CADERNO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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15/02/2016
O que é constituição? A constituição é a fonte suprema dos direitos da pessoa humana, que se encontram reunidos e os organizados, como uma forma de regular condutas em sociedade.
A constituição é valida em si mesma, busca legitimidade. Ela entra entre o mundo do ser e do dever ser, tentando ligá-los. A constituição é do mundo político. A partir da CF a norma não precisa ser valida, ela precisa ser aceita. Constituição não é lei, não é carta magna. Sentido normativista de constituição: a constituição é a norma suprema de um dado ordenamento jurídico que estabelece os critérios de validade. Tudo deve buscar o fundamento de validade na constituição.
19/02/2016
Constituição em sentido amplo: modo pelo qual se organiza algo, como o poder político se organiza dentro de uma sociedade; conjunto das características físicas ou psíquicas; compleição física do individuo.
Constituição material: tem-se um conjunto imenso de fatores. Relações de poder dentro de uma sociedade, costumes. Denotar como as relações de poder se dão dentro de uma sociedade. Designa o modo de ser de cada sociedade, especificamente em relação a estrutura e ao exercício do poder político. Toda sociedade tem constituição em sentido material.
Constituição em sentido formal (sec. 18): escrita (a partir do sec. 17). É uma ideia europeia do sec. 17/18 (contratualismo). Não consegue abarcar tudo que há na constituição material. 
 
 Material Formal
 
 (
-Relações de poder
-Costumes
)
	Legitimidade do poder
Quando não há mais relação entre a constituição material e a formal, deve-se criar uma nova constituição formal.
Legitimação/ legitimidade: a ordem ser posta de forma que a sociedade reconheça a autoridade. É o que faz com que o poder político seja aceito pela sociedade. Weber - carismática (qualidades especiais que o fazem diferente), tradicional (tradição) ou racional-legal (poder político vai ser legitimo enquanto ele observar o direito). O poder político atual é legitimo se ele se comportar dentro dos limites do estado de direito. Se adquire a legitimidade por eleição mas se mantém pelo que você faz (eficácia e eficiência).
Monarquia absolutista: autoridade sem limites jurídicos; centralização do poder político; intervenção desmedida; tributação; estado religioso.
Estado de direito: poder do estado é limitado (limitação jurídica) - atuação estatal pela lei (legislativo) e estado submetido a lei; separação (distribuição orgânica das funções do estado) dos poderes/ tripartição - limitação; surgimento da ideia de individuo....
Outras perspectivas do fenômeno constitucional:
1. Constituição em sentido sociológico/ o sociologismo jurídico: a fonte do direito é a sociedade. Sociedade → direito. A constituição de um pais é o reflexo das formas e estruturas sociais. A fonte do direito serão as relações sociais (como na material). Lassale trabalha com a ideia de fatores reais do poder (instituições atuantes dentro de uma sociedade) - são as instituições que são capazes de impor a sua vontade em um dado corpo social. A constituição só é legitima se refletir a soma dos fatores de poder de uma socieddade. Os fatores reais de poder dão forma e conteúdo a constituição. A constituição escrita é uma mera folha de papel se ela não observar a vontade dos fatores reais de poder. 
2. Constituição em seu sentido normativista: Hans Kelsen - maior jurista do sec. 20 -, tem sua ideia fundada no ponto de que deve-se fundar o direito de acordo com uma teoria pura: mundo do ser e do dever ser (principio da imputação, conseguinte, norma secundaria = sanção - culturalmente determinada. Ideia de Kelsen: estrutura escalonada. Constituição é norma. Rejeição a toda influencia extrajurídica.
A constituição esta no topo pois é ela que da validade a todas as outras normas. Três elementos importantes e independentes, de acordo com Miguel Reale: validade, vigência e eficácia.
Vigência: fato da norma estar inserida no ordenamento jurídico
Validade: uma norma é valida quando esta em conformidade com as normas hierarquicamente superiores. Condições formais e materiais.
Eficácia: capacidade de produção de efeitos.
· Instrumentos normativos primários: É originalmente vinculante, isso porque ela é manifestação da vontade do povo. Tudo aquilo que tem força de lei - obrigar. "1º" da pirâmide. Esta vinculada ao conceito de lei (toda manifestação normativa criada pelo poder legislativo; manifestação de vontade popular, feita por meio do poder legislativo). Subordinados a constituição. Só o povo estabelece limites a vontade do próprio povo. Liberdade positiva: eu sou livre enquanto eu obedeço a minha própria vontade. Tudo o que é instrumento normativo primário é lei. A lei existe para impedir o arbítrio. Tudo aquilo que a gente entende por lei, capazes de criar mudança no ordenamento jurídico.
Art. 59 - tem que saber de cor. Instrumentos normativos primários. Não há hierarquia pois todas buscam seu fundamento de validade na constituição.
Lei complementar: art. 69 - maioria absoluta. Lei complementar é só o fato dela ser aprovada por maioria absoluta (na câmara dos deputados: 257). Menos 200 leis complementares promulgadas. Art. 93. Tratam de matérias mais importantes, matérias que a própria constituição elege como mais importantes. Espécie de proteção ao assunto, não muda toda hora.
Lei ordinária (lei comum): aprovada perante o quorum mais simples que existe, aprovadas por maioria simples (primeiro numero inteiro após a metade dos presentes, estando presente a metade dos membros presentes). Câmara dos deputados: 513 deputados, pelo menos metade (257) deve estar presente para votação de uma lei - quorum de instalação. A lei ordinária é aprovada com no mínimo 129 votos (em uma sessão de 257) - fácil aprovação. Leis ordinárias são aprovadas todos os dias. Promulgadas aproximadamente 8 mil leis ordinárias. 
Leis delegadas: como se não existisse.
Medida provisória: não é lei, pois é provisória, TEM FORÇA DE LEI. Art. 62. Prazo de EFICÁCIA - produção de efeitos - e não de validade. Prazo de validade é variável e o de vigência é ate que venha outra disposição normativa em sentido contrario; prazo de eficácia: 60 + 60. Toda medida provisória tem que ser convertida em uma lei ordinária. Quem edita medida provisória é o executivo, mas o parlamento pode editar ou rejeitar. Adotada quando for urgente e relevante. 
Porque as medidas provisórias não podem tratar de matérias reservadas a lei complementar? Medida provisória não é lei, tem forca de lei.
O direito adquirido por MP não pode ser retirado depois da perda da sua eficácia.
Decreto legislativo: se compete privativamente ou exclusivamente ao poder legislativo, não tem sansão do presidente, se não tem sansão, não é lei, logo é decreto legislativo ou resolução. Art. 49 - matérias de decreto legislativo.
Resoluções: art. 51 e 52 - matérias de resoluções, pois não depende de outra casa nem de sansão do presidente, apenas da câmara dos deputados.
Art 5º, II - tem que saber de cor. Principio geral da legalidade. + parágrafo único, art 1º. O povo tem sua liberdade limitada pelo próprio povo.
Art 63 - tem que saber de cor.
Processo legislativo: 
· Iniciativa: ocorre na elaboração do projeto. (Art. 60)
· Discussão: vai ser feita em varias comissões, onde o assunto é debatido com profundidade. 
· Deliberação (MA/ MS): votação. 
· Maioria Absoluta: primeiro numero inteiro após a metade de TODOS os membros da casa legislativa.
· Maioria Simples: primeiro numero inteiro após a metade do numero DE PRESENTES.
· Quórum de instalação: presença de pelo menos metade dos representantes da cd
· Quórum de deliberação: é necessário metade dos representantes do quórum de instalação
· Revisão: tem sempre que ser revisto pela outra casa - leis federais. 
· Sansão ou veto: feita pelo poder executivo.
· Instrumentosnormativos secundários: (os decretos são os principais in secundários) tudo aquilo que não for primário é secundário. Não tem força de lei, pois não são leis. Não obrigam. Estão na base da pirâmide normativa, não são leis, logo não podem criar obrigações (apenas os primários). Numero muito maior de instrumentos secundários do que primários. Se ele não obriga, para que serve? Servem para permitir a execução dos instrumentos normativos primários, dar execução as leis. Só podem merecer regulamentação matérias que são da execução do próprio poder publico, são endereçados ao próprio poder publico. O que fazem os regulamentos, instrumentos normativos secundários? Duas grandes funções dos decretos: função interpretativa - interpretam uma norma para o próprio executivo (matas ciliares, drogas) - e função consolidadora – (varias normas espalhadas q são reunidas em um só lugar) reunir para organizar leis para facilitar. O decreto serve para auxiliar na hora da aplicação do caso concreto - reúne tudo em um lugar só. Decretos autônomos - sem base legal, muda ou acrescenta algo ao que diz a lei, logo é inconstitucional, invalido. Duplo fundamento de validade - constituição e instrumentos primários. Art. 84, IV da CF. Não podem criar novidades, só podem existir se houver uma lei.
