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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LA DIVISIÓN DE PODERES Y LA INEFICACIA DEL REFRENDO SECRETARIAL EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A N: JORGE ALBERTO MARTÍNEZ LÓPEZ JOSÉ LUIS MEDELLÍN RODRÍGUEZ ASESOR: LIC. MIGUEL MEJÍA SÁNCHEZ MÉXICO, 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS. A la A la A la A la UnUnUnUniversidad Nacional Autónoma de Méxicoiversidad Nacional Autónoma de Méxicoiversidad Nacional Autónoma de Méxicoiversidad Nacional Autónoma de México,,,, por haberme permitido por haberme permitido por haberme permitido por haberme permitido realizar mis estudios de bachillerato y licenciatura.realizar mis estudios de bachillerato y licenciatura.realizar mis estudios de bachillerato y licenciatura.realizar mis estudios de bachillerato y licenciatura. A la Facultad de Estudios Superiores “Aragón”, por brindarme la A la Facultad de Estudios Superiores “Aragón”, por brindarme la A la Facultad de Estudios Superiores “Aragón”, por brindarme la A la Facultad de Estudios Superiores “Aragón”, por brindarme la oportunidad de estar en sus aulas oportunidad de estar en sus aulas oportunidad de estar en sus aulas oportunidad de estar en sus aulas y concluiry concluiry concluiry concluir una carrera profesional.una carrera profesional.una carrera profesional.una carrera profesional. A nueA nueA nueA nuestrostrostrostro profesor, jefe en el servicio púprofesor, jefe en el servicio púprofesor, jefe en el servicio púprofesor, jefe en el servicio público y asesor por sus comentarios, blico y asesor por sus comentarios, blico y asesor por sus comentarios, blico y asesor por sus comentarios, revisiones, confianza y principalmente surevisiones, confianza y principalmente surevisiones, confianza y principalmente surevisiones, confianza y principalmente su paciencia para llevar a buen paciencia para llevar a buen paciencia para llevar a buen paciencia para llevar a buen tétététérmrmrmrmino la realización de esta tesis: Lino la realización de esta tesis: Lino la realización de esta tesis: Lino la realización de esta tesis: Licenciadoicenciadoicenciadoicenciado Miguel Mejía Miguel Mejía Miguel Mejía Miguel Mejía SánchezSánchezSánchezSánchez, , , , gracias por su apoyo incondicional.gracias por su apoyo incondicional.gracias por su apoyo incondicional.gracias por su apoyo incondicional. Al HAl HAl HAl Honorable Jonorable Jonorable Jonorable Jurado, ante el urado, ante el urado, ante el urado, ante el que exponemosque exponemosque exponemosque exponemos muy respetuosamente el muy respetuosamente el muy respetuosamente el muy respetuosamente el presente trabajo, agradeciendo de antemano sus oportunos comentarios.presente trabajo, agradeciendo de antemano sus oportunos comentarios.presente trabajo, agradeciendo de antemano sus oportunos comentarios.presente trabajo, agradeciendo de antemano sus oportunos comentarios. A José Luis Medellín Rodríguez, amigo de la mitad de mi vida y A José Luis Medellín Rodríguez, amigo de la mitad de mi vida y A José Luis Medellín Rodríguez, amigo de la mitad de mi vida y A José Luis Medellín Rodríguez, amigo de la mitad de mi vida y compañero de tesis, por su paciencia y comprensión durantecompañero de tesis, por su paciencia y comprensión durantecompañero de tesis, por su paciencia y comprensión durantecompañero de tesis, por su paciencia y comprensión durante el tiempo de la el tiempo de la el tiempo de la el tiempo de la realización de esta realización de esta realización de esta realización de esta investigación.investigación.investigación.investigación. A todos los maestros y compañeros A todos los maestros y compañeros A todos los maestros y compañeros A todos los maestros y compañeros que contribuyeron en mi formación que contribuyeron en mi formación que contribuyeron en mi formación que contribuyeron en mi formación profesional.profesional.profesional.profesional. DEDICATORIAS. Con todo cariño y gratitud a la memoria de mis padres señora Aurora Con todo cariño y gratitud a la memoria