e Beta, por não haver subordinação.” Na hipótese enunciada pela questão, embora a trabalhadora não se sujeitasse a ordens diretas, sujeitava‐se a controle (leia‐se manipulação da energia de trabalho) por parte do empregador, tanto pelo fato de ter a jornada controlada, quanto pela designação prévia, pelo empregador, do feixe de atribuições. Por fim, registre‐se que há alguns anos surgiu no Brasil a ideia de alargar o sentido da relação de emprego pela ampliação do conceito de subordinação. Dentre os defensores desta tese, Maurício Godinho Delgado6 propõe a subdivisão da subordinação em três dimensões distintas, a saber: a) Clássica ou tradicional: seria a subordinação jurídica tal qual a conhecíamos até então, assim considerada aquela decorrente do contrato de trabalho, que se manifesta basicamente através das ordens do tomador dos serviços sobre o trabalhador. b) Objetiva: dimensão pela qual a subordinação emerge como a integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento tomador dos serviços. Neste caso, o que interessa é a integração do trabalhador aos objetivos empresariais, e não a sujeição a ordens relativas ao modo de prestação dos serviços. c) Estrutural: a subordinação “se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”7. No caso, Godinho Delgado esclarece 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 297‐299. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, nº 31, mar. 2006, p. 46. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 6 que “nesta dimensãoda subordinação não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador dos serviços”8. Esquematicamente, teríamos o seguinte panorama: Dimensão clássica da subordinação → ordens diretas do tomador ao trabalhador Dimensão objetiva da subordinação → o trabalhador se integra aos fins e objetivos do empreendimento Dimensão estrutural da subordinação → o trabalhador se insere na dinâmica (estrutura) do tomador dos serviços Partindo‐se do princípio de que, como faces distintas de um mesmo elemento, tais dimensões não se excluem, nós, operadores jurídicos, teríamos na tese acima uma ferramenta poderosa para enquadrar harmonicamente diversas das modernas formas de trabalho ao modelo celetista do liame empregatício. Observe‐se que até bem pouco tempo atrás a tese das dimensões objetiva e estrutural da subordinação, embora atraente, era ainda tímida na jurisprudência. Todavia, atualmente pode‐se dizer que há uma tendência, ao menos em algumas Turmas do TST, em acolhê‐la, notadamente após audiência pública sobre terceirização promovida pelo TST em 04.10.2011. A título de exemplo, mencionem‐se os seguintes julgados recentes: RECURSO DE REVISTA ‐ EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO ‐ RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ‐ TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA ‐ INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. O art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 dispõe que a concessionária do serviço poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. A leitura atenta do dispositivo mencionado permite inferir que não houve autorização do legislador para a intermediação de mão de obra, mas a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Ou seja, refere‐se à prestação de serviços prevista no art. 593 do Código Civil, cujo objeto é qualquer das atividades inerentes, acessórias ou complementares do serviço de telefonia. A contratação permitida é ‐com terceiros‐ e não ‐de terceiros‐. Constata‐se que a atividade desenvolvida pelo reclamante, de instalação e manutenção de redes telefônicas, além se ser o objeto do contrato, tem natureza continuativa. A empresa prestadora não foi contratada para executar um serviço autônomo e especializado, mas apenas para fornecer mão de obra ao serviço de telefonia. Nesse sentido, emerge a subordinação estrutural e sistemática, caracterizada pela inserção da atividade do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da Telemar. Do acima exposto, presente a subordinação, a continuidade e, sendo o objeto do contrato a própria atividade do trabalhador e não meramente o resultado do serviço prestado, está‐se diante de verdadeira terceirização de mão de obra, que, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, é ilegal, 8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 298. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 7 formando‐se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, conforme decidido pela instância ordinária. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (TST – Primeira Turma – RR ‐ 66000‐ 04.2005.5.17.0003 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT: 24/02/2012.) RECURSO DE REVISTA. 1. COOPERATIVA. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 126/TST. Tendo a empresa tomadora sido a empregadora do autor, que lhe prestou trabalho habitual, subordinado e mediante salário, depreende‐se que o trabalhador encontrava‐se efetivamente integrado à sua dinâmica organizativa e operacional, sendo imperioso o reconhecimento de vínculo diretamente com a Reclamada, porquanto resta configurada a terceirização ilícita diante da chamada – subordinação estrutural ‐. Incidência da Súmula 331, I/TST. De qualquer sorte, o reexame da matéria fática ora pretendida torna‐se absolutamente inviável nesta esfera recursal de natureza extraordinária, porquanto a matéria em discussão está assente no conjunto fático‐probatório e se esgota no duplo grau de jurisdição, a teor da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no tema. (...) (TST – Sexta Turma – RR ‐ 43000‐81.2009.5.04.0201, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/02/2012) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE SERVIÇOS. ATUAÇÃO NAS ATIVIDADES‐FIM DA EMPRESA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. As situações tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sócio‐jurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade‐meio do tomador, desde que, nas três últimas situações‐ tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. A hipótese dos autos, contudo, não se amolda às quatro situações‐tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise da prova evidencia que o Reclamante estava inserido no processo produtivo do Reclamado Banco BMG com subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, dedicados essencialmente à atividade econômica do Banco. Registre‐se que, para o Direito do Trabalho, a subordinação pode ter três dimensões, todas elas válidas, mesmo que não concomitantes: a tradicional, de natureza subjetiva; a objetiva, pela realização, pelo