Decretos autônomos: que não tem base em lei. Não são validos, inconstitucionais, pois violam pelo menos duas disposições constitucionais (art. 5, II e 84, IV). Alguns são validos mesmo assim e tem que se obedecer ate que se tenha uma ordem judicial.
A Federação:
Conceito Político: distribuição geográfica territorial do Estado, na qual o ente estatal distribui o poder em varias entidades menores (províncias).
· EUA: Primeiros a instaurar uma Federação. Há uma formação centrípeta de fora pra dentro autonomia dos estados
· Brasil: Formação centrífuga de dentro pra fora decisão da união, dando um pouco de autonomia para cada estado, mas submetidos ao poder central.
Conceito Jurídico:
 ESTADO UNITÁRIO (sem distribuição de poder)
 (
Municípios não possuem const. E sim lei 
orgânica
)
· Toda Federação é orientada por princípios, no caso do Brasil é pelo:
Principio da prevalência dos interesses: compete a união tudo aquilo que for de interesse nacional, ou seja, que afetam as pessoas no território nacional como um todo, que tenha tratamento uniforme em todo o território nacional.
· Interesse Nacional: União
· Interesse Regional: Estados (entes federativos)
· Interesse locais: Municípios
· Art. 22 determina quais as competências legislativas da união
Ex.: Transito compete a união (leis de transito), mas tráfego compete aos municípios pois diz respeito ao interesse local. Só o próprio município sabe o que é melhor para a cidade quando se trata de trafego.
· INTERESSE É MAIS AMPLO QUE COMPETÊNCIA!
IMPOSTOS E A COMPETENCIA DE CADA ENTE:
· ART 153 Competência da união: II, IE, IR, IOF, ITR, IPI.
· ART 155 Competencia Dos Estados: ITCM, ICMS, IPVA
· ART 156 Competência dos municípios: ITIV, IPTU, ISSQN
Cada ente federado é dotado de competência legislativa específica, mas o Art. 24 é exceção! Ele trata de competências concorrentes, onde a união, estados e municípios (quando for o caso) podem legislar sobre matéria mesma. No paragrafo 
Para podermos analisar o que pode dar fundamento a constituição, usaremos diferentes perspectivas, uma delas é a de Carl.
O que seria legitimidade? Aceitação e eficácia (mais legitimado quanto mais ele cumpre seu papel). O estado tem a necessidade de estar amparado na lei e observa-la, mas, além disso, precisa produzir resultados. Se o estado deixar de apresentar elementos que permitam o desenvolvimento da sociedade ele perde a legitimidade. Por isso a constituição deve estar de acordo com o seu contexto.
O decisionismo de Carl Schimtt: 
Schmitt diz que o que faz uma constituição ser legitima é aquela que produz bons efeitos para a sociedade. Ele recusa a existência da NHF. Ele estabelece um contraponto em relação á Kelsen: ele diz que a constituição é também norma, mas pode ser uma outra coisa além de norma. Não temos um único sentido de constituição.
Decisionismo: adequação do direito a realidade. Não se pode usar o raciocínio de dualidade do ser e do dever ser. Grande apego a realidade, ao que realmente acontece. 
Ponto central: de diferenciar leis constitucionais (dever ser) - constituição em sentido formal - e constituição (ser) - constituição em sentido material (vários significados)
As leis constitucionais podem ser mudadas na hora que o legislador quiser, mas ela em seu sentido material vai sendo mudado no decorrer do tempo, ela é abstrata.
Constituição em sentido: 
· Absoluto: a constituição designa a estrutura das relações de poder, como se distribui - fundamento do poder político; divisão de poderes; sistema de governo; formas de governo; formas de estado. Como ele poder se distribui na sociedade, mesmo que não tenhamos. poder politico institucionalizado. Ele se confunde com o sentido de constituição material. Em seu sentido absoluto, ela não e facilmente modificada, pois ela é o modo de ser daquela sociedade.
· Relativo: constituição = lei constitucional. Conjunto de normas criadas/ modificadas mediante a observância de um procedimento especifico. Livro que manuseamos.
· Ideal: a constituição se presta a designar uma ideologia política hegemônica em determinado momento histórico - constituição liberal (núcleo do nosso conceito de constituição) e constituição social. Toda constituição reflete em uma ideologia. Ela vai exprimir uma visão de mundo de um determinado momento histórico.
 (
Visões de mundo
)
 (
Nossa constituição
)
· Positivo: (uma maluquice) a constituição é a decisão política fundamental. Essa ideia se contrapõe a ideia de que a constituição busca sua validade numa norma hipotética fundamental. Schimtt - A constituição é valida em si mesma, não precisa de outra; o que faz a constituição é a legitimidade; não precisa de um fundamento de validade, mas de legitimidade. Numa situação caótica não se aplica o direito, precisa-se de uma segurança. No período de caos é o condutor quem "assume" a organização, em busca da ordem novamente. A decisão estaria acima da constituição. Diz o leal que schmitt escreveu isso pra agradar os nazistas. Ninguém leva isso a serio.
Considerações finais:
· A constituição não se reduz a um conjunto normativo.
· A constituição recebe o influxo da sociedade.
· A constituição tem influencia sobre a sociedade.
O Poder Constituinte
Com o passar do tempo, a constituição material não tem mais nenhuma relação com a formal, devido as transformações da sociedade.
Temos que pensar no poder constituinte como um fenômeno em dois momentos:
1- Ele descarta a antiga constituição. Rompe com a constituição anterior. Poder constituinte material
2- Cria outra constituição formal para substituir a descartada. Poder constituinte formal
Poder Constituinte: expressão de poder político capaz de criar uma nova constituição inaugura um novo Estado, um ordenamento jurídico novo (se a constituição é a norma mãe, uma nova constituição mudará todo o novo corpo normativo) e consequentemente um novo direito. Esse poder não tem nenhuma limitação jurídica!!! Pode fazer o que quiser. É importante ter em mente que uma reforma constitucional não significa progresso sempre. A legitimidade do poder constituinte advém da necessidade da própria sociedade. De acordo com a doutrina, poder constituinte pode ser:
O poder constituinte: vai fazer sempre duas coisas - encerrar ou destruir a antiga ordem constitucional e criar uma nova ordem constitucional. Criação de um novo estado - novas instituições políticas, sociais e econômicas. Poder constituinte material (rejeita a ordem estatal) e formal. Não tem nenhuma limitação jurídica - anomia; faz o que quiser, quando quiser, da forma que quiser. A partir de uma rejeição, se cria uma coisa nova - uma constituição não busca seu fundamento em outra constituição, como afirmava Kelsen. 
· O que faz acabar uma ordem constitucional? A constituição material vaise distanciando da formal ate que haja uma ruptura. Quando o que esta escrito já não mais condiz com a realidade. Quando acontece depende de sociedade para sociedade. Um dos indicadores é quando os mecanismos de atualização da constituição já não são mais suficientes. 
· Como age o poder constituinte? 
· Quais são os limites desse poder?
Todas essas perguntas só podem ser respondidas de acordo com o contexto da sociedade. 
Expressão de poder político capaz de criar uma nova constituição. Inaugura um novo estado. 
Poder constituinte (na doutrina tradicional): Não é mais assim. Não por na prova. Os dois últimos são poder constituído por serem limitados pelo direito, o único constituinte é o originário.
· Originário: poder de acabar com uma ordem constitucional e criar outra.
· Derivado: poder de criar normas, emendas a constituição; de modificar a constituição. Não pode ser chamado poder constituinte, pois tem seu fundamento no direito, é um poder jurídico, ao fático; não pode fazer o que quiser.
· Decorrente: poder dos estados criarem suas próprias constituições. É o que menos pode ser chamado poder constituinte.
· Concepção clássica: Emamanuel Joseph Sieyès. Povo. 
O terceiro estado:
· O que é o terceiro estado? Tudo.
· O que tem sido ele, ate agora, na ordem política? Nada.
· O que é que ele pede? Ser alguma coisa.
Rousseau partia da ideia de soberania popular (funda essa ideia no conceito de individuo) X Sieyès partia da ideia de soberania nacional (funda essa ideia na coletividade).
Nação: "um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura".
o terceiro estado é a parte mais importante da nação.
Poder constituinte: é o estabelecimento da ordem jurídica pela própria nação. A nação não é limitada por normas jurídicas de direito positivo - vai ser limitada por aquilo que Sieyès chamava de direito natural. Ele quer dizer com isso que tudo o que a nação decidir é válido.
· O poder de criação das constituições: são dois tipos: material e formal.
Considerações sobre o poder constituinte material: força social indômita. Manifestação estanha ao direito, pois não se tem uma possibilidade de estabelecer limites jurídicos a sua atuação. Não é uma forma jurídica ,mas é uma força jurígena, força de criação do direito.Rejeição a uma ordem constitucional anterior - rejeição a uma ideia de direito anteriormente em vigor. Se ele for uma força em harmonia, não há rompimento e sim continuidade. Obs: um dos problemas da nova constituição brasileira foi essa falta de rompimento. Foi uma mudança de coalizão, quem estava no poder, permaneceu no poder. A constituição nasceu, na verdade, com uma intenção de manter tudo do jeito que estava.