de mis padres señora Aurora Con todo cariño y gratitud a la memoria de mis padres señora Aurora Con todo cariño y gratitud a la memoria de mis padres señora Aurora López Carrillo y señor Rosendo MartLópez Carrillo y señor Rosendo MartLópez Carrillo y señor Rosendo MartLópez Carrillo y señor Rosendo Martínezínezínezínez López a quienes dios guardeLópez a quienes dios guardeLópez a quienes dios guardeLópez a quienes dios guarde en en en en su santa gloria. su santa gloria. su santa gloria. su santa gloria. A mi esposa Natalia Moreno Hernández, por su comprensión y apoyo para A mi esposa Natalia Moreno Hernández, por su comprensión y apoyo para A mi esposa Natalia Moreno Hernández, por su comprensión y apoyo para A mi esposa Natalia Moreno Hernández, por su comprensión y apoyo para superarme.superarme.superarme.superarme. A mis hermanas Alma y María que me motivaron para seguir adelante.A mis hermanas Alma y María que me motivaron para seguir adelante.A mis hermanas Alma y María que me motivaron para seguir adelante.A mis hermanas Alma y María que me motivaron para seguir adelante. A mis sobrinos Dulce, AlanA mis sobrinos Dulce, AlanA mis sobrinos Dulce, AlanA mis sobrinos Dulce, Alan, Gerardo, Gerardo, Gerardo, Gerardo e Isaías.e Isaías.e Isaías.e Isaías. JORGE ALBERTO MARTÍNEZ LÓPEZ. DEDICATORIAS Y AGRADECIMIENTOS. A mis padres: Francisca A mis padres: Francisca A mis padres: Francisca A mis padres: Francisca Rodríguez Rodríguez Rodríguez Rodríguez V.V.V.V. (†)(†)(†)(†) y Domingo Medellín A:y Domingo Medellín A:y Domingo Medellín A:y Domingo Medellín A: Por todos sus sacrificios para forjar nuestra familia y por su Por todos sus sacrificios para forjar nuestra familia y por su Por todos sus sacrificios para forjar nuestra familia y por su Por todos sus sacrificios para forjar nuestra familia y por su invaluainvaluainvaluainvaluable apoyo para alcanzar esta metable apoyo para alcanzar esta metable apoyo para alcanzar esta metable apoyo para alcanzar esta meta.... Gracias, gracias por habermGracias, gracias por habermGracias, gracias por habermGracias, gracias por haberme e e e heredado principios y valores que hoy rigen mi vida.heredado principios y valores que hoy rigen mi vida.heredado principios y valores que hoy rigen mi vida.heredado principios y valores que hoy rigen mi vida. A mi esposa Martha y a mis dos pequeñas hijas MaA mi esposa Martha y a mis dos pequeñas hijas MaA mi esposa Martha y a mis dos pequeñas hijas MaA mi esposa Martha y a mis dos pequeñas hijas María Magdalena y ría Magdalena y ría Magdalena y ría Magdalena y María Fernanda:MaríaFernanda:María Fernanda:María Fernanda: PPPPor todo aquello que hemos compartido y disfrutado juntos. Ustedes or todo aquello que hemos compartido y disfrutado juntos. Ustedes or todo aquello que hemos compartido y disfrutado juntos. Ustedes or todo aquello que hemos compartido y disfrutado juntos. Ustedes son la razón y la inspiración que me impulsa a seguson la razón y la inspiración que me impulsa a seguson la razón y la inspiración que me impulsa a seguson la razón y la inspiración que me impulsa a seguir adelante y ser cada ir adelante y ser cada ir adelante y ser cada ir adelante y ser cada día mejor.día mejor.día mejor.día mejor. A mis hermanas y hermanos: Alicia, Graciela, Raymundo, Javier, José MA mis hermanas y hermanos: Alicia, Graciela, Raymundo, Javier, José MA mis hermanas y hermanos: Alicia, Graciela, Raymundo, Javier, José MA mis hermanas y hermanos: Alicia, Graciela, Raymundo, Javier, José M.... y Juana:y Juana:y Juana:y Juana: Por el apoyo que siempre me inculcaron para concluir una carrera Por el apoyo que siempre me inculcaron para concluir una carrera Por el apoyo que siempre me inculcaron para concluir una carrera Por el apoyo que siempre me inculcaron para concluir una carrera profesional profesional profesional profesional y porque nos unen los principios de solidaridy porque nos unen los principios de solidaridy porque nos unen los principios de solidaridy porque nos unen los principios de