obreiro, dos fins do empreendimento do tomador (caso dos autos); e a estrutural , pela integração do trabalhador na estrutura, dinâmica e cultura do tomador de serviços (também caso dos autos). Assim, configurada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando‐se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo‐se eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – Sexta Turma – RR ‐ 23940‐ 31.2009.5.03.0014, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/02/2012) RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE‐FIM. 1.1. ‐Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações‐, por intermédio de ‐transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza‐ (art. 60, ‐caput‐ e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 8 equipamentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresasconcessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades‐meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore‐se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (TST – Terceira Turma – RR ‐ 1518‐95.2010.5.03.0024 – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DEJT 16/12/2011) Ainda conforme o Min. Godinho Delgado9, as dimensões objetiva e estrutural da subordinação teriam sido implicitamente acolhidas pelo legislador na nova redação do art. 6º da CLT, dada pela Lei nº 12.551/2011, nos seguintes termos: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (grifos meus) Com efeito, tal dispositivo alberga, para além da clássica noção de subordinação (ordens diretas), a possibilidade de reconhecimento da subordinação jurídica a partir de meios telemáticos e informatizados de comando, tais quais o e‐mail, os comunicadores instantâneos (skype, MSN etc.), a webcam, entre outros, o que, de fato, revela o reconhecimento de outras dimensões da subordinação, além daquela clássica que conhecíamos até então. A pergunta que fica é: de que forma isso pode ser cobrado em concursos? Na primeira edição deste livro observei que, para concursos da área trabalhista em geral, a melhor interpretação me parecia ser a tradicional, tendo em vista que a tese da subordinação objetiva e da subordinação estrutural era ainda pouco acolhida pela jurisprudência. Hoje, entretanto, acredito que é perfeitamente viável a cobrança de tais conceitos em qualquer prova de Direito do Trabalho, tendo em vista o grande número de julgados recentes do TST neste sentido. Naturalmente o assunto é muito mais adequado para uma prova subjetiva (por exemplo, na 2ª fase do concurso para Auditor‐Fiscal do Trabalho ou da Magistratura do Trabalho). Portanto, há que se tomar especial cuidado com estes conceitos novos, pois as bancas examinadoras adoram novidades. 9 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 299. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 9 6.1.2. Critério de identificação do empregado (...) Outra observação importante diz respeito ao tratamento legal dado à questão do local da prestação dos serviços. Com efeito, para configuração do vínculo de emprego, não faz diferença o local onde serão prestados os serviços, sendo que o art. 6º da CLT , com a redação dada pela Lei nº 12.551/2011, dispõe que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.” O art. 6º da CLT eliminou, com sua nova redação, quaisquer controvérsias porventura ainda existentes no tocante à possibilidade de enquadramento do teletrabalhador como empregado, desde que configurados os requisitos da relação de emprego. Neste diapasão, dispõe o parágrafo único do supramencionado art. 6º, incluído pela Lei nº 12.551/2011, que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Com base em tal dispositivo, a ESAF (AFT – MTE – 2003) formulou a seguinte assertiva correta: (...) 6.2.2.1. Direitos constitucionalmente assegurados ao empregado doméstico Ao contrário do rurícola, que foi equiparado em direitos ao trabalhador urbano pela CRFB/88, o doméstico ainda não mereceu do legislador tal benesse. Com efeito, o parágrafo único do art. 7º da Constituição arrola os direitos constitucionalmente assegurados aos domésticos: Art. 7º (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Vejamos quais são esses direitos: IV – salário‐mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX – licença‐paternidade, nos termos fixados em lei; Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 10 XXI – aviso‐prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei10; XXIV – aposentadoria. Esquematicamente: EMPREGADO DOMÉSTICO Direitos constitucionalmente assegurados Direitos constitucionalmente não assegurados Salário‐mínimo Proteção contra despedida arbitrária/estabilidade Irredutibilidade salarial Seguro‐desemprego Décimo terceiro salário FGTS Repouso semanal remunerado Remuneração superior do trabalho noturno Férias Salário‐família Licença‐gestante Limitação da duração do trabalho Licença‐paternidade Horas extras Aviso‐prévio proporcional Adicional de insalubridade e periculosidade Aposentadoria 10 Como a Constituição estendeu ao doméstico o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, entendo que não pode subsistir dúvida no sentido de que também ao doméstico se aplica a Lei nº 12.506/2011. No mesmo sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1.202. Em sentido contrário, MOURA, Marcelo. Nota de atualização à 1ª edição da Consolidação das Leis do Trabalho para concursos, disponível em http://www.jusbrasil.com.br/files_websites/dev5/websites/474/anexos/CLT___NOTA_DE_ATUALIZACAO_2011_1768.pdf, consultado em 25.02.2012. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 11 A doutrina amplamente majoritária entende que a prescrição trabalhista prevista na CRFB também se aplica ao doméstico, embora não esteja previstano parágrafo único. O fato é que se considera que os direitos patrimoniais são assegurados ao doméstico de forma taxativa pelo parágrafo único do art. 7º. Entretanto, os direitos sem conteúdo patrimonial, e notadamente os direitos do empregador (como é o caso da prescrição, que limita direito do trabalhador), seriam dirigidos a todos os trabalhadores, indistintamente. Normas de proteção à saúde, por exemplo, não estão no parágrafo único e sem nenhuma dúvida se aplicam também ao doméstico, pela interpretação sistemática da Constituição, que valoriza o bem‐estar social, a saúde e a dignidade do indivíduo, aí incluído o empregado doméstico. Observe‐se que estes direitos “não assegurados” se referem somente à previsão constitucional, sendo que podem ter sido concedidos por norma infraconstitucional, conforme se verá a seguir. O estudo “em separado” dos direitos constitucionalmente assegurados