Instituto da legitimidade (aceitação): a norma vai ser cumprida na medida em que ela é aceita.
Natureza do poder constituinte material: Poder de fato - situa-se fora do direito, esta no campo fático. Não se ampara em nenhuma norma jurídica. O poder constituinte é uma manifestação de desobediência ao direito vigente, sendo amparado pela legitimidade. Pode ser violenta, pode matar, confiscar propriedade, etc.
Características do poder constituinte material:
· Inicialidade: novação do direito. Surgimento de um novo direito e o fato de que toda a doutrina e jurisprudência tem que ser transformada. Mudança tão grande no sistema jurídico que se inova o direito, não só a constituição.
· Soberania: poder soberano - qualificando o poder, nenhum outro poder superior a aquele, poder máximo. 
· Incondicionamento jurídico: não é condicionado juridicamente. Faz o que quiser, quando e como quiser.
· Latência: se encontra sempre em estado de latência. Ou seja, não desaparece, ta sempre por ai, uma hora aparece, quando as condições históricas permitirem sua manifestação, já que ele é adequado a constituição material
Titularidade do poder constituinte material:
Doutrinas teocráticas: 
Doutrinas democráticas:
· Nação - Sieyès (soberania nacional): confere o poder a nação, a soberania. A soberania não estaria em uma pessoa, mas na coletividade. O poder de comando não se encontra nas pessoas, mas na coletividade. O poder político é exercido com vistas a garantir o bem-estar da coletividade. O poder constituinte não se encontra nem no rei, nem nos poderes constituídos. Consequências: a constituição deveria ser elaborada por uma assembleia nacional; restrições a direitos fundamentais - restrição ao direito de sufrágio.
· Povo - Rousseau (soberania popular): confere a soberania ao povo. Cada individuo em si é importante. O poder supremo não pode ser atribuído a coletividade, mas a cada individuo. Individualismo. De que forma o individualismo pode ser perigoso- Problemas: é uma doutrina formada com base no contratualismo (Sec. 16-18) - mentira, nunca existiu estado de natureza.
Exercício do poder constituinte material:
Titularidade: seria o povo, mas não é a realidade.
· Quem é o povo? Paulo Bonavides faz alusão a três categorias de povo:
1. A concepção política: todos os nacionais (nacionalidade é igual a cidadania? Não! Cidadania é o direito a ter direitos. Mas tem países que esses conceitos se confundem. Ex.: Suiça).
2. A concepção jurídica: titulares da soberania (teoricamente sim, mas o povo pode ser facilmente manipulado); eleitores. São os que participam da formação da vontade do estado - através das eleições. 
3. A concepção naturalista, étnica ou sociológica: povo como ícone, ente mitológico. É um ente que não existe, mas que eu lanço mão dele sempre que quero justificar alguma coisa.
Exercício: condutores do processo constituinte - deputados, senadores, imprensa, sindicatos e outras entidades e, grandes corporações.
Limites impostos ao poder constituinte material:
Limites institucionais: 
· Estruturas políticas, sociais e econômicas.
· Valores culturais difusos pela sociedade. Quem toma o poder deve ter legitimidade, respeitar tais valores. 
PODER DE MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO (EMENDAS CONSTITUCIONAIS Art. 60)
São marcadas por um procedimento legislativo mais pesado, difícil, demorado. Isso por causa da segurança jurídica.
 A existência de emendas é positiva pois atualiza a const. E é negativo quando ela é atualizada com frequência demais, causando instabilidade. 
Elas servem para modificar a constituição. Modificar compreende adicionar alguma coisa, complementar, transformar ou retirar algo. a const. 
Vai estabelecer uma serie de dificuldades para fazer as emedas a primeira é quanto a iniciativa (Art. 60, I, II, III). A forma mais comum é a PEC, proposta pelo presidente. Um senador ou um deputado não podem apresentar proposta de emenda. Tem que ter pelo menos um terço. Só pode ser presidente por meio da pec ou por pelo menos um terço do senado ou do congresso. O inciso terceiro é uma piada, não tem nenhuma emenda desse tipo.
Introdução:
- o Poder de reforma da constituição é juridicamente limitado, pelo Art. 60
 porque as emendas são hierarquicamente inferiores a const.: porque elas buscam seu fundamento de validade dentro da constituição. Elas fazem partes da const. Mas dentro desse nível hierárquico, elas são inferiores. Se uma emenda não for de acordo com a const. (Art. 60) ela será inconstitucional.
Processo Legislativo:
- Iniciativa (começar do processo. A const. Estabelece limitação a esse passo)
- Discussão (comissões- debate técnico)
- Deliberação (votação nas casas)
- Promulgação (incluir a norma no ordenamento jurídico)
 para emendas a const. Não tem sanção do presidente. Ele participa do processo propondo a emenda.
Limitações quanto a iniciativa:
 Art. 60
Limitações circunstanciais:
A ideia é que a cont. só pode ser modificada em uma situação de normalidade institucional.
- Art. 60 par. 1: a cont. não poderá ser emendada na vigência de:
-intervenção federal (no Art. 34 temos as possibilidades de intervenção federal- a união intervêm nos estados, não nos municípios (respeito ao pacto federativo)– a intervenção nunca é no sentido contrario, só a união pode interferir nos estados. A intervenção é sempre pontual – ex. intervenção na saúde,na secretaria da fazenda.) 
- estado de defesa (ex. brasil sendo atingido por um tsunami, atendado terrorista)(ocorre por meio de decreto presidencial, é um decreto especifico, temporário e estabelece uma restrição geográfica. O decreto não abrange o pais inteiro – delimitações.)
- estado de sitio (Mais grave- Intervenção estatal mais forte - Tem que ser autorizado pelo congresso nacional porque as restrições são bem maiores – Ex.: epidemia de ebola (inciso I))
Limitações Formais:
 Art. 60 par. 2: a proposta será discutida e votada em cada casa do congresso nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Criaram uma situação de quórum elevado para dificultar mudanças frequentes.
 quadro comparativo nas fotos.
Limitações materiais (clausulas pétreas):
Art. 60 par. 4: não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (pode modificar, acrescentar...):
I- A forma federativa de estado (abolir a forma como o estado se apresenta para nos - retirar a autonomia dos estados, acabar com as const. dos estados – não pode transformar em uma pais unitário – etc)
II- O voto direto, secreto, universal e periódico (diz respeito a forma de participação popular – liberdade em seu sentido positivo – o povo decidindo sobre a conduta do estado)
III- A separação dos poderes (a ideia mais aceita é que há uma distribuição orgânica do serviço estatal – os poderes atuam em conjunto por meio dos órgãos supremos, eles são supremos pq são capazes de emanar a soberania do estado – os federalistas que aprofundam a noção de separação de poderes, os americanos, não foi Montesquieu – a ideia de montesquieu era criar um legislativo muito inchado para controlar o executivo, o judiciário era uma pulguinha. Mas hoje, o cenário mudou completamente, porque o judiciário virou um poder muito grande, que não pode ser controlado) obs: OS PODERES NÃO SÃO SEPARADOS (Ex.: uma lei pra ser aprovada precisa contar com o legislativo, executivo... os poderes atuam em conjunto) mas não pode haver interferência entre eles. 
IV- Os direitos e garantias individuais (tudo o que está no titulo segundo da const.)
Talvez seja a limitação mais comum de ser encontrada.
A ideia de clausulas pétreas é errônea pq denota uma coisa que não muda, mas elas podem ser mudadas.
Art. 60 par. 5: se uma emenda for rejeitada, ela não pode ser proposta no mesmo ano.
 limitação implícita: dupla revisão – é vedada pela doutrina, por causa do postulado da razoabilidade. Não se pode fazer uma emenda retirando o Art. 60 par. 4, muda-lo e coloca-lo lá de novo.
Revisão constitucional:
 Art. 3 do ADCT : A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da const. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão numeral.
 tem varias duvidas a cerca dessa matéria, devido a falta de informações na lei.
 foi criado pra que – a explicação esta no Art 2 do ADCT – abrir a porta pra fazer modificações dependendo do resultado da votação dita.
Mutação Consitucional:
 alteração no sentido (significado) no texto constitucional.
Ex. conceito tradicional de família – tem que reconhecer que a ideia de família mudou – a const. material foi alterada, sendo necessário alterar o sentido da norma const. também.
 o problema das mutações são seus limites (proposta pela doutrina):
· Possibilidades semânticas do enunciado
· Preservação dos princípios fundamentais
 é muito complicado pensar nos limites da mutação
· Poder constitucional intertemporal:
Poder constituinte:
 Efeitos do poder constituinte na constituição anterior:
· Revogação: tira a vigência da norma anterior, as normas anteriores não entram no novo ordenamento
· Recepção Material: é a recepção de dispositivos anteriores na nova constituição
· Desconstitucionalização: recepção de normas constitucionais antigas como instrumentos normativos primários.
