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O Direito Penal é definido como um conjunto de normas jurídicas cuja função consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos. A lei é a fonte da norma penal. Quando a doutrina se refere à norma penal, menciona a distinção entre norma primária e norma secundária. Norma Primária: se dirigem aos cidadãos estabelecendo a proibição de cometer delitos; Norma Secundária: dirigidas aos juízes, determinando-lhes a imposição de sanções penais para aqueles que os cometem. Quanto ao seu conteúdo, a lei penal contém uma norma que pode ter característica proibitiva ou mandamental, permissiva, explicativa ou complementar. Ou seja, elas não são exclusivamente incriminadoras (finalidade de punir). Classificação A classificação mais adequada é aquela que começa por estabelecer a distinção entre normas penais incriminadoras e não incriminadoras. Normas imperativas: contêm o preceito sancionado pela pena; Normas finais: disciplinam as condições de determinado fim relativo à aplicação da norma imperativa; Normas Incriminadoras: elas definem as infrações penais, proibindo ou impondo a prática de condutas, sob a ameaça expressa e específica de pena. Por isso, são consideradas normas penais em sentido estrito. Compõem-se de dois preceitos: 1. Preceito primário: encerra a norma proibitiva ou mandamental, ou, em outros termos, que descreve, com objetividade, clareza e precisão, a infração penal, comissiva ou omissiva; 2. Preceito secundário: representa a cominação abstrata, mas individualizada, da respectiva sanção penal. Através dessas, o Direito Penal descreve as condutas que considera ilícitas, atribuindo-lhes as sanções respectivas. Não diz de forma expressa “é proibido matar etc”, ou seja, não há um imperativo expresso, mas prescrevem a punição com determinada sanção. Modus faciendi = a norma imperativa fica oculta no texto legal. Normas não-Incriminadoras Elas estabelecem regras gerais de interpretação e aplicação das normas penais em sentido estrito, repercutindo tanto na delimitação da infração penal como na determinação da sanção penal correspondente. Representam autênticas garantias de atribuição de responsabilidade penal. Estabelecem pautas e limites para o exercício do jus puniendi estatal. Podem ser permissivas, complementares ou explicativas. Normas permissivas: se opõem ao preceito primário da norma incriminadora, autorizando a realização de uma conduta em abstrato proibida. Não constituem a revogação do preceito primário de uma norma incriminadora, mas sim autênticas regras de exceção para os casos em que, apesar da adequação entre a conduta realizada e a infração penal, não existe uma contraposição valorativa entre aquela conduta e o ordenamento jurídico; Normas explicativas e complementares: proposições jurídicas que esclarecem, limitam ou complementam as normas penais incriminadoras. Fontes do Direito Penal Deve-se entender por fonte do Direito a origem primária das normas jurídicas. Em outros termos, poderia ser todo e qualquer fato/acontecimento que propicie o surgimento da norma jurídica. Kelsen, no entanto, atribuiu outro sentido à expressão fonte do direito, concebendo-a como fundamento de validade jurídico-positiva das normas de direito. Enfim, são todas as formas e modalidades por meio das quais são criadas, modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um ordenamento jurídico. ❶ Fontes materiais (fontes de produção): O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O instrumento para materializar sua vontade é a lei. A fonte de produção legítima de Direito Penal, em nosso ordenamento, é o legislador federal através das regras do sistema político democrático. ❷ Fontes formais (fontes de conhecimento): Podem ser mediatas ou imediatas. Imediata: leis; Mediatas: costumes, jurisprudência, doutrina e princípios gerais de direito. ❖ Costumes: Consiste na reiteração constante e uniforme de uma regra de conduta. No entanto, para qualificá-lo como princípio consuetudinário, não basta a repetição mecânica de tais atos, é necessário que sejam orientados por um aspecto subjetivo, como a convicção de sua necessidade jurídica. Sem isso, é reduzido a um simples uso social, sem caráter de exigibilidade. Tem apenas uma função subsidiária. Pode apresentar 3 aspectos distintos: a) secundum legem – é o costume que encontra suporte legal; b) praeter legem – é o costume supletivo ou integrativo, destinado a suprir eventuais lacunas da lei; c) contra legem – é o costume formado em sentido contrário ao da lei; levaria