deve‐se ao fato de que muitos concursos cobram a matéria também separada, conforme a norma garantidora do direito (“conforme a CLT”, “conforme previsto na Constituição” etc.). Por fim, é importante observar que, embora a Organização Internacional do Trabalho – OIT tenha aprovado, em 2011, a Convenção nº 189, que trata da igualdade de direitos entre o trabalhador doméstico e os demais trabalhadores, tal norma somente surtirá efeitos, no nosso direito interno, a partir de sua vigência internacional (objetiva) e nacional (subjetiva). Em um primeiro momento, é necessário que esta nova Convenção passe a vigorar no plano internacional, e as condições para vigência são fixadas no próprio documento. Nos termos do artigo 21, “2”, a Convenção 189 entrará em vigor doze meses após a ratificação por pelo menos dois Estados membros da OIT. Sob o ponto de vista da vigência nacional ou subjetiva, por sua vez, é necessário que o tratado internacional seja ratificado pelo Brasil, tendo em vista o princípio da soberania. Esclareça‐se que até o fechamento desta edição ainda não foi sequer iniciado o processo de ratificação do diploma internacional, razão pela qual não há motivos para preocupação com o assunto, ao menos a curto prazo, em matéria de concursos públicos. 6.2.3. Empregado rural (rurícola) Por sua vez, serão enquadrados como rurícolas os trabalhadores que se ativem no plantio, no corte de árvores e no reflorestamento11, nos termos da OJ nº 38 da SDI‐1 do TST, a qual teve a redação recentemente alterada: 11 Esta é uma exceção, criada pela jurisprudência, à regra geral de enquadramento do empregado pela atividade do empregador. Godinho Delgado afirma que, no caso, “o enquadramento administrativo das fazendas de florestamento e reflorestamento como empresas industriais (e não rurícolas) é que desponta como sumamente artificial”, pelo que, “nesta linha, a jurisprudência trabalhista apenas retificou, para fins juslaborais, o viés político‐administrativo artificioso”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 394.) Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 12 OJ‐SDI1‐38. Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola (Lei nº 5.889/1973, art. 10 e Decreto nº 73.626/1974, art. 2º, § 4º) (inserido dispositivo). DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010. O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria‐prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto nº 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica‐se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados. Neste sentido, a ESAF (Analista Jurídico – SEFAZ/CE – 2007) considerou correta a seguinte assertiva: “O enquadramento rural do trabalhador perfila‐se, como regra, pelo enquadramento do seu empregador, motivo pelo qual, em sendo rural o empreendimento, rurícolas serão seus empregados, ressalvando‐se, porém, a hipótese de empresas de florestamento e reflorestamento que, embora sejam urbanas, seus empregados são tidos como rurículas, de acordo com a jurisprudência predominante.” Outro caso que merece destaque é o dos empregados da indústria de açúcar e álcool. Segundo Alice Monteiro de Barros12, os trabalhadores que prestam serviços no campo, para empresa açucareira, são rurícolas. Ainda para a mesma autora, se a atividade exercida pelo empregado de indústria açucareira não for típica do meio rural, este trabalhador não será rurícola, e enquadrar‐se‐á na categoria profissional correspondente à atividade preponderante da empresa. Assim, por exemplo, um empregado contratado pela usina para o corte de cana‐de‐açúcar seria rurícola. Por sua vez, um empregado contratado como auxiliar de escritório da unidade industrial seria enquadrado na categoria preponderante da empresa, ligada à atividade industrial. Neste sentido vinha decidindo o TST, conforme ilustra o seguinte julgado: Embargos. Enquadramento como empregado rural. Soldador. Cana‐de‐açúcar. Usina. Agroindústria. É de se diferenciar o trabalhador da agroindústria, se trabalha no campo e na agricultura é considerado rural, se trabalha no processo de industrialização, é considerado industriário. A v. decisão assevera se tratar o empregado de “soldador na usina reclamada, produtora de açúcar e álcool”. A atividade do empregado, em sendo industrial, não possibilita que seja enquadrado como rural, na medida em que, “ocorrendo a primeira transformação do produto agrário, alterando a sua natureza e retirando‐lhe a condição de matéria‐prima, já se enquadra como atividade industrial, excluída da Lei 5.889/1973” (in Manual do Direito do Trabalho rural). Embargos conhecidos e desprovidos (TST, E‐ED‐RR 28100‐94.2004.5.15.0029, SDI‐1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 18.06.2010). Não obstante, o entendimento acima foi alterado recentemente, ao menos por maioria, no âmbito da SDI‐1, órgão de uniformização da jurisprudência do TST. Com efeito, a SDI‐1 passou a determinar o enquadramento do trabalhador apenas com base na atividade preponderante do empregador, desprezando a atividade efetivamente exercida pelo empregado. Até aí não temos grande novidade, ao passo que o TST manteve, inclusive, a consonância com a Súmula 196 do STF, segundo a qual “ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador”. 12 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 412‐413. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 13 Ocorre que, além disso, a SDI‐1 passou a considerar que a atividade preponderante da indústria de açúcar e álcool é a agroeconômica, e esta é a novidade. O aresto considerado paradigma é o seguinte: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. USINA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO RURAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA AGROECONÔMICA ‐ O fator determinante para qualificar o empregado como urbano ou rural é a atividade econômica exercida pelo empregador de forma preponderante. Na usina de açúcar prevalece a atividade agroeconômica em face da industrialização da matéria‐prima, sendo que, no presente caso, apesar de vinculado à atividade agroindustrial, o empregado prestavaserviços no campo. Cabe destacar que em 6/5/1993 foi cancelada a Súmula nº 57 do TST, que consignava que os trabalhadores das usinas de açúcar integram a categoria profissional de industriários, circunstância que determina a incidência da Lei n.