 Efeitos do poder constituinte nas normas infraconstitucionais:
· Recepção (a nova constituição recepciona quase tudo, mas existe um filtro. Ela não vai recepcionar as normas que não estejam em conformidade à nova constituição. Essas normas então perdem a vigência. As consequências disso são muito profundas):
Diferença entre inconstitucionalidade e não recepção: a inconstitucionalidade é uma categorização que se faz com normas que estão inseridas no ordenamento jurídico em questão, ou seja, uma norma vigente. A não recepção quer dizer que certo dispositivo legal não é recepcionado na nova constituição, pois não passou no filtro constitucional. Desse modo a norma não é mais vigente, e não produz mais efeitos (quem já teve o direito adquirido antes desse fato não o perde).
OBS: O CTN foi concebido no passado como lei ordinária. Mas a nova constituição o recepcionou como lei complementar por causo do art 146. O aspecto formal é ignorado. Qualquer definição do passado não importa mais, o que importa é como esta na nova const.
- teoria da recepção:
· Recepção e a forma normativa (pensar não no diploma normativo tinha no passado, e sim o novo diploma que a constituição confere)
· A recepção de normas invalidas
· Recepção e novação do direito
· Direitos Adquiridos e Normas Constitucionais
· Direito Adquirido:
Quando se fala em direito adquirido, nos falamos em duas coisas. Ela designa um direito que foi incorporado a seu patrimônio jurídico. Como isso acontece: subsunção – casa o fato com a norma e analisa se coincidem. Ex.: carteira de habilitação – requisitos para adquirir o direito. O direito adquirido então é quando vc preenche todos os requisitos legais (muitas vezes dispostos em varias normas) para ter o direito em questão. Enquanto não preenche os requisitos se tem a expectativa de direito.
Nem todo direito que entra em seu patrimônio jurídico é estável. Isso significa que ele pode ser retirado, é a grande maioria de direitos. Ex.: a própria CNH. Quem vai dizer se o direito é imodificável é a lei. Uma coisa é entrar no patrimônio, outra coisa é não poder ser mexido ou retirado.
Art. 5 , XXXVI - Duas formas de adquirir o direito: ato jurídico perfeito (ato que recorre de um fato licito) ou coisa julgada (ato que recorre de fato ilícito).
Direito adquirido nem sempre é bom. Ex.: pena de 30 anos
Direito adquirido designa duas coisas: relação jurídica cristalizada e direito que passa a fazer parte do patrimônio juridico
· Ato jurídico:
- Fatos: acontecimento. Nem todo fato gera direito, só os juridicos.
- ajurídicos
- jurídicos: naturais e humanos. Os fatos humanos podem ser ilícitos (penal ou civil) ou lícitos. Os fatos lícitos vão se dividir em ato jurídico Stricitu sensu (ex.: carteira de habilitação. Acontece pela manifestação de vontade) e negócio jurídico (o negocio jurídico é marcado pelo compartilhamento de vontade. Ex.: alguém quer comprar e alguém quer vender).
· Coisa Julgada: 
- se enquadra nos fatos jurídicos humanos ilícitos. Ela não depende mais da manifestação de vontade, quem vai manifestar a vontade é o juiz. – não tem manifestação de vontade – não tem licitude.
- decisão judicial a qual não cabe mais recurso
-Ação rescisória (oportunidade de mudança da sentença – prazo de dois anos)
-Revisão criminal
- indenização por ato ilícito
· Direito adquirido: mutável e imutável (EX.: filiação, aposentadoria...) – a lei que determina se o direito é mutável e imutável (STF).
· Dois problemas:
· Uma emenda const. altera o conteúdo de um direito adquirido. (um dos direitos fundamentais é o direito a segurança, então toda emenda que desadquire um direito, viola uma clausula pétrea – Leal entende assim, pois temos que fazer uma analise da finalidade da norma, o direito const. foi feito para dar estabilidade. O STF proferiu uma decisão que foi uma realização concretizada de defesa de causa própria – uma emenda pode alterar uma situação fática, desde que seja favorável aos juízes). Uma interpretação do art. 60, par 4 nos revela que todo direito adquirido é uma clausula pétrea, mas o stf disse que emenda const. não é lei, logo umaemenda a const. pode alterar um direito já adquirido. Nós temos aqui uma distinção entre o pensamento da doutrina com a jurisprudência do STF. Essa ideia provavelmente vai ser modificada no futuro, mas por enquanto esta sendo aplicada- uma emenda a constituição pode alterar um direito adquirido, porque ela não é lei.
· O advento de uma nova constituição altera o conteúdo de um direito adquirido. (É ideal que o poder const. observe o que foi adquirido no passado, pois se não ele vai criar um cenário de caos, de insegurança. A rigor, uma nova const. deve respeitar os direitos adquiridos, salvo se houver disposição const. expressa. Se ela desadiquirir um direito, tem que fazer isso de forma expressa)
- a teoria da recepção é necessária pois mudar toda a legislação infraconstitucional resultaria em uma sociedade disfuncional. Não posso criar direitos que não vão permitir que a sociedade funcionasse. 
· TRÊS MOMENTOS DO CONSTITUCIONALISMO
Para que eu posso fazer a interpretação da const. eu preciso observar os valores, influencias sobre os quais ela foi concebida. Principalmente por causa do sentido ideológico de constituição (a const. vai repetir, representar uma visão de mundo em um determinado momento hist., essa ideologia influencia na const.).
O processo de formação da const. passou por três grandes momentos – Liberal, social e neoconstitucional. Quando eu falo de const. liberal, toda const. contemporâneo tem em seu núcleo um ideal liberal, a esse núcleo se adicionou um const. social, e acima disso um neoconstituicionalismo. 
Para se interpretar a const. temos que partir do liberalismo, que é o seu núcleo. O liberalismo prega a maximização da liberdade e por consequência disso limita o poder do estado. A consequência mais imediata são os direitos negativos e as liberdades politicas. Passam a haver restrições a atuação do estado. Tudo o que temos em const. vem a partir desse ideia de limitar o poder do estado. Esses limites se manifestão nos direitos fundamentais.
· O Estado Liberal de Direito
É um Estado garantidor de liberdade. 
· Liberalismo (reação contra tudo que acontecia na idade media):
· Econômico: inexistência de instrumentos de limitação à atuação dos agentes econômicos
· Moral: reconhecimento dos valores básicos do homem, essa ideia esta fundada no reconhecimento do individuo. O individuo antes era somente uma peça na engrenagem. Nesse processo de construção do conceito de individuo nos temos de considerar o contratualismo – partir dessa ideia começou a surgir a concepção de direitos inerentes ao ser humano e ao conceito de dignidade humana. a ideia do surgimento dos direitos fundamentais esta relacionada a próprio concepção da existência do individuo e o contratualismo exerceu um papel importante nessa construção.
· Politico: imposição de limites jurídicos à atuação do Estado. Num primeiro momento, para o estado ser considerado legitimo tinha que se manifestar pela lei e observa-la. Pois a lei é uma manifestação da vontade popular, da sua soberania. Teoricamente, o povo impõe limites ao estado. Em um outro momento, teremos o crescimento de movimentos que estão relacionados a essa valorização da lei, como o movimento de codificação, criando a ilusão de que a sociedade pode ser controlada pela lei, parlamento, ao seja, pelo próprio povo.- positivismo- norma positivada - não importava o conteúdo da lei. Quando entramos no sec 20 o culto a lei acabou autorizando outras barbáries como o nazismo, autorizadas pela lei. A ideia seria de que se estiver previsto em lei, não importa o conteúdo. O nosso formato const. não admite mais isso.
· Essas ideias estão na nossa const de hoje – Art 1o par. Único, Art. 5o, II, etc
Liberalismo politico- Liberdades negativas e positivas
· Liberdade negativa: estado mínimo. Deixa de ter um estado minimamente interventor principalmente nos direitos individuais. Nas monarquias absolutistas, haveria o poder ilimitado do rei, sem a observância dos direitos fundamentais. Inexistência de interferência estatal
· Liberdade positiva: o ser é livre na medida em que eu mesmo decido pelo meu destino. A liberdade positiva esta embutida dentro do conceito de lei. Isso porque teoricamente, quando obedeço a uma lei, estou obedecendo a minha própria vontade, manifestada pelo legislativo.
· Consequências do estado liberal de direito:
· A lei como instrumento máximo do direito
· Estado sub legem – estado que se submete a lei 
· Estado per legis – só pode se manifestar por meio de leis
· Três poderes e três funções estatais
· O poder legislativo como poder hegemônico – por representar a vontade do povo
Estado Social
Necessidade de superação de um individualismo exacerbado. Partindo da metade do sec xix o estado passou a intervir demais, e ela é cada vez maior. Hoje em dia as pessoas dependem do estado de forma absurda, mas ela é diferente das que aconteciam antigamente.