solidaridad, amistad, ad, amistad, ad, amistad, ad, amistad, cariñcariñcariñcariño y lealtad. Po y lealtad. Po y lealtad. Po y lealtad. Para todos ustedes.ara todos ustedes.ara todos ustedes.ara todos ustedes. AAAA Jorge Alberto Martínez López cJorge Alberto Martínez López cJorge Alberto Martínez López cJorge Alberto Martínez López cooooautor de esta tesis:autor de esta tesis:autor de esta tesis:autor de esta tesis: Por su disciplina, voluntad Por su disciplina, voluntad Por su disciplina, voluntad Por su disciplina, voluntad y ánimo para concluir esta y ánimo para concluir esta y ánimo para concluir esta y ánimo para concluir esta investigación, con lo que ambos logramos la meta anhelada.investigación, con lo que ambos logramos la meta anhelada.investigación, con lo que ambos logramos la meta anhelada.investigación, con lo que ambos logramos la meta anhelada. A mi Alma Mater A mi Alma Mater A mi Alma Mater A mi Alma Mater Facultad de Estudios Superiores “AraFacultad de Estudios Superiores “AraFacultad de Estudios Superiores “AraFacultad de Estudios Superiores “Aragón” de gón” de gón” de gón” de la la la la Universidad Nacional Autónoma de Universidad Nacional Autónoma de Universidad Nacional Autónoma de Universidad Nacional Autónoma de México:México:México:México: PPPPor que gracias a sus instalaciones y cuerpo docente nos permite or que gracias a sus instalaciones y cuerpo docente nos permite or que gracias a sus instalaciones y cuerpo docente nos permite or que gracias a sus instalaciones y cuerpo docente nos permite concluir una carrera profesional. Por que ahí aprendí que con estudio y concluir una carrera profesional. Por que ahí aprendí que con estudio y concluir una carrera profesional. Por que ahí aprendí que con estudio y concluir una carrera profesional. 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Diputada Diputada Diputada Diputada local local local local por el por el por el por el distrito distrito distrito distrito XXVI XXVI XXVI XXVI del Edel Edel Edel Estado de Méxicostado de Méxicostado de Méxicostado de México:::: PPPPor elor elor elor el invaluable y permanenteinvaluable y permanenteinvaluable y permanenteinvaluable y permanente apoyo brindado para concluir esta apoyo brindado para concluir esta apoyo brindado para concluir esta apoyo brindado para concluir esta tesis. Gratitud sincera.tesis. Gratitud sincera.tesis. Gratitud sincera.tesis. Gratitud sincera. 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Gloria Clementina Zárate Díaz.lementina Zárate Díaz.lementina Zárate Díaz.lementina Zárate Díaz. 1er. Suplente: 1er. Suplente: 1er. Suplente: 1er. Suplente: Mtra. María TMtra. María TMtra. María TMtra. María Teresa Rivas Pérez.eresa Rivas Pérez.eresa Rivas Pérez.eresa Rivas Pérez. 2do. Suplente2do. Suplente2do. Suplente2do. Suplente: : : : LicLicLicLic. Oscar Soto. Oscar Soto. Oscar Soto. Oscar Sotommmmayor López.ayor López.ayor López.ayor López. Por haber dedicado parte de su tiPor haber dedicado parte de su tiPor haber dedicado parte de su tiPor haber dedicado parte de su tiempo en la lectura de esta empo en la lectura de esta empo en la lectura de esta empo en la lectura de esta investigacióninvestigacióninvestigacióninvestigación, por sus , por sus , por sus , por sus observaciones y observaciones y observaciones y observaciones y por por por por habernos habernos habernos habernos alentado con sus alentado con sus alentado con sus alentado con sus consejos para la conclusión de este tconsejos para la conclusión de este tconsejos para la conclusión de este tconsejos para la conclusión de este trabajo de tesis.rabajo de tesis.rabajo de tesis.rabajo de tesis. JOSÉ LUIS MEDELLÍN RODRÍGUEZ. Í N D I C E INTRODUCCIÓN………………………………………………………………....……. 3 CAPÍTULO PRIMERO . MARCO DE REFERENCIADE LA DIVISIÓN DE PODERES……….…………………………………………………………....…..…….. 7 1.1. La división de poderes en Grecia………………………………….................... 7 1.2. La división de poderes en Roma……………………………………................. 8 1.3. La división de poderes en la época moderna................................................ 