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Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição Nota à 9.ª Edição Nesta edição, incorporamos ao texto as inovações trazidas pelas Emendas Constitucionais 69 e 70, de 29.03.2012, quais sejam: a transferência da União para o Distrito Federal das atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal e a fixação de critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003. Acrescentamos, também, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre relevantes matérias, dentre as quais merecem destaque as que declararam a constitucionalidade da “Lei Maria da Penha”, da “Lei da Ficha Limpa” e das políticas de ação afirmativa para acesso a cursos universitários (“cotas raciais”), bem como a decisão de que a antecipação do parto nos casos de anencefalia não configura crime. Os Autores PONTOS DO LIVRO “DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS NA 9ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 8ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS. CAPÍTULO 3 1) No item 4.1, foi feito o acréscimo abaixo indicado: 4.1. Direito à vida ................... Portanto, o direito individual fundamental à vida possui duplo aspecto: sob o prisma biológico traduz o direito à integridade física e psíquica (desdobrando-se no direito à saúde, na vedação à pena de morte, na proibição do aborto etc.); em sentido mais amplo, significa o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição É importante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de grande repercussão na sociedade, decidiu que não constitui crime a interrupção da gravidez (“antecipação terapêutica do parto”) na hipótese de gravidez de feto anencéfalo.1 Ocorre anencefalia quando um defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário resulta na ausência parcial do encéfalo e do crânio; trata-se de doença congênita sempre letal, porquanto não há possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, e aquela que o nascido anencéfalo apresenta não é capaz de sustentar as suas funções vitais. Prevaleceu entre os ministros de nossa Corte Excelsa (a decisão foi por maioria) o entendimento de que, na ponderação entre os direitos da mulher gestante – sobretudo o direito à dignidade e à saúde (incluída a integridade psíquica) – e a proteção à vida intrauterina, aqueles, nesse caso, deveriam prevalecer. Embora ressaltando a indefinição existente acerca dos conceitos, médico e jurídico, de vida e de morte, levou-se em conta, entre outros aspectos, o fato de a anencefalia mostrar-se sempre incompatível com a vida extrauterina, não se equiparando, portanto, a nenhuma outra espécie de deficiência. Vale frisar este ponto: a decisão de nosso Tribunal Maior aplica-se exclusivamente à interrupção da gestação de feto portador de anencefalia, não se estendendo a nenhuma outra deficiência ou má- formação. Por fim, é oportuno destacar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela legitimidade da realização de pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as condições estipuladas no art. 5.º da Lei 11.105/2005. Entendeu a Corte Suprema que essas pesquisas não ofendem o direito à vida, tampouco violam a dignidade humana constitucionalmente assegurada.2 2) No item 4.3, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo indicados: 4.3. Princípio da igualdade (art. 5.º, caput, e inciso I) ..................... O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação. Assim, exemplificando, o princípio da igualdade não impede tratamento discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação, em razão das exigências do cargo. Restrições como estabelecimento de idade mínima e máxima e de altura mínima (concurso para agente de polícia, por exemplo), previsão de vagas exclusivamente para determinado sexo (concurso para o cargo de agente penitenciário restrito às mulheres, numa prisão feminina, por exemplo) e outras podem ser previstas em 1 ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 12.04.2012 (Informativo 661 do STF). 2 ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 29.05.2008. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição concursos públicos, desde que as peculiaridades das atribuições do cargo justifiquem. É ilustrativo o teor da Súmula 683 do STF: O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação. Exemplo de tratamento discriminatório entre homens e mulheres, criado por lei, temos nas disposições da denominada Lei Maria da Penha, que estabelece mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, já reconhecida como constitucional pelo STF, por se coadunar com o princípio da igualdade. Ao reconhecer a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF deixou assente que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar a finalidade traçada pelo art. 226, § 8º, da Constituição Federal. Destacando a incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, aduziu o Tribunal Excelso, ainda, não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado.3 Na mesma linha, o STF também firmou o entendimento de que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, bem como o de que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, a ação penal épública incondicionada, vale dizer, o Ministério Público dará início à ação penal relativa aos crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha sem necessidade de representação da vítima.4 O princípio da igualdade não impede, ainda, tratamento discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação, em razão das exigências do cargo. Restrições como a fixação de idade mínima e máxima e de altura mínima (concurso para agente de polícia, por exemplo), previsão de vagas exclusivamente para determinado sexo (concurso para o cargo de agente penitenciário restrito às mulheres, numa prisão feminina, por exemplo) e outras podem ser previstas em concursos públicos, desde que as peculiaridades das atribuições do cargo justifiquem. É ilustrativo o teor da Súmula 683 do STF: 683 – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela 3 ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 09.02.2012. 