Absenteísmo estatal
Intervenção Estatal
Nos dias atuais, essa intervenção é sentida em todos os momentos.
Essa intervenção do estado social foi feita em três linhas: 1- nas relações de trabalho, 2- na atuação dos agentes econômicos, proibindo, por exemplo, a formação de carteis, 3- fornecimento de prestações sociais.
Com esse aumento das intervenções, o poder executivo cresceu. Ele tinha sido contido pelo liberalismo, depois ele cresceu, pois começaram a dar funções a mais para ele. Ele ainda continua muito grande. Sua função foi completamente alterada. Essas transformações ainda influenciam na formação do nosso constitucionalismo. Nossa const. nos primeiros art. Vemos a influencia liberal, no art 6 trazendo direitos sociais (estado social). Art 176 regulando sobre a atuação do estado na economia.
Tínhamos um foco no poder legislativo no liberalismo, e no segundo momento o poder executivo cresceu, e ele esta presente em todos todos todos os momentos da nossas vidas.
· Consequência da consolidação do estado social
· A lei perde sua força
· Aumento das prestações estatais
· Aumento da intervenção
· Surgimento da sociedade técnica (as normas se revertem de um conteúdo técnico muito grande, e essa normatização técnica não consegue ser feita pelo legislativo, então o ninguém será obrigado a fazer... tem que ser lido de forma diferente, pois agora nem sempre é o legislativo que elabora, há uma delegação legislativa. A ideia de lei do sec 18 não se aplica mais ao sec 21. Ex.: a anatel publica uma resolução, e tem força de lei. O congresso não tem condição de legislar sobre isso)
· Aumento da velocidade dos processos
· Hegemonia do poder executivo
Neoconstitucionalismo – importante porque da uma nova cara ao direito
· É uma ideologia (valorização do ser humano com base na dignidade humana – a const passou a exalar valores e eles passaram a orientar as sociedades ao redor do mundo – direito orientado por uma ideologia – reaproximação entre direito e moral – o direito tem que estar atrelado a moral – superação do modelo liberal de separação entre direito e moral) 
· Uma teoria do direito: 
· Perspectiva material- passou a se relacionar mais com os valores, não só a const, mas todo o ordenamento. Proteção da própria pessoa humana
· Perspectiva formal: 
· Centralidade da constituição (todo o direito passa a ser permeado pela proteção dos valores passados pela constituição, também a sua interpretação – filtro constitucional – as constituições passaram a ter outras normas atinentes a outras áreas do direito, pois eles perceberam que era necessário uma const. que desse uma proteção ampla a pessoa humana); 
· Redimensionamento da força normativa da const. (com a virada cont. passamos a ter uma nova concepção do fenômeno constitucional, ela a passa a ter mais importância para os estudiosos do direito); 
· Nova hermenêutica constitucional
· Um modelo de estado: no estado liberal, tínhamos uma hegemonia do poder legislativo – concebido para se contrapor a vontade do monarca. No estado social passamos a ter uma hegemonia do executivo. E no estado neoconstitucional temos a hegemonia do judiciário – temos uma const.que abre espaço para varias interpretações, necessitando do poder judiciário – isso é um problema porque ninguém controla o judiciário
· Supremacia do judiciário
· Judicialização das relações sociais
· Descoberta da cidadania
· Judicialização da politica
· Ativismo judicial
Protocolo de Londres – deveriam criar uma constituição desnazificada. Foram obrigados a cria-la.
· Const. alemã – 1949 – importância: positivação de direito interno da declaração dos direitos humanos que não tem força coercitiva. Primeira a positivar a declaração universal dos direitos humanos. 
· Valores
· Dignidade da pessoa humana fundada em valores morais
· Opções politicas
· Direitos fundamentais
A partir desse movimento, passa a ter uma const. Que esta atrelada a moral, isso muda tudo. Pois agora se mudou o paradigma de que bastava ter uma manifestação do povo, agora as leis estavam apoiadas na dignidade da pessoa humana. Não se olha mais pro direito aos olhos da lei, mas pelo filtro da constituição. Essa é a importância do movimento neoconstitucional.
· Redemocratização da península ibérica
· Constituição Portuguesa 1976
· Constituição espanhola 1979
primeiras constituições a abarcar esse movimento.
· Resultado:
· Superação da matriz jurídico-politico do estado liberal de direito, fundado:
· Na soberania popular
· Na supremacia da lei
· Na preeminência do poder legislativo
Normas Constitucionais
· Enunciado normativo e Norma: não são a mesma coisa. O processo de construção de uma norma ele passa necessariamente pelo filtro constitucional. O processo de criação da norma começa pela constituição. É preciso considerar inicialmente as disposições constitucionais
· Consequências:
· Um enunciado – varias normas: a constituição emana enunciados gerais que abrem caminho para varias interpretações e normas distintas. A norma muda de acordo com cada especificidade. “a função da lei é de estabelecer desigualdades” – a ideia é saber quando teremos uma desigualdade aceitável e quando teremos uma desigualdade inaceitável. A ideia de igualdade perante a lei deve ser interpretada de uma forma diferente. Na verdade todos somos desiguais, a ideia é que temos que criar o conceito de que a lei serve exatamente para desigualar, isso serve para salientar a diferença entre enunciado e norma. Existe a necessidade de compreender o que atrás da letra.
· Norma extraída de vários enunciados 
· Enunciado que não gera nenhuma norma – preâmbulo: enunciado que não é normativo.
· Classificação das normas constitucionais:
· Quanto a matéria (bobagem)
· Normas materialmente constitucional:
· Limites do poder do estado
· Sistema de governo
· Forma de governo
· Regime politico
· Modo de exercício do poder
· Direitos fundamentais
· Normas formalmente constitucionais – normas que não limitariam o poder do estado, mas estivessem na constituição. No sec 18 é aceitável, mas não no sec 21. Não faz mais sentido porque sabemos que nos dias de hoje toda const. tem normas que não dizem respeito ao poder do estado.
· Quanto ao momento de sua edição (importante)
· Originarias – aquelas que nunca foram mexidas
· Derivadas – já foram modificadas por via de emenda
· Qual a utilidade dessa classificação – as normas derivadas estão abaixo das originarias, e as originarias dariam fundamento de validade para elas. Somente as normas constitucionais derivadas podem ter sua validade questionada. As originarias são todas validas. Pode ter uma norma constitucional inconstitucional, desde que ela seja emenda.
· Quanto a sua eficácia jurídica (central)
Nem toda norma const. é capaz de produzir efeitos
· Eficácia social – o fato de a norma ser naturalmente observada pelas pessoas. Ex.: estupradores x jogo do bicho
· Eficácia jurídica – norma reúne todas as condições técnicas para ser aplicada e produzir efeitos.
· OBS.: lei integradora – quando a constituição faz menção a necessidade da promulgação de uma lei, ela vai ser chamada de lei integradora – essa lei pode ser ordinário ou complementar. A lei integradora é um gênero que comporta duas espécies. A const. cria princípios gerais e autoriza o legislador a criar leis que irão pormenorizar estas normas.
· Classificação das normas quanto a doutrina norte americana:
· Normas auto-executaveis ou perceptivas (produzem efeitos)
· Normas não auto-executaveis (não produzem efeitos)
· Baixa densidade normativa
· Demandam ação integradora do legislador infraconstitucional
José Afonso da Silva vai dizer que aqui no brasil isso não funciona pois todas as normas produzem efeitos!! Algumas produzem mais e outras menos. Ele diz que deve ser usado um critério de classificação quanto a sua capacidade de produção de efeitos.
· Normas constitucionais de eficácia plena – produz todos os efeitos
· Alta densidade normativa
· Normas que estabelecem vedações ou proibições
· Estabelecem isenção, imunidades e prerrogativas
· Normas constitucionais de eficácia contida – confere um direito amplo e ao mesmo tempo ela permite que o legislador infraconstitucional restrinja este direito. Ex.: art 5 , XIII – a lei vai restringir o que a norma disse – direito fundamental que sera restringido por uma norma de hierarquia inferior. As normas constitucionais de eficácia contida nunca podem ser presumidas. Uma coisa importante é saber quais os limites dessa regulação, ex.: nem todas as profissões necessitam de qualificação. O legislador não pode criar limitações que não sejam aceitáveis – estado se intrometendo de modo desproporcional. TODA A NORMA CONST. DE EFICÁCIA CONTIDA, ENQUANTO NÃO FOR EDITADA A LEI INTEGRADORA, TEM EFICÁCIA PLENA!
· direito amplo
· limitação desse direito
· Quanto a sua estrutura (importante)
· Natureza normativa dos princípios (tenho que conceber que os princípios não são conselho, são normas jurídicas. Deste modo, são vinculantes.