º5.889/73 à presente situação. Precedentes da SDI‐1. Recurso de Embargos conhecido e não provido. (...) (TST – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – E‐RR ‐ 97000‐84.2003.5.15.0120 – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DEJT 21/10/2011) No mesmo sentido, várias decisões posteriores da SDI‐1, como ilustram os seguintes julgados: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. EMPREGADO DE USINA DE AÇÚCAR. ENQUADRAMENTO. A meu entendimento, extrai‐se da Lei nº 5.889/73 que, na hipótese de indústria açucareira, haveria transformação da matéria‐prima, o que implica dizer que não existiria atividade agroeconômica, com base no Decreto 73.626/74 que a regulamenta. No entanto, esta Subseção, no julgamento do processo nº 97000‐84.2003.5.15.0120, na sessão de 06/10/2011, entendeu, por expressiva e persuasiva maioria, que o fator determinante para qualificar o empregado como urbano ou rural é a atividade econômica exercida pelo empregador de forma preponderante e que, no caso da usina de açúcar, prevaleceria a atividade agroeconômica. Em citado precedente, a Turma havia desconsiderado o critério baseado no Decreto 73.626/74, adotado pelo TRT, para decidir, pela vez primeira naquele processo, que o destilador de usina açucareira, por sê‐lo, era rurícola . Causa finita. Assim, e ressalvado entendimento pessoal, conclui‐se que o autor é empregado rural, devendo ser mantida a prescrição prevista, à época, no art. 7º, inciso XXIX, alínea ‐b‐, da Constituição Federal. Recurso de embargos conhecido e não provido. (...) (TST – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – E‐ED‐RR ‐ 54686‐31.2000.5.15.0120 Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho – DEJT 24/02/2012) (...) PRESCRIÇÃO. ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO COMO RURÍCOLA. USINA SÃO MARTINHO. A jurisprudência desta Corte inclina‐se no sentido de que é irrelevante, para o enquadramento do empregado como rural ou urbano, a análise das peculiaridades do trabalho por ele prestado, devendo‐ se observar a atividade preponderante do empregador. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento. (TST – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – E‐ED‐RR ‐ 68100‐78.2000.5.15.0029 – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – DEJT 02/12/2011) (...) PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. ENQUADRAMENTO. Não obstante as recentes discussões acerca da questão, definiu a e. Subseção 1 em Dissídios Individuais que o enquadramento do empregado como urbano ou rural depende da atividade preponderante de seu empregador e não da sua própria. Assim, tratando‐se de usina de açúcar e álcool, com atividade preponderantemente rural, conforme registrado pela e. Turma, rurícolas são seus empregados. Esse mesmo critério (atividade preponderante do Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 14 empregador) já foi adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho ao editar a OJ‐SBDI‐1‐TST‐315. Recurso de embargos conhecido e não provido. (...) (TST – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – E‐ ED‐RR ‐ 127800‐32.2002.5.15.0120 – Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires – DEJT 02/12/2011) Assim, embora algumas Turmas continuem adotando o entendimento superado parece‐me prudente seguir, em uma prova de concurso público, o entendimento atual da SDI‐1. Todavia, é importante ressaltar que muitas vezes questões processuais alteram o resultado do pronunciamento judicial. Por esta razão continua sendo utilizado residualmente o critério baseado na atividade do empregado, nos casos em que não foi definida no acórdão recorrido a atividade preponderante da empresa. Neste sentido, o seguinte julgado: (...) PRESCRIÇÃO. ENQUADRAMENTO. TRABALHADOR URBANO. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. O entendimento atual da SBDI‐1 do TST é de que o enquadramento do trabalhador como rural ou urbano deve ser feito de acordo com a atividade preponderante da empresa, autorizando‐se a adoção do critério da natureza da atividade efetivamente exercida pelo empregado como fator decisivo para tanto apenas na ausência de elementos no acórdão recorrido que esclareçam qual a atividade preponderante da empresa reclamada. É o que se depreende das recentes decisões proferidas nos Processos E‐ED‐RR ‐ 127800‐32.2002.5.15.0120, Rel. Min. Horácio Senna Pires e E‐ED‐RR ‐ 129500‐09.2003.5.15.0120, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgados em 10/11/2011. No entanto, no caso, não ficou registrado, no acórdão regional, qual a atividade preponderante da empresa. O reclamante opôs embargos de declaração requerendo o pronunciamento do Regional a esse respeito, mas este se manteve silente. No entanto, ao suscitar a preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, o reclamante deixou de observar o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI‐ 1. Assim, ante a inviabilidade técnica de acolher a preliminar referida e estando esta Corte extraordinária limitada aos fatos delineados no acórdão regional, não é possível chegar à conclusão diversa da alcançada na decisão ora recorrida, de que o reclamante é empregado urbano. Recurso de revista não conhecido. (TST – Segunda Turma – RR ‐ 66985‐51.2002.5.15.0029 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DEJT 16/12/2011) Isso explica, em parte, o grande número de decisões aparentemente contraditórias a respeito desta matéria. 6.2.3.3. Lei de Regência – Lei nº 5.889/1973; Decreto nº 73.626/1974 (...) E poderia o empregador rural fornecer ao empregado outras utilidades, além da moradia e da alimentação? Sim, desde que estas outras utilidades sejam concedidas além do salário‐mínimo. Exemplo: o salário‐mínimo é R$622,00. Suponhamos que o empregador forneça moradia e alimentação, e tenha autorização contratual para descontar tais utilidades do salário do empregado, logo descontaria R$124,40 a título de moradia e R$155,50 a título de alimentação, pagando ao empregado R$342,10 (= 622,00 – 279,90) em dinheiro. Nada obsta, entretanto, que o empregador Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 15 forneça outras utilidades ao empregado, como, por exemplo, terra para plantio, peças de vestuário etc. Imagine‐se que sejam concedidas outras utilidades, em valor equivalente a R$500,00. Logo, o salário do empregado, para fins trabalhistas, é de R$1122,00 (= 622,00 + 500,00). Diferente é o entendimento de Maurício Godinho Delgado13, para quem a Lei nº 5.889/1973 fixa rol taxativo para o fornecimento salarial de utilidades ao rurícola, pelo que outras utilidades eventualmente fornecidas (além da alimentação e da moradia) não possuem natureza salarial, embora se sujeitem ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva. (...) e) Prescrição aplicável ao rurícola Hoje em dia a questão não apresenta maiores dificuldades, mas há que se tomar bastante