14 1.3.1. John Locke.................................................................................................. 15 1.3.2. Montesquieu……………………………………………………....…................ 18 1.3.2.1. Influencia de la teoría de Montesquieu durante la revolución francesa... 21 1.3.2.2. Influencia de la teoría de la división de poderes de Montesquieu en las constituciones del mundo actual.................................................. 22 1.4. La división de poderes en la época actual..................................................... 25 1.4.1. Régimen parlamentario…………………………………….………..…..…….. 27 1.4.2. Régimen presidencial………………………………….……………..….…….. 32 1.5. Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos………….…….. 37 1.6. Elección y designación de los poderes constituidos……………………..…... 39 CAPÍTULO SEGUNDO LA DIVISIÓN DE PODERES EN MÉXICO………………………..…………..……. 41 2.1. Poder Legislativo…………………………………………………………….…… 43 2.2. Poder Ejecutivo………………………………………………………….….…….. 53 2.3. Poder Judicial………………………………………………………….……..…… 61 2.4. Relatividad constitucional de la división de poderes………………………….. 66 2.4.1. Formas en que opera la división de poderes en México…………………… 67 2.4.2. Temperamentos y excepciones al principio de la división de poderes..…. 70 CAPÍTULO TERCERO. EL REFRENDO: ANTECEDENTES, ETIMOLOGÍA Y DIVERSOS CONCEPTOS………………………………………………………………….……….. 76 3.1. Antecedentes históricos y legislativos del refrendo en México………..…….. 77 3.2. Etimología………………………………………………….................................. 86 3.3. Conceptos doctrinales………………………………………………................... 87 3.3.1. Doctrina mexicana…………………………………………………..….…...…. 88 3.3.2. Doctrina extranjera…………………………………………............................ 90 3.4. Concepto legislativo……………………………….…………………….…..…... 92 3.5. Concepto jurisprudencial…………………………………….………….……….. 94 3.6. Opinión personal………………………………………………..…….................. 97 CAPÍTULO CUARTO. EL REFRENDO EN EL DERECHO COMPARADO……………………………..…. 103 4.1. Legislación extranjera…………………………………………………….…..….. 105 4.1.1. Gran Bretaña…………………………………………………….……………… 105 4.1.2. Francia……………………………………………………………..................... 107 4.1.3. España……………………………………………………….……….…………. 108 4.1.4. Estados Unidos de América……………………………….…….……………. 109 4.1.5. Argentina………………………………………………………………………… 110 4.1.6. Chile…………………………………………………………………….………… 111 4.1.7. Guatemala……………………………………………………………..………... 112 4.2. Legislación mexicana……………………………………………………….....…. 112 4.2.1. Campeche………………………………………………………………………. 113 4.2.2. Guanajuato……………………………………………………...…….…….….. 113 4.2.3. Nuevo León…………………………………………………………………….. 113 4.2.4. Querétaro…………………………………………………………….…........... 113 4.2.5. Sonora……………………………………………………………..………….… 114 4.2.6. Tabasco…………………………………………………………...................... 114 4.2.7. Distrito Federal……………………………………………………….............. 114 CAPÍTULO QUINTO. EL REFRENDO EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL VIGENTE EN MÉXICO……………………………………………………………………….. 117 5.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…………………….. 119 5.2. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal………….….……………. 134 5.3. Análisis de la facultad del Ejecutivo Federal para nombrar y remover a los Secretarios de Estado……………………………………………..……….. 147 5.4. Los Secretarios de Estado como auxiliares del Presidente de la República………………………………………………………….……………….. 152 5.5. Ineficacia del refrendo en el sistema jurídico mexicano………………...……. 158 CONCLUSIONES……………………………………………………..…….……..…… 172 FUENTES CONSULTADAS ………………………………………………………………….…………………. 