· Fase jusnaturalista (o principio é um comando moral):
· Justiça
· Inexistência de sanções
· Fase positivista (os princípios seriam aplicados de forma subsidiaria. Na falta de uma norma positivada, o juiz poderia decidir por analogia, costumes ou princípios gerais do direito – art 4 LICBD. SE NÃO HÁ UMA NORMA VOU CRIAR UM PRINCIPIO)
· Fase neoconstitucionalista (o principio tem caráter normativo pleno. Os princípios são aplicados na medida do possível, mas não pode ser ignorados. Esses princípios vão ser afastados em alguma circunstancias. Eles vão ter uma precedência axiológica as normas – a cultura vai ser o fundamento imediato da formação dos princípios – e os princípios vão ser o fundamento das regras. Os princípios são vetores axiológicos.
· Distinção entre regras e princípios
· Quanto a densidade semântica-normativa
princípios não tem seu conteúdo delimitado, possui uma ampla generalidade, são vagos, tem ampla capacidade interpretativa. Já as regras são mais especificas, mais concretos, não abrem espaço para variadas interpretações.
· Vantagens da abertura semântica dos princípios: permitem que seus efeitos se irradiem por todo o ordenamento jurídico e tem uma incidência sobre um numero indefinido de hipóteses fáticas.
· Quanto à forma de aplicação:
· Regras: imperativos categóricos, não há discricionariedade para o interprete. Critica: deve-se fazer a analise diante do que acontece na realidade fática. 
· Princípios: mandados de otimização, são observados na medida do possível.
· Quanto ao grau de fundamentalidade:
· Os princípios são mandamentos nucleares do sistema (orientam a produção de regras, e são axiologicamente precedentes)
· Quanto à dimensão do peso ou importância:
· Contradição normativa:
Diante de uma contradição normativa, temos como estabelecer a diferença entre normas e princípios, contribuição de Robert Alexi.
A contradição normativa é um gênero, e ele comporta duas espécies: conflito de regras ou colisão de princípios.
O método empregado para solucionar um é completamente diferente do método pra solucionar o outro. Se eu utilizo dois métodos diferentes, eu só posso estar diante de duas espécies normativas diferentes.
· Regra: resolve porum dos três critérios – hierárquico (lei superior invalida lei inferior), cronológico (lei posterior revoga lei anterior – retira a norma antiga do ordenamento) ou especialidade (deve ser tratada no âmbito da eficácia, a lei especial cria uma exceção a norma geral - nenhuma norma afasta a outra, ambas são validas, e eficazes – isso se estiverem no mesmo nível hierárquico). O ordenamento não permite a existência de antinomia. Alexi chega à conclusão que as consequências são sempre as mesmas, em todos os casos de antinomia. Técnica uniforme com resultados uniformes.
· Princípio: fica mais complicado. Não se utiliza os critérios citados. E sim a ponderação. Esses casos são excepcionais. Mesmo com a colisão, ambos os princípios permanecem do ordenamento jurídico. (P1 X P2) Cr – o principio 1 x principio 2 deve ser resolvido considerado o caso concreto e seguindo o principio da razoabilidade. Analisar de acordo com o caso concreto gera insegurança jurídica, pois vc não tem uma resposta única, e é por isso que deve empregar o postulado da razoabilidade.
· Pressupostos: 1- só pode colidir dois princípios que sejam validos (se tiver uma norma const. invalida, nem aplica a colisão) 2- relação de precedência condicionada pelas condições fáticas (o que vai determinar qual principio prevalece são as circunstancias de fato) 3- não há princípios absolutos 4- um princípio não pode colidir com um postulado. Razoabilidade deve se considerada, não é princípio.
· Obs.: subsunção – quando o que acontece no mundo fático se encaixa no tipo normativo. 90% das vezes no direito se resolve assim, no resto resolve pelos métodos de colisão
· Problema: é possível que ocorra sopesamento entre regras – é possivel que tenham duas regras que não são antinômicas
· Ex.: código de ética medica
· Dever de dizer a verdade
· Dever de usar todos os meios para salvar o paciente
· Essas normas não são antinômicas – e se a verdade levar o paciente a morrer mais rápido ou desistir do tratamento(pi).
· Sistema Princiopiológico:
· Fundamentais: Art. 1. são as opções políticas feitas pelo poder constituinte. Eles funcionam como um ponto de luz que se espalham por toda a constituição.
· Gerais: Art. 5. Os princípios gerais vão estar ancorados nos princípios fundamentais
· Especiais ou setoriais: atinentes a um ramo especifico do direito. os princípios setoriais devem estar ancorados em princípios gerais
· É importante para sistematizar os princípios dentro do ordenamento. Deve haver um link entre os princípios. Essa sistemática desenvolve argumentos mais sólidos.
· Razoabilidade e proporcionalidade
Razoabilidade é diferente de razão. A ideia de razão veio inicialmente no séc. 18 como negação do que é sobrenatural, uso de método cientifico. A razoabilidade tem que estar em conformidade com a constituição material, é preciso demonstrar se esta diante dela ou não. 
· Distinção entre postulados e princípios: postulado não é norma, e sim metanorma, isso significa que não é dotada de obrigatoriedade. Principio é norma.
· Proporcionalidade = razoabilidade?: não, porque a ideia de razoabilidade vem do direito inglês, e a ideia de proporcionalidade nasce da europa na dec de 50, há um diferencial de 400 anos então não é a mesma coisa. A ideia de razoabilidade no direito americano e inglês não tem nada a ver com a ideia de proporcionalidade, essa ideia é fundada na constatação de que é preciso analisar a realidade. É por isso que a analise das provas e realidade fática é muito mais importante que normas abstratas. Realidade tem tudo a ver com a const material, isso significa que um juiz americano não preciso se ater a um tipo normativo em determinada situação (por isso o direito americano é mais flexível). E a proporcionalidade 
· Fundamento na Magna Carta? Não! A magna carta é apenas um documento medieval para uma sociedade medieval. 
· A ideia de razoabilidade surge da tradição iluminista que acredita que a razão humana deve ser empregada no processo de atribuição de legitimidade a uma decisão estatal.
· A Razoabilidade:
· Origem: Rule of Law (não é estado de direito), grande apreço pela const. material!
· Ausência de poder arbitrário por parte do governo para punir cidadãos ou cometer atos contra a vida e a propriedade. O estado não podem produzir decisões que contrariem a ideia de const. material. 
· A sujeição de todo o homem, independentemente de sua classe ou condição, à lei comum do reino e à jurisdição dos tribunais ordinários. 
· Uma predominância do espirito legal nas instituições inglesas, em razão da qual os princípios gerais da const. inglesa são o resultado de decisões judiciais.
· O direito inglês é consuetudinário, ele observa primordialmente o que esta acontecendo numa sociedade. Razoabilidade é pautada na realidade.
· Razão:
· O que não é razão? Um conhecimento ilusório, aparente; um conhecimento fundado em emoções, sentimentos, paixões; baseado em crenças religiosas; em êxtase místico. A ideia de racionalidade esta atrelada a um conhecimento profundo da realidade.
· A Proporcionalidade
Na ideia de proporcionalidade, eu tento evitar o excesso, e na razoabilidade é a ideia de adequação a que a sociedade espera. Algo pode ser razoável, mas não ser proporcional, ex.: bandido bom é bandido morto. A ideia de proporcionalidade vem sendo moldada de forma diferente, ela é uma tentativa de evitar o arbítrio, seria uma ferramenta argumentativa para decidir. 
· Proporcionalidade no direito alemão: proporcional = não excessivo 
· Subpostulados da proporcionalidade (aferição da proporcionalidade por um processo de três fases, para tirar a opinião – opinião é igual a arbítrio):
· Adequação – busca do meio adequado (ex.: sexo desprotegido ---- aids – tem uma relação direta - é um processo argumentativo; álcool ---- aids – não tem relação direta, logo a norma seria invalida, pois não é proporcional)
· Necessidade – busca de meios menos gravosos, mais simples para atingir o objetivo. 
· Proporcionalidade em sentido estrito
Princípios fundamentais da república
· Republicano – a antítese do principio republicano é a monarquia absolutista europeias, pensando nelas conseguimos definir o que é o principio republicano. Nas monarquias temos o poder de um (na republico temos a repartição de competências – leal não gosta da expressão separação de poderes, pois só tem um poder que é repartido em varios órgãos estatais, o poder é um só distribuído em três órgãos supremos – funções diferentes para cada órgão – os órgãos supremos devem trabalhar em conjunto, de forma harmônica), vitalício (na republica o poder é temporário - mandatos), hereditário (na republica o poder se transmite por meio do voto, as pessoas se candidatam para ser votados e escolhidos como representantes do país – isto esta relacionado ao pluralismo politico), há a distinção entre reis, súditos e nobres (a republica tem um direito aplicável a todos – ideia de isonomia – característica republica, essencial – há exceções, ex.: militares, ministros são julgados em diferentes instancias) e patrimonialismo (até hoje temos a teoria do poder iminente – tudo pertence ao estado - a republica faz a distinção enre aquilo que é publico e aquilo que é privado, o que é do “rei”). A republica é o contrario de tudo isso.