à não aplicação da lei em razão de seu descompasso com a realidade histórico-cultural. Este último, não possui nenhuma eficácia, pois apenas uma lei pode revogar outra lei. Trata-se, na verdade, de algum equívoco do passado, que já foi superado pela própria evolução político- criminal. Os costumes secundum legem e praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, pois não pretendem criar ou agravar normas incriminadoras, mas buscam tão somente ajustar as demais normas às concepções sociais dominantes. O costume contra legem poderá, no máximo, contribuir para a interpretação da norma, e nesse sentido, inserir-se no princípio da adequação social. ❖ Jurisprudência: Entendida como a repetição de decisões num mesmo sentido, tem grande importância na consolidação e pacificação das decisões dos tribunais. As decisões judiciais, em qualquer nível de jurisdição, não criam direitos, declaram-nos. O juiz deve julgar, não pelas sentenças, mas pelas leis. É a jurisprudência que,em última análise, diz o que é direito. ❖ Doutrina: É o resultado da atividade intelectual dos doutrinadores, ou seja, o resultado da produção científica de cunho jurídico-penal na elaboração da chamada dogmática penal, que objetivam sistematizar as normas jurídicas, construindo conceitos, princípios, critérios que facilitem a interpretação e aplicação das leis vigentes. Ela elabora e emite juízos de valor, apresenta sugestões procurando iluminar e facilitar o trabalho dos aplicadores da lei. Concluindo, somente a lei formal é fonte imediata das normas penas incriminadoras. Contudo, deve-se admitir a existência das chamadas fontes mediatas, que, indiretamente, penetram no Direito Penal através de novas leis – os legisladores não ignoram as contribuições dos costumes, da jurisprudência, etc. O processo interpretativo deve expressar com clareza e objetividade, o verdadeiro sentido e o alcance mais preciso da norma legal, considerando todas as suas relações e conexões dentro de um contexto jurídico e político-social. Incontáveis situações fatalmente surgirão, sem que haja uma previsão legal específica e que reclame sua adequação à ordem jurídica pelo aplicador da lei. E essa adequação o magistrado deverá fazer por meio da interpretação. A interpretação não pode em hipótese alguma desvincular-se do ordenamento jurídico e do contexto histórico-cultural no qual está inserido. Interpretação quanto às fontes: ● Autêntica: é fornecida pelo próprio Poder Legislativo, por isso também pode ser denominada legislativa. O legislador edita nova lei para esclarecer o conteúdo e o significado de outra já existente, Ela é, em princípio, obrigatória, especialmente quando proveniente de outra lei, que é a dita norma interpretativa, e nesse particular, distingue-se da interpretação judicial e doutrinária. O interpretador insere essa interpretação no próprio texto legal, como ocorre, por exemplo, na concepção de casa para a tutela penal no crime de violação de domicílio (art. 150, §§ 4º e 5º, do CP), nesta hipótese, diz-se que a interpretação autêntica é contextual. ● Jurisprudencial: é produzida pelos tribunais por meio da reiteração de suas decisões. Em outros termos, é a declaração do direito, emcaráter individual e vinculado ao caso concreto, ao contrário da lei, que é genérica e abstrata. É a orientação firmada pelos tribunais relativamente a determinada norma, sem, contudo, conter força vinculante. Não tem coercibilidade genérica, valendo, porém, de forma cogente para o caso submetido a julgamento. O Direito, protegido pela norma legal manifesta-se objetivamente por meio da interpretação judicial, concretizando o direito, por isso se afirma que direito é aquilo que o Poder Judiciário diz ser. Embora não tenha força vinculativa, sua uniformidade reiterada acaba sendo absorvida e acatada quer pela primeira instância, quer pelos demais tribunais. Quando determinadas decisões adquirem unanimidade nos tribunais superiores, acabam sendo sumuladas. A interpretação judicial vincula o caso concreto que foi objeto da decisão, pela força da coisa julgada. Excluída a hipótese da súmula vinculante, os magistrados não são obrigados a acatar as decisões proferidas por outro juiz sobre determinada norma jurídica. ● Doutrinária: é produzida pelos doutrinadores, que interpretam a lei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade de cultores da ciência jurídica. Ou seja, é realizada pelos escritores e comentadores da legislação em geral e do direito. Não tem força vinculante, mas indica o caminho a seguir, serve para