cuidado ao estudar por livros antigos, e também ao resolver provas de concursos antigos (anteriores a 2000). Isto porque, até a EC nº 28/2000, a prescrição do rurícola era apenas a bienal, isto é, não havia a limitação da exigibilidade da pretensão aos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. Dessa forma, desde que o trabalhador rural ingressasse com a ação trabalhista até dois anos contados da extinção do contrato, poderia reclamar todo o período em quetivesse trabalhado. Com o advento da EC nº 28/2000, os prazos foram unificados, pelo que o rurícola passou a se sujeitar aos mesmos prazos prescricionais (2 anos após a extinção do contrato, podendo reclamar os últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação) aplicáveis ao trabalhador urbano14. Remanesce, entretanto, verbete do TST fazendo referência expressa à prescrição do rurícola (OJ 38 da SDI‐1), tendo em vista que os trabalhadores cujos contratos se extinguiram antes da EC 28/2000 fazem jus à aplicação da lei anterior, nos termos da OJ 271 da SDI‐1. (...) j) Aviso‐prévio Também aqui há uma diferença em relação ao empregado urbano. Com efeito, nos termos do art. 15 da Lei nº 5.889/1973, “durante o prazo do aviso‐prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho”. Enquanto o art. 488 da CLT dispõe que cabe ao empregado escolher entre sair duas horas mais cedo diariamente ou faltar sete dias consecutivos quando do cumprimento do aviso‐prévio, nos casos de despedida imotivada, a Lei do Trabalho Rural prevê a liberação do empregado um dia por semana durante o aviso‐prévio. Os demais dispositivos celetistas referentes ao aviso‐prévio são compatíveis e, por isso, devem ser aplicados também ao rurícola. No tocante ao aviso prévio proporcional recentemente regulamentado pela Lei nº 12.506/2011, há que se observar, em primeiro lugar, que o direito é indubitavelmente aplicável ao rurícola. Por sua vez, no que se refere à redução da jornada durante o curso do aviso prévio trabalhado concedido pelo empregador, a questão é controvertida, tal qual o é em relação ao trabalhador urbano. Para os que entendem seja aplicável a redução, ao menos no caso do rurícola não há que se estabelecer qualquer tipo de proporcionalidade, posto que a lei já assegura um dia por semana, o que também pode 13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 687. 14 (CRFB/88) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...) Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 16 ser tranquilamente assegurado em avisos prévios de mais de trinta dias. 6.2.4. Mãe social (...) Esta figura não apresenta significativa importância para concursos, salvo os da Magistratura do Trabalho, para cujos candidatos recomendo a leitura atenta da Lei nº 7.644/1987, ao passo que normalmente são cobradas, na primeira fase, questões literais do diploma legal. 6.2.5.2. Especificidades do contrato de aprendizagem Como contrato de trabalho especial que é, o contrato de aprendizagem possui várias peculiaridades, dentre as quais se destacam as seguintes: a) o contrato exige forma solene, ou seja, deve ser necessariamente escrito; b) trata‐se de contrato por prazo determinado, sendo firmado por, no máximo, dois anos, exceto para trabalhadores portadores de necessidades especiais, para quem não há limite de duração (§ 3º do art. 428); c) a idade do aprendiz é limitada, sendo de, no mínimo, 14 anos, e de, no máximo, 24 anos. Aprendizes portadores de necessidades especiais não se sujeitam ao limite máximo de idade (caput, c/c § 5º do art. 428); d) exige‐se o preenchimento de outros requisitos, além dos constantes do art. 3º da CLT. Com efeito, o contrato exige inscrição do trabalhador em programa de aprendizagem, anotação das circunstâncias do contrato em CTPS (em “anotações gerais”), bem como comprovação de matrícula e frequência à escola, caso o aprendiz não tenha completado o ensino médio; e) o aprendiz tem direito ao salário‐mínimo hora, assim considerado o valor do salário‐mínimo nacional, proporcional ao número de horas trabalhadas (soma‐se a carga horária prática e teórica). Desse modo, o aprendiz não tem direito ao piso da categoria (salário convencional), salvo previsão expressa em contrato ou em instrumento coletivo de trabalho; f) o aprendiz tem direito ao FGTS, porém com alíquota diferenciada, de 2% (art. 15, § 7º, Lei nº 8.036/1990). 6.2.5.3. Cota para contratação de aprendizes O art. 429 da CLT estabelece uma cota mínima para contratação de aprendizes, nos seguintes termos: Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. § 1º‐A15. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 1º As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à 15 Consta exatamente desta forma (§1º‐A antes do §1º) na redação da norma disponível no site da Presidência da República. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 17 admissão de um aprendiz. § 2º Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais16. (...) h) Fenômeno contratual da promiscuidade Ocorre o fenômeno contratual da promiscuidade sempre que o empregado preste serviços, com finalidades diversas, sucessiva ou alternadamente, a empresas com mais de uma atividade econômica ou a empresas do mesmo grupo econômico, por meio de um único contrato17. Neste caso, é importante estabelecer a natureza do contrato do empregado, pois dela decorrerá o regime jurídico aplicável. Como exemplo, pode‐se mencionar o empregado que trabalha tanto no plantio de cana‐de‐açúcar quanto na indústria açucareira18. Ocorre, neste caso, o fenômeno da promiscuidade contratual, porque o empregado realiza tanto atividade rural como atividade industrial. 6.2.7. Outras figuras (...) Neste sentido, Alice Monteiro de Barros ensina que “o trabalho de cunho religioso não constitui objeto de um contrato de emprego, pois, sendo destinado à assistência espiritual e à divulgação da fé, ele não é avaliável economicamente”, e completa que “nos serviços religiosos prestados ao ente eclesiástico não há interesses distintos ou opostos, capazes de configurar o contrato; as pessoas que os executam o fazem como membros da mesma comunidade, dando um testemunho de generosidade, em nome de sua fé”19. Em consonância com este entendimento também tem decidido o TST, salvo quando sobressaem os requisitos da relação de emprego, conforme se depreende do seguinte aresto: TRABALHO RELIGIOSO ‐ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA IGREJA ‐ RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA ‐ AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DE PASTOR ‐ SUBORDINAÇÃO, EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE METAS E SALÁRIO ‐ LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO ‐ ART. 131 DO CPC ‐ REEXAME DE FATOS E PROVAS VEDADO PELA SÚMULA 126 DO TST. 1. A Lei 9.608/98 contemplou o denominado ‐trabalho voluntário‐, entre os quais pode ser enquadrado o trabalhoreligioso, que é prestado sem a busca de remuneração, em função de uma dedicação abnegada em prol de uma comunidade, que muitas vezes nem sequer teria condições de retribuir economicamente esse serviço, precisamente pelas finalidades não lucrativas que possui. 