· Federativo – quando pensamos em federação pensamos em uma distribuição geográfica de poder. Este é um dos mecanismos de contenção do poder do Estado – na verdade todos estes princípios são limitações ao poder do Estado. A ideia inicial do federalismo é um território que se divida em territórios menores que sejam dotados de autonomia. Isso significa a possibilidade de se autogovernar, autoadministrar. Em termos jurídicos, cada unidade vai ser dotada de editar normas dentro do seu limite de competência. A federação vai ter a união legislando em determinados assuntos, os estados também e os municípios. Cada unidade federada vai ser juridicamente isonômica em relação às outras, estão hierarquicamente no mesmo patamar, inclusive a união (na verdade não é assim – a uniãopode intervir no estado, pode controlar o dinheiro... teoricamente é isonômico, mas na prática não). A divisão do poder acaba limitando a ação do estado. Duas grandes definições de federação: jurídica e politica (divisão em entidades autônomas, com municípios incluídos – qualquer outra federação é união e estados e não municípios e eles são subordinados ao estado – o problema é o dinheiro, os municípios estão quebrando e não conseguem se sustentar, dependendo de recursos da união e dos estados)
· Estado democrático de direito - 
· Soberania – é um atributo do poder, ela sempre esta relacionada ao poder. De acordo com Jean Bodin (primeiro a trazer essa ideia), a soberania do rei significaria que não há ninguém acima dele, ele era o soberano na Terra, estava acima do poder da Igreja, dos nobres, etc. o poder do rei é o poder máximo e ele suplanta todos os outros poderes. Hoje o estado é dotado de soberania, mas não se pode mais falar que a soberania do estado significa que ele pode fazer o que ele quiser como era antigamente, a ideia de soberania mudou. O país não goza mais da ideia de autonomia perante a comunidade internacional como era antigamente, mantemos muitas relações com os entes externos. A soberania hoje é mais diluída. O poder hoje é mais complexo, pois é muito dividido. A ideia de soberania contemporânea é uma soberania que não é mais absoluta, no âmbito externo é transformada, tem que proteger os direitos individuais, os estados abriram mão de seus poderes de decisão.
· Cidadania
· Dignidade da pessoa humana
· Livre mercado – livre mercado se contrapõe a ideia de uma economia controlada pelo estado. Numa produção estatizada o estado, ele mesmo, produz – o problema é que o estado não serve para atuar economicamente com eficiência, produzir o que deve ser produzido com o menor custo possível e distribuir o máximo que conseguir. O estado não tem condição de produzir todos os bens necessários para a vida humana – o estado como produtor é economicamente ineficiente. A ideia de livre mercado esta ligada a ideia de formação de preços, os preços são formados dentro de uma percepção de oferta e procura, de acordo com a demanda. A contraposição disso é o preço controlado, que é ineficiente distributivamente. Geralmente os preços devem oscilar livremente. Mas livre mercado não pode significar a ausência de regulação – todo mercado deve ser regulado, para que haja um funcionamento decente e eles sejam funcionais. Se não regular os indivíduos vão querer lucrar cada vez mais até mesmo praticando atos ilícitos.
· Pluralismo politico
Hermenêutica Constitucional
Juntaremos agora todo o que vimos. Para chegar na hermenêutica contemporânea, temos que analisar o que vem a ser a hermenêutica
· Introdução:
Distinção entre hermenêutica e interpretação: a ideia é que a hermenêutica nos fornece os postulados, ferramentas, elementos para interpretar, ao passo que a interpretação é o próprio ato de construir o sentido.
· Natureza do ato interpretativo:
· Declaratória: antigamente era somente declatório. O operador simplesmente dizia o que estava na norma.
· Constitutiva: o operador normativo contemporâneo vai construir um sentido para que aquela norma seja aplicada no caso concreto
Postulados 
Dois gêneros de postulados: de interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais.
O que eu são: normas de segundo grau ou metanormas – vão orientar na aplicação de normas, vamos se utilizar de postulados para criar o sentido da norma no caso concreto.
· Postulados orientadores – normas infraconstitucionais
· Presunção de constitucionalidade dos atos normativos do poder publico – os atos normativos do poder publico se presumem constitucionais. Para que posso ser ato normativo deve estar dentro do ordenamento. AN X AEC (atos de efeitos concretos) - o ato normativo não tem como destinatário uma pessoa específica, e se encaixa em varias circunstancias fáticas, ou seja, o ato normativo é genérico e abstrato. Os atos de efeitos concretos não são genéricos e abstratos. Eu só posso presumir validos os atos normativos do poder publico. Para interpretar temos que partir do pressuposto de que a norma é valida, e quando é para provar a inconstitucionalidade, a justificação tem que ser mais profunda, uma interpretação mais trabalhada. 
· Postulado da interpretação conforme – é uma decorrência do primeiro. Quando se tem dois argumentos, um para constitucionalidade e outro para inconstitucionalidade, ambos com argumentos concisos, bem elaborados, é aplicada essa técnica. Ela é a aplicação do postulado anterior, isso significa que sempre vai prevalecer os argumentos que tendem para a constitucionalidade. Se temos esse espaço de interpretação, deve-se utilizar uma técnica, essa técnica é o da interpretação conforme, e portanto se usa o postulado de presunção de constitucionalidade, decide-se pela constitucionalidade dos atos normativos. É um instrumento para evitar a arbitrariedade. (se dentre esses argumentos, trata de AEC não se aplica a técnica, pois só há controle de constitucionalidade sobre atos normativos)
· Métodos Hermenêuticos:
· Método hermenêutico clássico: tenta DESCOBRIR o sentido da norma. A constituição interpretada como uma lei. Não é mais assim mais o interprete vai CONSTRUIR um sentido, de acordo com a situação e com o ambiente (Alfredo Augusto Becker).
· Etapas: 
· Gramatical – semântica: busca do sentido de determinada palavra, o problema é que nunca encontramos sentido único. Pragmática: Portanto deve-se tentar entender o sentido da palavra no caso concreto, na situação em que se aplica. Sintática: classificar a palavra como adjetivo, verbo... (não é muito importante). Os resultados dessa interpretação podem ser: declarativo (não é importante, é subjetivo demais), extensivo (sentido amplo da palavra) ou restritivo.
· Sistemático – analise da norma no ordenamento jurídico – joga a norma no sistema normativo para entendê-la no contexto do ordenamento jurídico, ver qual a posição hierárquica dela, se ela tem validade, etc. É preciso situar a norma no ordenamento
· Analise histórica – analise do contexto histórico, trazendo a norma para a realidade, interpretação de acordo com a realidade histórica. Analise dos trabalhos preparatórios – analise de como a espécie normativa foi criada, analise do procedimento.
· Analise teleológica e axiológica – identificar a finalidade da norma e os valores que a informam – porque criaram a norma? 
· Interpretação – origem:
· Autentica ou legislativa – o próprio legislador criando um sentido para o ato normativo.
· Doutrinaria – doutrina atribuindo sentido a norma
· Executiva 
· Decretos – funções: interpretativa e consolidadora
· Judicial:
· Jurisprudência – várias decisões em um mesmo sentido
· Súmulas – são um resumo da jurisprudência. Se um tribunal da uma decisão sempre de um mesmo modo, ele cria uma sumula para facilitar o trabalho dos próprios julgadores.
· Hermenêutica constitucional (interpretação de normas constitucionais)
Peculiaridades que justificam a autonomia da hermenêutica constitucional:
· Conteúdo politico – a const, por ser dotada de conteúdo politico não vai ter definições apleoristicas. Vamos ter um conteúdo politico especifico, e portanto, uma forma própria de interpretar (por exemplo valorando a liberdade individual)
· Abertura semântica – pluralidade de sentidos (muito visível nos princípios, eles não tem um significado fechado)
· Predominância de normas de estrutura – que dispõe sobre o funcionamento da maquina estatal.
· Postulados específicos
· Postulados de interpretação de normas constitucionais:
· Postulado da supremacia da constituição – a const. se encontra no ápice do ordenamento jurídico
· Supremacia formal: a const. estabelece a condição de validade de todo o ordenamento jurídico
· Supremacia material: diz respeito à importância. Ela não só é formalmente suprema, como é materialmente suprema. A const. é mais importante pois trata de assuntos mais relevantes.
· Postulado da unidade da constituição – interpretar a constcomo um corpo normativo único, monolítico. Dentro desse corpo não podemos ter hierarquia entre normas constitucionais. Dentro dessa concepção, temos que fazer uma distinção entre normas originárias (normas que não foram alteradas) e derivadas (normas que já foram alteradas), pois as normas const. derivadas podem ser declaradas inconstitucionais. Mas mesmo assim elas mantem uma relação de supremacia sobre todas as outras. A única diferença é que a norma const. derivada pode ter sua invalidez declarada desde que viole o art. 60. Isso é um microssistema dentro do sistema normativo. Esse minissistema deve ser analisado separado do ordenamento, pois mesmo com essa relação de hierarquia, eles possuem uma unidade. Temos que ter em mente que essa hierarquia é de forma bem especifica, desse modo, tem e não tem ao mesmo tempo hierarquia, pois emenda é const., mas ela busca seu fundamento de validade nela. 