178 3 INTRODUCCIÓN. Nuestro sistema constitucional, adoptó la figura jurídica del refrendo del artículo 22 de la carta gaditana de 1812, que a su vez lo tomó de la Constitución francesa de 1791, por la cual se instauró la monarquía constitucional en Francia. La Constitución de Cádiz rigió en lo que hoy es México durante la guerra de independencia. La institución del refrendo secretarial, representa una antigua tradición en nuestra historia constitucional. Se instituye en el artículo 118 de la Constitución de 1824, la primera Carta Magna del México independiente, y se sigue estableciendo en las sucesivas cartas fundamentales, hasta la Constitución de 1917, cuyo artículo 92 vigente señala que “Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos”. Este artículo ha sido reformado en dos ocasiones, en 1981 y en 2007. El 2 de agosto del año 2007 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto que reforma diversos artículos constitucionales, excluyendo de sus textos la mención a los departamentos administrativos, el artículo 92 de nuestra Carta Magna los aludía, lo que motivó su reforma. Por sus antecedentes históricos y por el propio contenido literal de la norma, el refrendo secretarial en México solo ha tenido aplicación y alcance, estricta y exclusivamente, en los actos formalmente administrativos, los que son propios del titular del Poder Ejecutivo Federal. Dejamos pasar la oportunidad de hacer una revisión doctrinal sobre el origen histórico de esta figura jurídica, tan solo para señalar, que el refrendo en la actualidad es obsoleto, se trata de una institución originada en la época medieval como una necesidad de autentificación de la firma del monarca; en esa época, se requería de un fedatario que certificara el sello, la firma y la verdadera voluntad real. No obstante, la presencia permanente de esta figura jurídica en toda nuestra historia constitucional, es realmente ajena a nuestro 4 sistema de gobierno; en realidad, corresponde propiamente al sistema parlamentario, en donde se cuenta con un Jefe de Estado que no está sujeto a responsabilidades políticas, por lo que el ministro al refrendar los decretos, acuerdos y demás actos que aquél realiza, asume la responsabilidad de los mismos ante el parlamento, el cual aprobó su nombramiento y puede ordenar su destitución. Es en los regímenes parlamentarios, en donde el refrendo encuentra su verdadera aplicación, cumpliendo con objetivos específicos. En el caso de un sistema presidencial como el nuestro, el refrendo no cumple ninguna de las funciones que algunos tratadistas le atribuyen a esta figura jurídica, su naturaleza es ajena a nuestro sistema constitucional; mas aún, el Presidente de la República nombra y remueve libremente a los Secretarios de Estado, por lo que el refrendo carece de utilidad jurídica y aparece sólo como un resabio del parlamentarismo. A pesar de ello, mucho se ha discutido en la doctrina constitucional sobre la función del refrendo en nuestro actual sistema presidencial, llegándose a la conclusión de que solo cumple una función formal de carácter rubricativo. Esta investigación consta de cinco capítulos, en los dos primeros hacemos una breve revisión de la división de poderes, aclarando expresamente que en este trabajo adoptamos con reservas la nomenclatura incorrecta de división de poderes, como una herencia tergiversada de la teoría del ilustre Barón de Montesquieu, misma que se ha ido ajustando a través del tiempo para hacerla compatible y accesible a los requerimientos políticos y sociales de la vida actual y de la organización estatal. Decimos esto, porque una vez establecido el carácter único, indivisible e inalienable del poder público, técnicamente es incorrecto referirnos a una división de poderes. También incluimos un capítulo relativoa los antecedentes, la etimología y diversos conceptos de la figura jurídica en estudio. Hacemos especial énfasis en los conceptos doctrinarios, legislativos y en diversas jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los cuales utilizamos para poner en evidencia la falta de uniformidad de criterios que existen en torno al refrendo secretarial, quedando de manifiesto la poca seriedad con que ha 5 sido analizada la figura jurídica del refrendo, tanto por legisladores como por ministros y tratadistas. En México son escasos los estudios sobre el refrendo, y los existentes son meros estudios monográficos, ensayos dogmáticos y breves textos para impartir alguna ponencia en relación a este tema; por lo que la mayoría de estas investigaciones no analizan la verdadera función que desempeña el refrendo en