2. No entanto, na hipótese, o Regional, após a análise dos depoimentos pessoais, do preposto e das testemunhas obreiras e patronais, manteve o reconhecimento de vínculo empregatício entre o Autor e a Igreja Universal do Reino de Deus, pois 16 Parágrafo 2 º incluído pela Lei nº 12.594, de 18.01.2012, com vigência após decorridos 90 dias, contados de 20.01.2012, data da publicação no DOU. 17 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 417. 18 O exemplo é da Profª. Alice Monteiro de Barros (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 417) e ilustra o fenômeno mencionado. Fica ressalvado, entretanto, o entendimento jurisprudencial atualmente dominante no TST, conforme estudado no item 6.2.3 supra. 19 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 467. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 18 concluiu que o Obreiro não era simplesmente um pastor , encarregado de pregar, mas um prestador de serviços à igreja, com subordinação e metas de arrecadação de donativos a serem cumpridas, mediante pagamento de salário. 3. Assim, verifica‐se que a Corte ‐a quo‐ apreciou livremente a prova inserta nos autos, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e indicou os motivos que lhe formaram o convencimento, na forma preconizada no art. 131 do CPC. 4. Nesses termos, tendo a decisão regional sido proferida em harmonia com as provas produzidas, tanto pelo Autor, quanto pela Reclamada, decidir em sentido contrário implicaria o reexame dos fatos e provas, providência que, no entanto, é inadmissível nesta Instância Extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST – Sétima Turma – RR ‐ 19800‐83.2008.5.01.0065 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DEJT 10/02/2012) 6.3. Deixadinhas 5. É indiferente para a configuração do vínculo empregatício o local de prestação dos serviços. Por isso, é perfeitamente viável a figura do empregado em domicílio, bem como a do trabalhador à distância. 15. São constitucionalmente assegurados aos domésticos os seguintes direitos: salário‐mínimo, irredutibilidade salarial, 13º salário, DSR, férias, licença à gestante, licença‐paternidade, aviso‐prévio proporcional e aposentadoria. 7.1.1. Características da figura do empregador (...) Ao atribuir exclusivamente ao empregador os riscos do empreendimento (art. 2º), a CLT proíbe sejam distribuídos eventuais prejuízos entre os empregados. O raciocínio é simples: o contrato de trabalho não é um contrato de resultado, e sim um contrato de prestação (atividade). A parte que cabe ao empregado neste contrato é simplesmente colocar à disposição do empregador sua energia de trabalho e cumprir as ordens patronais quanto ao modo de execução do trabalho. Como visto anteriormente, é característica da relação de emprego a alheabilidade da prestação dos serviços. Neste diapasão, se o empreendimento resulta em lucros, não será dividido com os empregados este resultado positivo, sendo certo que os obreiros continuarão a receber seus salários normais20. Em contrapartida, se o empreendimento resulta em perdas ou prejuízos, também não caberá ao empregado suportar tal resultado negativo. 7.3.2.1. Casos especiais de incidência (ou não) da sucessão de empregadores (...) b) Privatização da empresa Ante a privatização de sociedade de economia mista, ocorre a sucessão de empregadores, pelo que a sucessora será responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados. 20 A previsão em norma coletiva de participação nos lucros ou resultados, nos termos da Lei nº 10.101/2000, não altera este cenário, posto que constitua incentivo à produtividade e à integração entre capital e trabalho, e não exatamente contraprestação. Tanto é assim que a parcela não tem natureza salarial. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 19 Neste sentido, a jurisprudência remansosa do TST: Embargos. Acórdão publicado posteriormente à vigência da Lei nº 11.496/2007. Sociedade de economia mista. Nulidade do contrato de trabalho. Admissão sem concurso público. Privatização. Sucessão de empregadores. Convalidação do ato. Precedentes da SBDI‐1. A C. SBDI‐1, com fundamento no instituto da sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 da CLT), firmou o entendimento de que a privatização de sociedade de economia mista convalida, desde o início da prestação de serviços, o contrato de trabalho originariamente nulo, por ausência de concurso público. Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, E‐ED‐RR 101000‐ 32.2000.5.17.0006, SDI‐1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23.10.2009). Aliás, a questão da convalidação dos efeitos da admissão sem concurso público por ente da Administração Pública Indireta, seguida de privatização, foi pacificada mediante a recente edição da Súmula nº 430 do TST, segundo a qual “convalidam‐se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização”. (...) d) Concessão de serviço público (substituição) (...) A regra é simples: • extinção contratual posterior à concessão → responsabilidade do sucessor + responsabilidade subsidiária do sucedido. • extinção contratual anterior à concessão → apenas a sucedida responde. 