4 ADI 4.424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 09.02.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. ........................... Assim, não poderá o Poder Judiciário, por exemplo, sob o fundamento de conferir tratamento isonômico, estender aos servidores públicos da categoria “A” vantagem concedida pela lei apenas à categoria “B”, ainda que tais categorias se encontrem em situação de plena igualdade jurídica. Uma discussão relevante diz respeito à compatibilidade, ou não, com nosso ordenamento jurídico da implementação das assim chamadas “políticas de ação afirmativa”. Genericamente consideradas, traduzem-se estas em políticas públicas que implicam tratamento diferenciado em favor de minorias, sempre com o objetivo de compensar desvantagens que os integrantes de tais grupos enfrentam – pela sua maior vulnerabilidade, decorrente de preconceito e discriminação de que eles são vítimas – nas relações sociais em variadas áreas. Os defensores da existência de base constitucional para a adoção de políticas de ação afirmativa argumentam que elas são um meio eficaz para que se possa reduzir, em nossa sociedade, a desigualdade material entre os indivíduos – redução almejada pelo constituinte originário –, em vez de nos limitarmos a garantir uma igualdade meramente formal (configuração original do princípio da igualdade, da época do surgimento do liberalismo e dos correspondentes direitos fundamentais de índole negativa, abstencionista). De um modo geral, os críticos dessas medidas de ação afirmativa alertam que elas têm o potencial de aumentar a discriminação odiosa, gerando uma sociedade estratificada, algo semelhante, no limite, a uma sociedade de castas, com diversos grupos minoritários marcados (estigmatizados) mediante características estereotipadas, aos quais são atribuídos específicos direitos e regras de acesso favorecido a utilidades e benefícios, diferentes dos aplicáveis à população em geral. Pois bem, em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, apreciando atos da Universidade de Brasília que instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial (vulgarmente chamadas “cotas raciais” de acesso ao ensino superior), decidiu que tal política de ação afirmativa é constitucional, representando meio apto a efetivar a igualdade material e permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares.5 Por fim, cabe-nos destacar que, em respeito à não discriminação das pessoas em razão de sua opção sexual – e considerando o postulado da dignidade da pessoa humana e o objetivo constitucional de promover o bem de todos –, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a Constituição de 1988 não interdita a formação de família 5 ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.04.2012 (Informativo 663 do STF). Seguindo a mesma linha de fundamentação, a Corte Suprema proferiu decisão, em 09.05.2012, com repercussão geral, no RE 597.285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, afirmando a constitucionalidade do programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), que instituiu sistema de cotas – reserva de vagas a candidatos egressos de escolas públicas, a negros que também tenham estudado em escolas públicas e a indígenas – para ingresso em seus cursos de nível superior (vide Informativo 665 do STF). Merece citação, também, pela similaridade dos fundamentos aduzidos, o julgamento da ADI 3.330/DF, rel. Min. Ayres Britto, ocorrido em 03.05.2012, no qual se declarou constitucional o Programa Universidade para Todos (Prouni), disciplinado na Lei 11.096/2005 – em linhas gerais, por meio do Prouni são concedidas bolsas de estudos em universidades privadas a alunos com baixa renda familiar que tenham cursado o ensino médio completo em escolas públicas, ou como bolsistas integrais em escolas particulares, havendo cotas para negros, pardos, indígenas e pessoas com necessidades especiais (vide Informativo 664 do STF). Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição por pessoas do mesmo sexo.6 Para o Tribunal Maior, o avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes impõe a interpretação de que o seu art. 226, ao empregar em seu texto a expressão “família”, não limita a formação desta a casais heteroafetivos, nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. ........................... 3) No item 4.40, foi feita a substituição abaixo indicada: 4.40. Assistência jurídica gratuita (art. 5.º, LXXIV) ..................... Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados (CF, art. 134, parágrafo único). Compete ao Congresso Nacional, por meio de lei complementar, organizar a Defensoria Pública da União e dos Territórios, bem como prescrever normas gerais para sua organização nos estados e no Distrito Federal (CF, art. 134, § 1º). Com observância dessas normas gerais fixadas pela União, caberá a cada estado e ao Distrito Federal organizar a sua própria Defensoria Pública.7 .......................... 4) No item 5.2, foi feito o acréscimo abaixo indicado: 5.2. Enumeração constitucional dos direitos sociais individuais dos trabalhadores (art. 7.º) ........................ Se o trabalho é prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realização, de forma alternada, de atividades nos períodos diurno e noturno, com frequência diária, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada será de seis horas diárias; mas essa jornada poderá ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociação coletiva (CF, art. 7.º, XIV). Nos termos da Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho, no caso de ser a jornada aumentada, até o máximo de oito horas, mediante negociação coletiva, o empregado não fará jus ao pagamento da 7..ª e 8..ª horas com o adicional de serviço extraordinário (de, no mínimo, 50%). Segundo o STF, os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema 6 ADI 4.277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 05.05.2011. 7 A EC 69/2012 transferiu da União para o Distrito Federal as atribuiçõesde organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. Vale registrar que a EC 69/2012 foi publicada no Diário Oficial da União em 30 de março de 2012, mas o seu art. 4º estabelece que somente após decorridos cento e vinte dias da publicação tem início a produção de efeitos da mencionada transferência de atribuições. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidência do art. 7.º, XIV, da Constituição (Súmula 675). O inciso XXI do art. 7º do Texto Magno assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. Observe-se que esse dispositivo constitucional evidencia duas regras distintas a respeito da duração do aviso prévio: a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço do empregado e a duração mínima do aviso prévio, que é fixada em trinta dias, independentemente do tempo de serviço do empregado. A duração mínima do aviso prévio é regra constitucional de eficácia plena, de imediata aplicação aos contratos de trabalho firmados a partir da promulgação da Carta Política, e também àqueles em curso na data de sua promulgação. Enfim, desde a promulgação da Constituição Federal, nenhum aviso prévio pôde mais ser concedido com duração inferior a trinta dias. A proporcionalidade da duração do aviso prévio ao tempo de serviço do empregado, porém, não foi prevista em regra constitucional de eficácia plena. Trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação pelo legislador ordinário. Pois bem, somente 23 anos após a promulgação da Constituição Federal a proporcionalidade do aviso prévio foi, enfim, estabelecida pelo legislador ordinário, por meio da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011! De acordo com a lei, o empregado com até um ano de serviço na mesma empresa terá direito a trinta dias de aviso prévio. Para os empregados com mais tempo de serviço na mesma empresa, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, até o máximo de sessenta dias, perfazendo, portanto, um limite máximo de noventa dias. Desse modo, além dos trinta dias mínimos assegurados pela Constituição Federal, o empregado fará jus a outros três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, isto é: dois anos de serviço geram direito a 33 dias de aviso prévio; três anos de serviço dão direito a 36 dias de aviso prévio – e assim sucessivamente, até atingir a duração máxima de noventa dias (aos 21 anos de serviço). Atingida a duração máxima de noventa dias, o aviso prévio será, daí por diante, invariavelmente, de noventa dias. A prescrição quanto a créditos resultantes das relações de trabalho é a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos durante o contrato de trabalho, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (CF, art. 7.º, XXIX). .............................. 5) No item 7.6.2.4, foi feito, ao final, o acréscimo abaixo indicado: 7.6.2.4. Previsões em lei complementar ............. Para que sejam estabelecidas novas hipóteses de inelegibilidade relativa, portanto, é Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição exigida a edição, pelo Congresso Nacional, de lei complementar (emenda à Constituição Federal também poderia fazê-lo); caso se pretenda estabelecer outras hipóteses de inelegibilidade relativa por qualquer outro meio (lei ordinária federal, leis estaduais, distritais ou municipais, Constituições estaduais, ou leis orgânicas de municípios ou do Distrito Federal), haverá flagrante inconstitucionalidade. Com fundamento nesse dispositivo constitucional, a Lei Complementar 64/1990 estabeleceu casos de inelegibilidade. Posteriormente, novas hipóteses de inelegibilidade foram acrescentadas pela Lei Complementar 135/2010, norma que restou nacionalmente conhecida como Lei da Ficha Limpa. Em síntese, a Lei da Ficha Limpa estabelece cinco grupos de inelegibilidades, a saber: (1) condenações judiciais (eleitorais, criminais ou por improbidade administrativa) proferidas por órgão