nuestro sistema presidencial. En el capítulo cuarto denominado “El refrendo en el derecho comparado”, hacemos un cotejo del refrendo en la legislación nacional y extranjera. Este apartado es de singular importancia ya que sin el auxilio de la comparación jurídica, el legislador, el jurista y el tratadista, se acostumbran a considerar las soluciones de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina de su país como las únicas posibles, obteniendo una concepción estrecha y limitada de su propio ordenamiento jurídico. Si por el contrario, se acude al cotejo de este mismo ordenamiento legal con otros diversos, puede ampliar sus horizontes culturales y comprender mejor el alcance de los problemas jurídicos, obteniendo así una mayor capacidad para resolverlos. En este acápite también analizamos brevemente el tratamiento que le otorgan al refrendo algunas constituciones locales de nuestro país, de la misma manera que hacemos el comparativo con algunas constituciones extranjeras. Dentro de las complejas relaciones del poder público, siempre se han buscado fórmulas que propicien su distribución sana, equilibrio, respeto y eficacia de los diversos órganos que componen la estructura del gobierno. Estas relaciones se han modernizado gradualmente desde la abolición de los sistemas absolutistas, en cuyo tránsito han concentrado a su favor más atribuciones los Poderes Ejecutivos o los Parlamentos. El refrendo secretarial es el tema central de estudio de este trabajo; esta figura ha sido escasa y muy superficialmente estudiada por los doctrinarios del derecho, la mayoría de los cuales acepta que la finalidad del refrendo es limitar la actuación del titular del Poder Ejecutivo y trasladar responsabilidad del Presidente de la República al Secretario refrendante, o bien, lo ven como un 6 acto meramente certificativo. Sin embargo, estas finalidades son más aparentes que reales, ya que, correspondiendo al titular del Ejecutivo Federal la facultad de nombrar y remover libremente a los Secretarios de Estado, bastaría la destitución del Secretario que se negare a refrendar un acto presidencial, y la designación de otro para que el requisito se cumpla satisfactoriamente. El tratamiento de la figura jurídica del refrendo lo hacemos desde un punto de vista primordialmente normativo, aunque en algunos apartados aludimos a diversos aspectos políticos y prácticos en relación a la forma en que funciona el refrendo en la realidad de nuestro sistema político. No pretendemos en este trabajo, reproducir o transcribir lo ya manifestado por algunos tratadistas, aunque no renunciamos totalmente a ello, en tanto sirva de apoyo a nuestras ideas. Deseamos más bien, expresar nuestra opinión en torno al papel del refrendo en nuestro sistema constitucional, y sobre todo, defender nuestro punto de vista. Esperamos, con esta investigación, contribuir, así sea en mínima parte, a los temas del derecho constitucional y administrativo que por su complejidad, como es el caso del refrendo en nuestro país, requieren ser estudiados con una mayor profundidad. Finalmente, en cualquier caso, las opiniones aquí sustentadas, pretenden servir como aportación a un debate que aun no se ha producido: el papel y la función del refrendo en el sistema presidencial mexicano. Y junto con esa discusión sobre ese papel y esa función, también quiere ser el cimiento de un planteamiento en serio para depurar nuestra Carta Magna de figuras jurídicas obsoletas e inoperantes en nuestro sistema jurídico. Adoptamos un punto de vista, y no podemos desde ahora definirlo como un intento de enfocarnos en una postura dogmática personal, que sea la verdad absoluta, estamos conscientes que abordamos un tópico jurídico al que enjuiciamos por considerar que de alguna manera contiene consecuencias ilógicas por fundarse en premisas revestidas con el mismo calificativo; ésta es nuestra tesis. 