fundamentar as decisões jurisprudenciais, e sua autoridade, sempre relativa, é proporcional à importância dos méritos científicos individuais do intérprete. Ademais, tem grande valor científico, pois através da doutrina se traçam os pilares do sistema jurídico-penal. Interpretação quanto aos meios: São os critérios clássicos de interpretação da norma penal. ● Gramatical/literal: é a interpretação que se fixa no significado das palavras contidas no texto legal, ou seja, procura o sentido da lei através da função gramatical dos vocábulos. Por esse método de interpretação, deve-se atribuir ao texto legal o sentido comum da linguagem, partindo-se da presunção de que o legislador o tenha preferido. Costuma-se atribuir o menor grau hierárquico à interpretação gramatical. O intérprete que se atem à letra fria da lei como único critério, é um mau intérprete, no entanto, normalmente, quase sempre se inicia o processo interpretativo pela interpretação gramatical. ● Histórica: graças a interpretação histórica podemos compreender as razões e os fundamentos de determinado instituto, desta ou daquela norma jurídica. No entanto, a maior ou menos importância do elemento histórico dependerá de dar-se preferência à finalidade que o legislador histórico perseguia ou à finalidade objetiva da lei. A doutrina, de modo geral, arrola inúmeros aspectos que podem figurar como elementos históricos, tais como a exposição de motivos, etc. Por fim, destaca-se a importância da ligação entre a legislação atual e a pretérita. Toda lei faz parte da evolução do direito, sendo indiscutível a importância de conhecer as origens remotas dos institutos jurídicos. O elemento histórico abrange o conhecimento não apenas do presente, mas também do passado de uma lei, como a lei que fora derrogada. Embora esses elementos históricos não sejam vinculantes, oferece ao intérprete valiosos dados históricos que não podem ser desprezados no ato interpretativo. O ideal é que ocorra um entrelaçamento entre a interpretação histórica e a teleológica, ou seja, deve-se considerar o contexto histórico e os motivos que justificaram seu surgimento. ● Lógico-sistemática: no processo interpretativo como um todo, o intérprete se envolve com a lógica e procura descobrir os fundamentos político-jurídicos da norma em exame. Procura relacionar a lei que examina com outras que dela se aproximam, ampliando seu ato interpretativo. Busca encontrar o verdadeiro sentido da lei, dentro do sistema legislativo, afastando eventuais contradições. Assim, busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razão de ser. Esse sistema constitui valoroso instrumento de garantia da unidade conceitual de todo o ordenamento. Com efeito, a ciência jurídico-penal constrói sistemas e microssistemas que auxiliam e facilitam a aplicação da lei penal. Interpretação quanto aos resultados: ● Declarativa: expressa tão somente o sentido lingüístico, literal do texto interpretado, que seria a concordância entre o resultado da interpretação gramatical e o da lógico-sistemática. O texto não é ampliado nem restringido, correspondendo exatamente a seu real significado. Na chamada interpretação declarativa stricto sensu, o intérprete limita-se a encontrar e declarar a vontade da lei, que coincida com as palavras contidas no texto legal. Por isso, nesses casos, o intérprete apenas limite-se a uma simples declaração do direito. ● Restritiva: procura reduzir ou limitar o alcance do texto interpretado na tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido, porque se trata de uma exigência jurídica. É restritiva a interpretação quando se procura minimizar o sentido ou alcance das palavras que objetivam refletir o direito contido na norma jurídica. ● Extensiva: ocorre uma situação inversa à restritiva, as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Ocorre sempre que o intérprete amplia o sentido ou alcance da lei examinada. Analogia Nenhuma legislação, por mais abrangente que seja, é capaz de contemplar todas as hipóteses que a complexidade da vida social pode apresentar ao longo do tempo. O direito é lacunoso sob o aspecto dinâmico, já que se encontra em constante transformação, pois vive em sociedade, evolui com ela, recebendo permanentemente os influxos de novos fatos: as normas são sempre insuficientes para disciplinar toda a variedade de fatos que a vida é pródiga em oferecer. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva ou a analógica. A analogia, não é propriamente forma de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com ela, procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal. Ao contrário da interpretação, que busca encontrar a “vontade” da lei, a analogia busca supri-la. A doutrina tem dividido o instituto da analogia em duas espécies: analogia legis e analogia júris. A primeira ocorre quando se aplica uma norma legal e determinado fato não contemplado no texto legal, e a segunda quando o que se aplica são os princípios gerais de direito. O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído das seguintes hipóteses: a) nas leis penais incriminadoras – como essas leis, de alguma forma, sempre restringem a liberdade do indivíduo, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador. Em matéria penal, repetindo, somente é admissível a analogia quando beneficia a defesa; b) nas leis excepcionais, os fatos ou aspectos não contemplados pelas normas de exceção são disciplinados pelas de caráter geral, sendo desnecessário apelar a esse recurso integrativo; c) nas leis fiscais – estas têm caráter similar às penais, sendo recomendável a não admissão do recurso à analogia para sua integração. A analogia tampouco se confunde com a interpretação analógica (que é uma espécie de interpretação extensiva), na medida em que esta decorre de determinação expressa da própria lei. Não se trata de analogia em sentido estrito, como processo integrativo da norma lacunosa, mas de “Interpretação por analogia”, isto é, um processo interpretativo analógico previamente determinado pela lei, ou seja, um meio indicado para integraro preceito normativo da própria norma, estendendo-o a situações análogas. Os Estados Democráticos de Direito não podem conviver com diplomas legais que, de alguma forma, violem o princípio da reserva legal. Assim, é inadmissível que dela resulte a definição de novos crimes ou de novas penas ou, de qualquer modo, se agrave a situação do indivíduo. Dessa forma, as normas penais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hipótese alguma, agravem a situação do infrator. Trata-se, nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem. Concluindo, em nome do Direito Penal liberal e de um Estado Democrático de Direito, jamais se deve admitir qualquer violação ao primado do princípio da reserva legal. Permanece, contudo, a vedação absoluta do emprego da analogia, em razão do mesmo princípio da legalidade, salvo quando for para beneficiar a defesa. A maioria das normas penais incriminadoras compõe- se de normas completas, possuindo preceitos e sanções; consequentemente, referidas, normas podem ser aplicadas sem a complementação de outras. Há, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas como normas penais em branco. Trata-se de normas de conteúdo incompleto, por dependerem de complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento...) para concluírem a descrição da conduta proibida. A doutrina tem distinguido a sua classificação em normas penais em branco, em sentido lato e em sentido estrito. Normas penais em branco em sentido lato são aquelas cujo complemento é originário da mesma fonte formal da norma incriminadora. Nessa hipótese, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco. Normas penais em branco em sentido estrito, por sua vez, são aquelas cuja complementação é originária de outra instância legislativa, diversa da norma a ser complementada. Diz-se que há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de origem legislativa. No entanto, a fonte legislativa que complementa a norma penal em branco deve respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade, do mandato de reserva legal e do princípio da tipicidade estrita. Com efeito, as normas penais devem ser interpretadas de acordo com o bem jurídico protegido e o alcance de dita proteção, isto é, sempre levando em consideração a sua finalidade que deve ser estabelecida pelo legislador penal. A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, devendo-se observar os seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. Por esse motivo também é proibido no âmbito das leis penais em branco o recurso a analogia, assim como a interpretação analógica. A lei penal nasce, vive e morre. Desde que uma lei entra em vigor, ela rege todos os atos abrangidos por sua destinação, até que cesse a sua vigência. A lei anterior, como regra, perde sua vigência quando entra em vigor uma lei nova regulando a mesma matéria. Entre estes dois limites, está a eficácia da norma. É uma garantia do cidadão: além da segurança jurídica, garante que ninguém será surpreendido por leis ad hoc, criminalizando