Outra coisa é que quando formos interpretar as normas constitucionais, devemos levar em conta não só no próprio corpo da constituição, mas também as emendas, que estão espalhadas.
Além disso, o sistema não pode comportar antinomia. Se encontrarmos um dado dispositivo const. que proíba, e outro que permita, iremos afastar um pouco a eficácia da norma que esta na antinomia, para aplicar no caso concreto.
· Postulado da força normativa da constituição – deve-se interpretar as normas constitucionais de modo a preservar sua máxima eficácia jurídica (todo norma constitucional é dotada de eficácia jurídica). A diferença, para José Afonso da silva é que algumas têm mais eficácia e outras menos. Uma norma constitucional de baixa densidade normativa (são normas constitucionais) orienta, condiciona a recepção de dispositivos constitucionais em um novo ordenamento. (dica pra prova: lembrar-se do esqueminha do filtro)
Esse postulado também se manifesta na colisão de principio. Desse modo, quando há a colisão, nos somente afastamos a eficácia do principio para aplicar no caso concreto. Pois todas as normas const. são dotadas de eficácia normativa.
· Postulado da correção funcional – fundado na separação de poderes (não posso criar um resultado interpretativo que afete a competência de órgão supremo, órgão de poder, por exemplo, um resultado que retire o poder do judiciário. Temos que criar um resultado interpretativo que respeite os poderes, criar a norma jurídica aplicável observando a ideia de separação de poderes). O intérprete não pode chegar a um resultado que subverta o sistema de organização estatal constitucionalmente estabelecido. Tem que se observar a ideia de equilíbrio e harmonia
· Postulado da concordância pratica – extrai-se da ideia da colisão de princípios (não se pode sacrificar um principio em detrimento do outro, não se elimina do ordenamento const.). Postulado que se manifesta exatamente dentro da colisão principiológica.
· A Nova Hermenêutica Constitucional
Dois métodos para a construção de um dado sentido normativo
· Método dedutivo – partir da premissa maior para o caso específico.
· Método indutivo – partir da premissa menor para chegar à maior. 
· MÉTODO DEDUTIVO:
Toma-se como ponto de partida as pré-compreensões do intérprete
· Primeiro passo: analise dos pressupostos subjetivos – enunciados normativos aplicáveis.
· Segundo passo: analise dos pressupostos objetivos – mediação texto-fato
· Terceiro passo: construção da norma aplicável
Controle de Constitucionalidade
É uma grande revisão acerca da matéria, tudo o que vimos vai cair aqui.
1- Observações iniciais, 2- requisitos de controle de constitucionalidade, 3- classificação da inconstitucionalidade, 4- efeitos da inconstitucionalidade, 4- controle jurisdicional de constitucionalidade.
Observações iniciais:
· Diferença entre inconstitucionalidade e controle de constitucionalidade: o controle de constitucionalidade tem uma natureza jurídica e politica. Nem sempre conseguimos realizar o controle político (o próprio estado controla as ações do próprio estado). Muitas vezes estaremos diante de uma inconstitucionalidade e não poderemos fazer o controle de constitucionalidade. Se estivermos ante de ato normativo particular ou de um ato de efeitos concretos não podemos fazer controle de constitucionalidade, exatamente por causa desse caráter duplo.
Requisitos para o controle de constitucionalidade:
· Atos que se submetem ao controle:
· Atos normativos do poder público – generalidade (esse ato não tem destinatário específico) e abstração (esse ato não vai dizer respeito a uma situação específica, vai estabelecer um padrão que será aplicável a varias situações). Os atos normativos se contrapõem aos atos de efeitos concretos, pois eles serão pessoais e concretos, se aplicando a uma situação fática específica. Nem sempre fica evidente a diferença. É preciso estar na mente que o AEC não se presume constitucional e não se pode aplicar controle de constitucionalidade, enquanto nos atos normativos é o contrário. Por que razão os AEC não gozam da presunção de constitucionalidade (ele pode ser insocnstitucional, mas n pode usar esse instrumento) – pode deixar vulneráveis direitos individuais. Onde não podemos usar o controle de constitucionalidade, vamos usar o controle de nulidade.
Classificação da inconstitucionalidade:
· Formal e material – formal: vai ser observado no procedimento de criação do ato normativo, ex.: não houve observância do quórum. Material: quando o conteúdo da norma não esta de acordo da constituição.
· Total e parcial – total: quando todo o diploma normativo é inconstitucional. Parcial: quando parte da lei é inconstitucional.
· Por ação e por omissão – por ação: o poder público redige norma que vai contra a constituição. Por omissão: antes temos que entender o que são as normas constitucionais de eficácia limitada (norma constitucional que autoriza ao legislador a integrá-la, e até que isso seja feito ela não produz todos os seus efeitos – se divide em duas: normas de principio institutivo – normas que da mesma forma que as programáticas não produzem seus efeitos plenos e tratam da criação de órgão/entidade pública e pedem uma lei integradora para produzir seus efeitos plenos - e normas de principio programático – normas nas quais o constituinte estabelece um programa de governo, ex. é o art. 201, no caso a previdência, esse programa precisa de uma lei integradora que vai conferir eficácia plena), portanto as normas de eficácia limitada tem em si embutida o dever de legislar, portanto até que essa lei seja criada, o dever de legislar esta sendo violado, tendo uma inconstitucionalidade por omissão.
· Originária e superveniente – originária: quando a lei já nasce violando a constituição, ex.: lei 12345 institui a autorização para invasão domiciliar fora das hipóteses do art. 5. Superveniente: ex.: uma lei X de 2005 permitindo o ato Z, quando foi criada era válida. Passou-se o tempo e em 2010 veio uma emenda constitucional W que falou que a permissão do ato Z se transformava em proibição. Aquilo que era válido, então, se tornou inválido, uma norma que estava de acordo com a constituição agora não está mais. O supremo manifestou o entendimento que nesse caso (rateada feia, ninguém leva a sério) não se tem inconstitucionalidade superveniente e sim uma revogação da lei pela emenda. Não faz o menor sentido. Pois pela TGD, somente uma norma de mesma hierarquia revoga outra.
· Diferença entre inconstitucionalidade e não recepção: a não recepção- normas que não passaram pelo filtro - atua somente no nível da vigência normativa, a inconstitucionalidade atua no âmbito da validade. O direito adquirido por norma não recepcionada continua produzindo efeitos, no caso da inconstitucionalidade não, não se pode adquirir direito contra a constituição.
· Implícita e explícita
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
· Órgão jurisdicional – realizado por todo e qualquer órgão jurisdicional. Ex.: um Juiz da terceira vara criminal do ES pode fazer uma ADIn. Sobre os atos normativos municipais, somente no controle difuso. Ele tem o objetivo de resolvero problema para um caso concreto. Aqui podemos ter decisões diferentes.
· Ação - qualquer ação.
· Normas - qualquer norma do poder publica
· Legitimidade ativa - qualquer um é legitimado
· Efeitos - A decisão só vale para as partes. Quando o supremo prolata uma decisão em sede de controle difuso, ela só vale para as partes envolvidas no processo (muito importante).
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
· Órgão jurisdicional – só será realizado pelo STF – por meio da ADI (atos normativos federais ou estaduais) ou ADC (somente sobre ato normativo federal). Estão legitimados todos os listados no art. 103 para fazer pedido de ADI e de ADC, isso porque eles tem interesse no benefício de toda a sociedade. Aqui não tem nem um problema concreto e sim um questionamento da própria validade normativa. Não tem entendimento diferente pois é somente uma ação.
· Ação – 
· Normas – ADI – estadual e federal ADC – só federal
· Legitimidade ativa – art. 103 somente eles podem pleitear a ação de inconstitucionalidade.
· Efeitos- a decisão produz efeitos erga omnes e vinculantes – a decisão vai beneficiar toda a sociedade, atinge a todos. Em sede de controle concentrado, o supremo age como se fosse um legislador negativo, o legislativo são legisladores positivos. Quando o supremo prolata uma decisão em sede de controle concentrado, ele pode ser um legislador negativo, pois ele vai retirar a validade da norma jurídica no sistema. Essa é a característica mais relevante para nós. 
Toda inconstitucionalidade produz efeitos retroativos: ela deve retroagir até a data de publicação da norma. De algo que é invalido não se pode produzir efeitos. O direito adquirido volta estaca zero.
CONTROLE DE NULIDADE
CF
IN pri
IN sec
normas
ideologia
cultura
social (estado intervencionista)
liberal
fundamentais
gerais
setoriais
cf
IN PRI
IN SEC