7.4. Consórcio de empregadores (...) Eis as principais características de tal figura: a) os integrantes do consórcio de empregadores são solidariamente responsáveis pelas obrigações previdenciárias em relação a seus empregados; b) a figura do consórcio cria a solidariedade ativa, isto é, os empregados são empregados de todos os integrantes do consórcio, indistintamente; c) a CTPS do empregado deverá ser anotada por uma das pessoas físicas integrantes do consórcio, cujo nome será acrescido da expressão “e outros”; d) o consórcio deve ser obrigatoriamente formalizado por documento registrado no cartório de títulos e documentos, do qual deverá constar expressamente a cláusula de solidariedade, nos moldes do art. 265 do CCB. Conceito: � Empregador é a pessoa (física ou jurídica) ou mesmo o ente despersonificado (p. ex., a massa falida) que contrata pessoa física para lhe prestar serviços, sendo que Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 20 estes serviços devem ser prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. (...) Sucessão de empregadores: � Ocorre a sucessão de empregadores (ou sucessão trabalhista) sempre que houver alteração no polo subjetivo da relação de emprego, seja pela alteração da propriedade da empresa, seja pela mudança de sua estrutura jurídica. � A sucessão trabalhista não tem o condão de alterar os contratos de trabalho em vigor (princípio da despersonalização do empregador), razão pela qual o sucessor assume a responsabilidade pelos débitos trabalhistas do sucedido para com os empregados remanescentes. � Para que se configure a sucessão trabalhista, devem estar presentes os seguintes requisitos:a) alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa, a qualquer título; b) continuidade da atividade empresarial; c) continuidade da prestação de serviços (não essencial). � A sucessão trabalhista pode ocorrer tanto no meio urbano quanto no rural. Não ocorre, entretanto, em relação ao empregado doméstico. � Desmembramento de Municípios não enseja sucessão trabalhista. � Na privatização de sociedade de economia mista ocorre a sucessão de empregadores. Convalidam‐se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. � (...) 7.5. Deixadinhas 15. Da privatização de sociedade de economia mista decorre a sucessão de empregadores. Convalidam‐ se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. 8.6.5. Lei nº 9.472/1997 – serviços de telecomunicações A Lei nº 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criou uma nova hipótese de terceirização, aparentemente de atividade‐fim, nos termos do art. 94: Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 21 Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam; II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (...) (grifos meus) O dispositivo legal em referência parece colidir com o sentido da Súmula 331 do TST, ao passo que esta veda a terceirização de atividade‐fim, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974). Não obstante, o próprio TST ainda não tem a questão pacificada. Quando do fechamento da 1ª edição deste livro, divergiam da maioria a 2ª e a 8ª Turmas do TST. Atualmente, notadamente após a audiência pública promovida pelo TST em outubro de 2011 para discutir a terceirização e seus impactos no Direito do Trabalho, houve uma ligeira alteração do cenário, sendo que a 2ª Turma passou a julgar contra a possibilidade de terceirização nas atividades de telecomunicação, enquanto que a 7ª Turma também alterou seu entendimento, passando a admitir tal possibilidade de terceirização. Destarte, temos atualmente apenas a 7ª e a 8ª Turmas defendendo a possibilidade de terceirização de atividades de call center e cabeamento pelas empresas de telecomunicações, conforme demonstram os seguintes arestos recentes: TERCEIRIZAÇÃO ‐ EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES ‐ SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS ‐ LEGALIDADE. 1. Após a audiência pública realizada pelo TST para aprofundamento sobre os aspectos técnicos do fenômeno da terceirização, com vistas à análise jurídica de sua licitude e dos meios de se coibirem os abusos quanto aos direitos dos trabalhadores, pode‐se desenhar a moldura dentro da qual enquadrar os casos concretos a serem analisados por esta Corte, com seus quatro critérios bem definidos: a) a modalidade de terceirização que demanda atenção da Justiça do Trabalho é a da locação de mão de obra, em que o trabalhador labora ombro a ombro com os trabalhadores da empresa principal, nas dependências desta, diferentemente da prestação de serviços, que se dá nas dependências da empresa terceirizada, com entrega final dos bens ou serviços; b) é lícita a locação de mão de obra para atividade‐meio da empresa tomadora dos serviços, desde que não caracterizada a subordinação direta ou a pessoalidade em relação à empresa principal, estabelecendo‐se o vínculo direto com a empresa principal caso o conteúdo ocupacional do trabalho do empregado enquadre‐se na atividade‐fim de especialização da empresa principal; c) no setor privado, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços impõe a responsabilidade subsidiária objetiva da tomadora dos serviços; d) no setor público, a responsabilidade subsidiária é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa ‐in vigilando‐ ou ‐in eligendo‐ da administração pública. 2. No caso, o Regional reconheceu o vínculo de emprego entre o Reclamante e a tomadora dos serviços terceirizados e reconheceu a responsabilidade solidária das Reclamadas, ao fundamento de que houve fraude na contratação por empresa interposta, pois o Obreiro prestou serviços exclusivamente à GVT, na tarefa de ‐ instalador de linhas telefônicas‐, atividade supostamente ligada à atividade‐fim da tomadora de serviços. 3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares, inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividade‐fim, mas, nesse último caso, naturalmente, para desenvolvimento fora das dependências da empresa principal. 4. Ora, o serviço de cabista, de emendador ou de instalador e reparador de linhas telefônicas não se confunde com a exploração de serviços de telecomunicações, segundo a definição emanada do § 1º do art. 60 da Lei 9.472/97. Trata‐se, sim, de atividade‐meio da concessionária de telefonia. Ademais, o serviço é prestado fora da empresa principal e com equipamentos da empresa terceirizada, de modo que não há locação de mão de obra, mas efetiva prestação de serviços, com entrega do serviço ou do bem acabado. Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 22 Conclui‐se, pois, que os serviços desenvolvidos pelo Reclamante são o meio pelo qual a telecomunicação se dá, sendo certo que meio físico pode ser construído, montado e conservado por empresas terceirizadas, afigurando‐se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividade‐meio em empresa de telecomunicações. 5. Destarte, merece reforma o acórdão que declarou a ilicitude da terceirização e reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, assim como a sua responsabilidade solidária, por entender que a empresa prestadora de serviços atuava na atividade‐fim da tomadora, ante os termos do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – Sétima Turma – RR ‐ 693‐ 60.2010.5.03.0022 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho –DEJT 24/02/2012) TERCEIRIZAÇÃO ‐ EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES ‐ SERVIÇOS DE ‐CALL CENTER‐ ‐ LEGALIDADE. (...) 