condutas, inclusive a posteriori, que até então não eram tipificadas como crime. ● Princípio da irretroatividade penal: em tese, as leis novas são melhores que as antigas e tem melhor condição para fazer justiça. Princípio corolário do princípio da anterioridade da lei penal, o qual afirma que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a determinado fato concreto, caso esteja em vigor antes da sua prática, também conhecido como nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Limita-se às normas penais de caráter material, entre as quais se incluem aquelas relativas às medidas de segurança, que, indiscutivelmente, integram a seara do direito penal material. ● Princípio tempus regit actum: do latim tempo rege o ato, significa que uma lei posterior não influencia na relação firmada na época da lei anterior. Este princípio garante o negócio jurídico perfeito. ● Princípio da retroatividade e ultratividade da lei penal mais benigna: determina que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o infrator. A lei anterior, quando for mais favorável ao infrator, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. Quando a lei posterior for mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência. O princípio da irretroatividade vige, com efeito, somente em relação à lei mais severa. Esses efeitos - retroativo e ultrativo - aplicam-se às normas de Direito Penal material, tais como nas hipótese de reconhecimento de causas extintivas da punibilidade, tipificação de novas condutas, cominação de penas, alteração de regimes de cumprimento de penas, ou a qualquer norma penal que, de qualquer modo, agrave a situação jurídico-penal do indiciado, réu ou condenado. Conflito de leis penais no tempo A regra geral é a atividade da lei penal no período de sua vigência. A extra-atividade é exceção a essa regra, que tem aplicação quando, no conflito intertemporal, se fizer presente uma norma penal mais benéfica. São espécie dessa atividade estendida a retroatividade e a ultratividade. Art 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. [...] ➔ Abolitio criminis: a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal. Ela retroage para afastar as consequências jurídico-penais a que estariam sujeitos os autores. ➔ Novatio legis incriminadora: considera crime fato anteriormente não incriminador. É irretroativa e não pode ser aplicada a fatos praticados antes da sua vigência. ➔ Novatio legis in pejus: Lei posterior que de qualquer modo agrave a situação do sujeito não retroagirá. Se houver um conflito entre duas leis, a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa, aplicar-se-á a mais benigna. ➔ Novatio legis in mellius: Pode ocorrer quando a lei nova, mesmo sem descriminalizar, dê tratamento mais favorável ao sujeito. A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU Competência da autoridade judiciária que deve aplicar a lei penal mais benéfica: A. Juiz de primeiro grau: quando o processo criminal encontrar-se em andamento, até a prolatação da sentença respectiva. B. Fase recursal: encontrando-se o processo em grau de recurso, a competência para examinar a hipótese de lei penal mais benéfica, anterior ou posterior, é do Tribunal ao qual se destina o recurso. C. Fase executória: compete ao juiz da execução criminal e/ou ao Tribunal conhecer, decidir e aplicar, por meio da revisão criminal. Leis excepcionais e temporárias São leis que vigem por período predeterminado, pois nascem com a finalidade de regular circunstâncias transitórias especiais que, em situação normal, seriam desnecessárias. Leis temporárias são aquelas cuja vigência vem previamente fixada pelo legislador. Leis excepcionais são as que vigem durante situações de emergência. Nos termos do art. 3º do CP, elas têm ultratividade. Em razão de o fato ter sido praticado durante o prazo fixado pelo legislador (temporária) ou durante situação de emergência (excepcional), constitui elemento temporal do próprio fato típico. Uma exceção ao princípio da retroatividadeda lei mais favorável ocorre quando a lei anterior é uma lei temporal, pois “uma lei desse tipo é aplicável aos fatos puníveis praticados sob sua vigência, embora tenha deixado de viger” (art. 3º, parágrafo 2º, inciso IV - CP), pois a derrogação de uma lei temporal vem condicionada somente pelo desaparecimento do motivo que a originou e não por uma mudança na concepção jurídica. Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á alei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei.
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