colegiado; (2) rejeição de contas relativas ao exercício do cargo ou função pública; (3) perda de cargo (eletivo ou de provimento efetivo), incluindo-se as aposentadorias compulsórias de magistrados e membros do Ministério Público e, para os militares, a indignidade ou incompatibilidade com o oficialato; (4) renúncia a cargo político eletivo diante da iminência da instauração de processo capaz de ocasionar a perda do cargo; e (5) exclusão do exercício de profissão regulamentada, por decisão do órgão profissional respectivo, por violação de dever ético-profissional. A Lei da Ficha Limpa foi objeto de relevante controvérsia jurídica, por entenderem alguns que parte de seus comandos violaria princípios constitucionais, tais como o da presunção da inocência (ao considerar inelegíveis aqueles que tenham sido condenados em decisão proferida por órgão judicial colegiado, independentemente do trânsito em julgado) e o da irretroatividade da lei (por alcançar condutas praticadas em data anterior à sua vigência). Entretanto, em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a Lei da Ficha Limpa é compatível com a Constituição e pode ser aplicada a atos e fatos ocorridos anteriormente ao início de sua vigência.8 CAPÍTULO 4 1) No item 6.4, foi feita a substituição abaixo indicada: 6.4. Distrito Federal .............. 8 ADC 29/DF, rel. Min. Luiz Fux, 09.11.2011; ADC 30/DF, rel. Min. Luiz Fux, 09.11.2011; ADI 4578/DF, rel. Min. Luiz Fux, 09.11.2011. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição O Distrito Federal não pode ser dividido em municípios (art. 32). Em respeito a essa vedação constitucional, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei distrital (Lei 1.713/1997) que facultava a administração das quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, por prefeituras comunitárias ou associações de moradores. Entendeu a Corte Suprema que tal lei promovia, em afronta à Constituição Federal, uma subdivisão do território do Distrito Federal em entidades relativamente autônomas.9 O Distrito Federal não é um estado, nem um município. Em regra, em razão da vedação à sua divisão em municípios, foram-lhe atribuídas as competências legislativas e tributárias reservadas aos estados e municípios (CF, arts. 32, § 1.º, e 147). Porém, não se pode afirmar que o Distrito Federal tenha sido, em tudo, equiparado aos estados- membros, pois nem todas as competências legislativas estaduais foram a ele estendidas. Com efeito, compete privativamente à União legislar sobre organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal, bem como organização administrativa destes (CF, art. 22, XVII). Ademais, ao contrário dos estados-membros, o Distrito Federal não dispõe de competência para organizar e manter, no seu âmbito, o Ministério Público, o Poder Judiciário, a Defensoria Pública, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar. É da União a competência para a organização e manutenção desses órgãos no Distrito Federal (CF, art. 21, XIII e XIV). O Distrito Federal não é um estado, nem um município. Em regra, em razão da vedação à sua divisão em municípios, foram-lhe atribuídasas competências legislativas e tributárias reservadas aos estados e aos municípios (CF, arts. 32, § 1.º, e 147). Porém, não se pode afirmar que o Distrito Federal tenha sido, em tudo, equiparado aos estados- membros, pois nem todas as competências legislativas estaduais foram a ele estendidas. Com efeito, compete privativamente à União legislar sobre organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal, bem como sobre organização administrativa destes (CF, art. 22, XVII). Ademais, ao contrário dos estados-membros, o Distrito Federal não dispõe de competência para organizar e manter, no seu âmbito, o Ministério Público, o Poder Judiciário, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar. É da União a competência para organizar e manter esses órgãos no Distrito Federal (CF, art. 21, XIII e XIV). Ao contrário do que ocorre com os demais entes federados, não há previsão constitucional para alteração dos limites territoriais do Distrito Federal (CF, art. 18, §§ 3.º e 4.º). .................. CAPÍTULO 5 9 ADI 1.706/DF, rel. Min. Eros Grau, 09.04.2008. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição 1) No item 2, foram feitas as substituições abaixo indicadas: 2. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO .................. O art. 21 da Constituição Federal estabelece a denominada competência exclusiva da União, ao dispor que compete à União: ................................. XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; ........................ O art. 22 da Constituição Federal estabelece a competência privativa da União, ao dispor que compete privativamente à União legislar sobre: ........................... XVII – organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVII – organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; ................... 2) No item 6, foi feita a substituição abaixo indicada: 6. COMPETÊNCIAS DO DISTRITO FEDERAL .................. Entretanto, nem todas as competências dos estados foram outorgadas ao Distrito Federal. Com efeito, no âmbito do Distrito Federal, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública, bem como a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar (CF, art. 21, XIII e XIV). Entretanto, nem todas as competências dos estados foram outorgadas ao Distrito Federal. Com efeito, no âmbito do Distrito Federal, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar (CF, art. 21, XIII e XIV). ...................... Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição CAPÍTULO 6 1) No item 5.9, foram feitas as substituições abaixo indicadas: 5.9. Regime de previdência dos servidores públicos ...................... O regime de previdência próprio dos servidores estatutários efetivos já foi profundamente alterado, por duas vezes, desde a promulgação da Carta de 1988, mediante emendas constitucionais que ficaram conhecidas como “reformas” da previdência social. A primeira dessas “reformas” operou-se por meio da EC 20/1998, a qual modificou significativamente não só o regime próprio, mas também o regime geral de previdência social (RGPS). A segunda “reforma”, cujo instrumento foi a EC 41/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime próprio dos servidores públicos estatutários (RPPS). Pequenas modificações foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC 47/2005 – resultante da aprovação parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC) conhecida como “PEC Paralela” –, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003. O regime de previdência próprio dos servidores estatutários efetivos já foi profundamente alterado, por duas vezes, desde a promulgação da Carta de 1988, mediante emendas constitucionais que ficaram conhecidas como “reformas” da previdência social. A primeira dessas “reformas” operou-se por meio da EC 20, de 15/12/1998, a qual modificou significativamente não só o regime próprio, mas também o regime geral de previdência social (RGPS). A segunda “reforma”, cujo instrumento foi a EC 41, de 19/12/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime próprio dos servidores estatutários efetivos (RPPS). Pequenas modificações foram novamente introduzidas com a EC 47, de 05/07/2005, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003. Ainda, a EC 70, de 29/03/2012, introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja finalidade foi corrigir uma distorção que prejudicava sobremaneira, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003. ................................ O § 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdência complementar aludido será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A instituição do regime de previdência complementar, portanto, consoante a redação dada ao texto constitucional, é de instituição obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do governador de estado ou do DF, ou do prefeito, conforme o caso. O § 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdência Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição complementar aludido será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A instituição do regime de previdência complementar, portanto, é obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do Governador de estado ou do DF, ou do Prefeito municipal, conforme o caso.10 CAPÍTULO 7 1) No item 6.1, foi feita a substituição abaixo indicada: 6.1. Atribuições do Congresso Nacional ................. Dito isso, o legislador constituinte arrolou, em caráter meramente exemplificativo, as atribuições do Congresso Nacional, nos incisos dos arts. 48 e 49 da Constituição, nos termos seguintes: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: ................... IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal; IX – organizaçãoadministrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; ....................... 10 Na esfera federal, a Lei 12.618, de 30/04/2012, instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União, autorizando a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição 2) No item 7.1.1, foi feito, ao final, o acréscimo abaixo indicado: 7.1.1. Imunidade material .................... A imunidade não alcança, ainda, as investigações instauradas pela Justiça Eleitoral com o objetivo de constatar a prática de alegado abuso de poder econômico na campanha, haja vista que tais investigações eleitorais têm natureza extrapenal, cuja finalidade restringe-se à imposição de sanções típicas de direito eleitoral.11 CAPÍTULO 8 1) No item 7.2.3, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo indicados: 7.2.3. Procedimento legislativo Em caso de urgência e relevância, adotada a medida provisória pelo Presidente da República, esta deve ser submetida, de imediato, ao Congresso Nacional, que terá o prazo de sessenta dias (prorrogável por mais sessenta dias) para apreciá-la, não correndo esses prazos durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. No Congresso Nacional, as medidas provisórias serão apreciadas por uma comissão mista (composta de senadores e deputados), que apresentará um parecer favorável ou desfavorável à sua conversão em lei. O parecer da comissão mista, meramente opinativo, servirá de subsídio para que o Plenário das duas Casas do Congresso Nacional aprecie a medida provisória. A votação da medida provisória será iniciada, obrigatoriamente, pela Câmara dos Deputados (Casa iniciadora obrigatória). No Congresso Nacional, as medidas provisórias serão apreciadas por uma comissão mista (composta de senadores e deputados), que apresentará um parecer favorável ou desfavorável à sua conversão em lei (CF, art. 62, § 5º). O parecer prévio da comissão mista é meramente opinativo, mas essa fase – emissão do parecer por comissão mista de deputados e senadores antes do exame, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional – é de observância obrigatória no processo constitucional de conversão de medida provisória em lei ordinária. Assim, a substituição do exame 11 RCL 13.286/RN, rel. Min. Celso de Mello (DJE-42, de 28.02.2012). Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição da comissão mista por mero parecer do relator implica flagrante inconstitucionalidade formal.12 A votação da medida provisória será iniciada, obrigatoriamente, pela Câmara dos Deputados (Casa iniciadora obrigatória). Emitido o parecer, o plenário das Casas Legislativas, iniciando-se pela Câmara dos Deputados, examinará a medida provisória e: ............................. CAPÍTULO 11 1) No item 6, ao final, foi feito o acréscimo abaixo indicado: 6. GARANTIAS AOS MAGISTRADOS ........................ É de notar, também, que os magistrados dispõem de foro especial por prerrogativa de função, sendo julgados, originariamente, por tribunais indicados na Constituição Federal, de acordo com a tabela a seguir: Autoridade Infração Órgão Julgador Juízes estaduais e do Distrito Federal comum / responsabilidade TJ (art. 96, III) Juízes federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho comum / responsabilidade TRF (art. 108, I, “a”) Membros dos TJ, TRF, TRE e TRT comum / responsabilidade STJ (art. 105, I, “a”) Membros dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) comum / responsabilidade STF (art. 102, I, “c”) Ministros do STF comum STF (art. 102, I, “b”) 12 ADI 4.029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 07.03.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição responsabilidade Senado Federal (art. 52, II) Deve-se ressaltar, porém, que o foro especial por prerrogativa de função de que dispõem os magistrados não se estende aos juízes aposentados. Como o cargo de magistrado é vitalício (CF, art. 95, I), defenderam alguns a tese de que a vitaliciedade seria mantida após a aposentadoria, e isso teria como consequência continuar o magistrado, mesmo depois da jubilação, a fazer jus à prerrogativa de foro no julgamento de infrações ocorridas no exercício da função. O STF, porém, decidiu em sentido contrário, negando o direito ao foro especial aos juízes aposentados.13 2) No item 9, foram feitos a substituição e os acréscimos abaixo indicados: 9. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ........................... Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem deixado assente que a atuação do CNJ – ainda que no desempenho de sua competência constitucional para instaurar ou avocar procedimentos administrativo-disciplinares – deve observar o princípio da subsidiariedade, isto é, o CNJ deve ter um papel subsidiário e complementar em relação aos tribunais, atuando somente quando constatada a ineficácia dos mecanismos ordinários de administração e repressão do Poder Judiciário local. Conforme lição do Ministro Celso de Mello, O desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do CNJ deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar e correicional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia) ou pretextassem fazê-lo (simulação) ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência) ou, ainda, dentre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida).14 Ademais, o Supremo Tribunal Federal firmou o relevante entendimento de que o CNJ dispõe de competência originária e concorrente com os tribunais de todo o País para instaurar processos administrativo-disciplinares contra magistrados.15 Significa dizer que a atuação do CNJ não está condicionada à prévia atuação das corregedorias dos tribunais (não se trata de atuação subsidiária); pode o CNJ agir independentemente da atuação destas. 13 RE 549.560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.03.2012. 14 MS 28.799, rel. Min. Celso de Mello, 02.08.2010. 15 ADI 4.638/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 08.02.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição Portanto, o CNJ podeatuar de modo originário (na ausência de investigação pelas corregedorias dos tribunais) ou concomitante com as corregedorias (na hipótese de elas já terem instaurado processo). Ademais, para a instauração desses processos administrativo-disciplinares – originários ou concomitantes –, o CNJ não precisa motivar a sua decisão, isto é, não precisa explicitar as razões que o levaram a iniciar as investigações. No mesmo julgamento, o STF examinou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Resolução 135/2011 do CNJ. Devido à importância da matéria, apresentamos, abaixo, os dispositivos que tiveram a sua constitucionalidade questionada e as respectivas decisões firmadas pela nossa Corte Maior. Dispositivo da Resolução 135/2011 Decisão do STF Competência originária e concorrente do CNJ com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares contra magistrados, sem necessidade de motivar a decisão que decide pela instauração (art. 12)... É constitucional Competência do CNJ para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes (art. 14, §§ 3º, 7º, 8º e 9º; art. 17, caput, IV e V; e art. 20, § 3º)... É constitucional Aplicação