2. No caso, o Regional manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre a Reclamante e a tomadora dos serviços terceirizados, ao fundamento de que houve fraude na contratação por empresa interposta, pois a Obreira, que foi contratada pela Contax, prestou serviços exclusivamente à TNL PCS, na tarefa de atendente de ‐call center‐, atividade supostamente ligada à atividade‐fim da tomadora de serviços. 3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares e inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividade‐fim, mas, nesse último caso, naturalmente, para desenvolvimento fora das dependências da empresa principal. 4. Ora, o serviço de atendente de‐call center‐ engloba diversas modalidades de intermediação da comunicação com os clientes, sendo utilizado com igual proveito por empresas que desempenham atividades econômicas de naturezas diversas, como bancos, hospitais e transportadoras, e evidentemente distinto da oferta de telecomunicação, efetiva atividade‐fim das empresas concessionárias de telefonia, afigurando‐se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividade‐meio em empresa de telecomunicações. 5. Destarte, merece reforma o acórdão que reconheceu o vínculo de emprego e deferiu as parcelas consectárias, devendo ser julgada improcedente a presente reclamação trabalhista. Recursos de revista providos. (TST – Sétima Turma – RR ‐ 592‐50.2010.5.03.0110 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DEJT 24/02/2012) TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A VIVO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. CALL CENTER. OFENSA AO ART. 94, II, DA LEI N° 9.472/97. 1. Na forma preconizada no art. 94, II, da Lei n° 9.472/97, denominada Lei Geral das Telecomunicações, no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela agência, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Como se observa, o referido comando legal autoriza a terceirização das atividades meio, ou melhor, as atividades inerentes, acessórias e complementares, de modo que, havendo terceirização das referidas atividades, não há falar em ilicitude, sendo incabível, em regra, o reconhecimento de vínculo direto com a empresa tomadora, nos exatos termos do item III da Súmula nº 331 desta Corte Superior, no sentido de que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 2. In casu, a reclamante prestava serviços de call center, ou seja, executava atividades alheias à oferta de telecomunicações, conforme definido pelo § 1° do art. 60 da Lei n° 9.472/97, na medida em que os serviços de call center não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora dos serviços, configurando mera atividade inerente. 3. Na esteira do dispositivo legal e do verbete sumulado supramencionados, é lícita a terceirização de atividade inerente, na qual a empresa prestadora de serviços, indubitavelmente, dirige os serviços realizados de acordo com a necessidade da empresa tomadora dos serviços. Em tal circunstância, a atuação do trabalhador não configura vínculo de emprego, pois, não obstante o trabalhador Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 23 suporte, mesmo que indiretamente, os reflexos das decisões do tomador dos serviços, integrando, inclusive, a sua estrutura empresarial quanto às ações que se ligam ao respectivo objeto social, isso não equivale à subordinação. Precedentes. (...) (TST – Oitava Turma – RR ‐ 46400‐ 71.2008.5.09.0663 – Rel. Min. Dora Maria da Costa – DEJT 24/02/2012) Em consonância com o entendimento predominante hoje no TST, no sentido da ilicitude da terceirização de atividade‐fim nos serviços de telecomunicações, bem como no sentido do enquadramento das atividades de call center e cabeamento como atividades‐fins, as outras seis Turmas do TST, bem como a SDI‐1, conforme ilustram os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO. TELEMAR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ATIVIDADE‐FIM. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ‐REFORMATIO EM PEJUS‐. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A atual jurisprudência desta Corte Superior adota a tese de que, à luz dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei nº 9.472/1997 e dos princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho, configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa de telefonia terceirizada interposta para prestar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividade fim da concessionária do serviço de telecomunicações, formando‐se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, a teor da Súmula 331, I, do TST, em face da fraude na relação de trabalho, conclusão que se afasta em função da proibição da ‐reformatio in pejus‐, e a par dos limites do pedido formulado na petição inicial, mantendo‐se, portanto, a decisão da Corte Regional, que condenou a Telemar de forma solidária, com amparo nos arts. 1º, III, da Constituição Federal e 942 do Código Civil. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (TST – Primeira Turma – RR ‐ 72900‐24.2006.5.03.0143 – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – DEJT 24/02/2012) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE LINHAS E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECLAMANTE ELETRICISTA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. Discute‐se nestes autos a possibilidade de terceirização das atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas e a incidência ou não, nesses casos, do item I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimento consagrado nesta Súmula tenha sido no sentido de se admitir a licitude da terceirização de forma bem mais ampla e generalizada que a Súmula nº 256 desta Corte que antes tratava da matéria, isso não significou considerá‐la lícita em todo e qualquer caso. Levando‐se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais por meio da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou‐se, no item III da citada Súmula nº 331, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade‐meio do tomador, ou seja, a contrario sensu, a terceirização, continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços, nos termos de seu item I, toda e qualquer Terceirização das atividades‐fim das empresas. 2. Esse limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias dos ramos de energia elétrica e de telecomunicações. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da Série Estudo Esquematizado DIREITO DO TRABALHO Ricardo Resende 1.ª para 2.ª edição, 2012 24 terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho, com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e, eventualmente, aplicá‐las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho
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