das penas previstas na Lei de Abuso de Autoridade aos magistrados (art. 3º, § 1º)... É inconstitucional Aplicação da pena disciplinar de aposentadoria compulsória aos magistrados (art. 3º, V)... É constitucional Aplicação da pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar, ao magistrado negligente (art. 4º)... É constitucional Afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele (art. 15, § 1º)... É inconstitucional Previsão de que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados ocorra em sessão pública (art. 20)... É constitucional Poder de cada tribunal (e não do CNJ) para definir o órgão competente para apurar eventuais irregularidades cometidas por magistrados (arts. 8º e 9º, §§ 2º e 3º)... É constitucional Direito de os interessados – o autor da representação ou o magistrado acusado – recorrer de decisões (art. 10)... É constitucional Quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser É constitucional Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação (art. 21, parágrafo único)... É oportuno destacar, ainda, que o Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, sendo este o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito. Com efeito, segundo entendimento firmado pelo STF, a competência do CNJ é relativa apenas ao controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar dos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF, haja vista a preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional.16 ........................... 3) No item 22.5, foi feita a substituição abaixo indicada: 22.5. Decretação de intervenção ........................... Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a desobediência judicial a pagamento de precatório que autoriza a intervenção é somente a dolosa, intencional, sem justificativa razoável. Por outras palavras, em razão das inúmeras prestações sociais que a Constituição impõe aos diversos entes federados, muitos deles, sobretudo os estados-membros, enfrentam efetiva falta de recursos para atender a todas elas, honrar seus outros compromissos financeiros (folha de pagamento de pessoal, gastos com previdência de seus servidores inativos, investimentos em infraestrutura etc.) e, ainda, efetuar o pagamento das dívidas judiciais constantes de precatórios. Assim, se um estado-membro deixa de pagar os precatórios inscritos para não deixar de prestar serviços públicos essenciais à população, a ele impostos pelo ordenamento jurídico, não se pode dizer que haja uma desobediência deliberada, intencional, dolosa. Nesses casos, em que há uma justificativa razoável para o não pagamento dos precatórios, não se caracteriza a desobediência, tornando incabível cogitar intervenção federal no ente federado. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entende que a desobediência a pagamento de precatório judicial que autoriza a intervenção é somente a dolosa, intencional, sem justificativa razoável, vale dizer, constitui pressuposto indispensável para a decretação da intervenção a atuação estatal voluntária cujo objetivo seja descumprir deliberadamente decisão judicial transitada em julgado.17 Subjacente a essa orientação está a ideia de que, em razão das inúmeras prestações sociais que a Constituição impõe aos diversos entes federados, muitos deles, sobretudo os estados-membros, enfrentam efetiva falta de recursos para atender a todas elas, honrar seus outros compromissos financeiros (folha de pagamento de pessoal, gastos com previdência de seus servidores inativos, 16 ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 13.04.2005. 17 IF 5.101/RS, 5.106/RS e 5.114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.03.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição investimentos em infraestrutura etc.) e, ainda, efetuar o pagamento das dívidas judiciais constantes de precatórios. Assim, se um estado-membro deixar de pagar os precatórios inscritos para, com isso, poder cumprir sua obrigação de prestar serviços públicos essenciais – a ele imposta pelo ordenamento jurídico –, não se pode dizer que haja uma desobediência deliberada, intencional, dolosa. Nesses casos, em que há uma justificativa razoável para o não pagamento dos precatórios, não se caracteriza a desobediência a ordem judicial, tornando incabível cogitar intervenção federal no ente federado. .............................. CAPÍTULO 12 1) O item 5 passou a ter a redação abaixo (reprodução integral do item): 5. DEFENSORIA PÚBLICA A Constituição consagra, como direito individual, a prestação estatal de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5.º, LXXIV). Complementando esse dispositivo, determina o art. 134 da Constituição que a defensoria pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV. Com essas disposições, pretende o legislador constituinte conferir maior efetividade ao princípio da igualdade das condições de acesso à Justiça, assegurando aos necessitados o exercício dos direitos de ação e de defesa protegidos na Constituição. Em respeito a essa relevante atribuição constitucional – assistência, em todos os graus, aos que comprovarem insuficiência de recursos –, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não pode ser outorgada às defensorias públicas a atribuição de prestar assistência judicial a servidores públicos, quando processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais. Entendeu a Corte Excelsa que conferir tal atribuição às defensorias públicas acabaria comprometendo a sua finalidade constitucional (artigo 134, caput), que é a de darorientação jurídica e defesa, em todos os graus, aos necessitados.18 A Defensoria Pública é criação da “Constituição Cidadã” – não existia tal órgão em nosso país quando foi promulgada a Carta de 1988. O texto constitucional originário determinava que o Congresso Nacional editasse uma lei complementar para organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e, também, para 18 ADI 3.022, rel. Min. Joaquim Barbosa, 02.08.2004. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição prescrever normas gerais para sua organização nos estados (art. 134, § 1.º). Posteriormente, a EC 69/2012 transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. Com isso, hoje, compete ao Congresso Nacional, mediante lei complementar, organizar a Defensoria Pública da União e dos Territórios, bem como prescrever normas gerais para organização da Defensoria Pública nos estados e no Distrito Federal. As Defensorias Públicas serão organizadas em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (CF, art. 134, § 1.º). A EC 45/2004 trouxe regra de fortalecimento da autonomia das defensorias públicas estaduais, assegurando-lhes autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.19 A EC 69/2012, ao transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal, dispôs que se aplicam a esta os mesmos princípios e regras constitucionais que regem as defensorias públicas dos estados (art. 2º). Com isso, a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, asseguradas às defensorias públicas dos estados, foram também estendidas à Defensoria Pública do Distrito Federal. Essa ampliação da autonomia administrativa e orçamentária, porém, só foi conferida às defensorias públicas estaduais e do Distrito Federal, não alcançando a Defensoria Pública da União e dos Territórios. Por fim, determina a Constituição Federal que, assim como os servidores integrantes da carreira da advocacia pública (isto é, integrantes da Advocacia-Geral da União e dos órgãos a ela vinculados), os servidores das defensorias públicas devem ser remunerados na forma de subsídio (art. 135). CAPÍTULO 13 1) No item 12.5.3, foi feito o acréscimo abaixo indicado: 12.5.3. Objeto da ADPF e conteúdo do pedido ............................ Ainda sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os enunciados das súmulas do STF não podem ser concebidos como atos do Poder Público 19 CF, art. 134, § 2.º, introduzido pela EC 45/2004. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 8.ª para 9.ª edição lesivos a preceito fundamental.20 O Tribunal deixou assente que os enunciados das súmulas são apenas expressões sintetizadas de orientações reiteradamente assentadas pela Corte, cuja revisão deve ocorrer de forma paulatina, e que, por isso, não se enquadram como atos do Poder Público lesivos a preceito fundamental, atacáveis na via da ADPF. Em atenção ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” –, corolário do sobreprincípio da segurança jurídica, firmou-se a jurisprudência do STF pela impossibilidade de processamento de ADPF que tenha por objeto, exclusivamente, decisão judicial transitada em julgado.21 Como acima aludido, o novo instituto poderá ser utilizado, também, para controle da omissão inconstitucional, porquanto a lesão a preceito fundamental poderá advir da inércia do legislador em regulamentar direito previsto na Constituição Federal. Embora a ADPF seja regida pelo princípio da subsidiariedade – que impede o seu conhecimento sempre que exista outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, a lesão ou ameaça de lesão decorrente do ato impugnado –, o STF já firmou posição acerca do seu cabimento em face de omissão do Poder Público. Entendeu a Corte Suprema que o outro meio processual existente em nosso ordenamento – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – não se enquadra como medida verdadeiramente eficaz contra a lesão, em razão dos efeitos da decisão nela proferida.22 ................................ FIM 20 ADPF AgR 80/DF, rel. Min. Eros Grau, 12.06.2006. 21 ADPF 105/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.03.2012. 22 ADPF 4/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 17.04.2002. Nota à 9.ª Edição Nesta edição, incorporamos ao texto as inovações trazidas pelas Emendas Constitucionais 69 e 70, de 29.03.2012, quais sejam: a transferência da União para o Distrito Federal das atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal e a fixação de critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003. Acrescentamos, também, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre relevantes matérias, dentre as quais merecem destaque as que declararam a constitucionalidade da “Lei Maria da Penha”, da “Lei da Ficha Limpa” e das políticas de ação afirmativa para acesso a cursos universitários (“cotas raciais”), bem como a decisão de que a antecipação do parto nos casos de anencefalia não configura crime. Os Autores PONTOS DO LIVRO “DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS NA 9ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 8ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS. CAPÍTULO 3 FIM
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