7 CAPÍTULO PRIMERO MARCO DE REFERENCIA DE LA DIVISIÓN DE PODERES 1.1. LA DIVISIÓN DE PODERES EN GRECIA. Antes de analizar la división de poderes en el México actual, es conveniente por lo menos enunciar su origen a través del pensamiento político–filosófico de algunos pensadores. Reiteradamente se ha dicho que la teoría de la división de poderes ya la encontramos en el mundo de la polis, y para confirmarlo citan a Aristóteles quien en su obra “La política”, dice que: “en todas las Constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha de considerar el legislador diligente lo que conviene a cada régimen…uno es el que delibera sobre los asuntos comunes; el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cuáles deben ser, cuál su esfera de competencia y cómo debe procederse a su elección, y el tercer elemento es el poder judicial”.1 En seguida, éste célebre filósofo griego enumeró las funciones de cada uno de éstos elementos. Lo que el pensador de Estagira se propuso con las líneas antes citadas no fue sino una descripción de la Atenas clásica, en la cual era imposible un poder superpuesto a los ciudadanos, ya que ellos eran el único poder posible. Un análisis detenido del pensamiento aristotélico, nos hace ver que no se trata de otra cosa que de exponer o describir la organización habitual de la comunidad política griega, con Senado, magistrados y tribunales. Entonces, Aristóteles se concreta a estudiar las instituciones griegas de su época y a reproducir sus rasgos característicos, y determina las funciones atribuidas a cada una de esas instituciones. 1 ARISTÓTELES, Política, Décimo Primera edición, Col. “Sepan Cuantos…”, Núm. 70, (trad. Antonio Gómez Robledo), Porrúa, México, 1985, p. 235. 8 1.2. LA DIVISIÓN DE PODERES EN ROMA. Durante la república, Roma se regía por una forma de gobierno mixta, en la cual se combinaban sus tres clásicas formas: la monarquía, representada por los cónsules; la aristocracia, representada por el Senado; y, la democracia, representada por la asamblea. Con el transcurso del tiempo, el Senado se volvió oligárquico cuando arrebató al pueblo los privilegios de que éste gozaba. En Roma, la forma mixta de gobierno pretendió establecer el equilibrio de los sectores que en él participaban, esta forma de gobierno fue elogiada por las obras que nos legaron dos grandes pensadores romanos de esa época: Polibio y Cicerón, también se ha sostenido que en el pensamiento de estos filósofos e historiadores se encuentra ya la idea de la separación de poderes. La verdad, en estos dos pensadores no se encuentra siquiera vestigios de la división de poderes, sino una combinación de las diversas formas de gobierno. En ambos la conclusión fue que “…la mejor constitución es aquella que reúne en sí los principios democráticos, aristocráticos y monárquicos”.2 A continuación analizaremos brevemente el pensamiento de cada uno de estos pensadores: POLIBIO . Este gran historiador de origen griego, vivió del año205 al 125 a. de C. y se trasladó a Roma cuando su patria perdió la independencia. En Roma llegó a ocupar el cargo de preceptor. Escribió su “Historia Universal durante la República Romana”, en cuarenta tomos, de los cuales sólo cinco han llegado íntegramente hasta la actualidad, aún así, ésta es considerada como una de las grandes obras maestras de la humanidad. Hace un profundo estudio de las instituciones políticas de Roma del siglo II antes de la era cristiana en donde enaltece la Constitución republicana de esa época e indica que quienes escriben de política consideran tres especies de gobierno: real, aristocrático y democrático; y en el capítulo VI, del libro sexto, de su obra, está el famoso párrafo que contiene la descripción de la Constitución romana: “El gobierno de la República romana estaba refundido en 2 CARPIZO, Jorge. La Constitución Mexicana de 1917, Séptima edición, Porrúa, México, 1986, p. 195. 9 tres cuerpos…tan equilibrados y bien distribuidos los derechos, que nadie aunque sea romano, podrá decir con certeza si el gobierno es aristocrático, democrático o monárquico. Y con razón, pues si atendemos a la potestad de los cónsules, se dirá que es absolutamente monárquico y real, si a la autoridad del Senado, parecerá aristocrático, y si al poder del pueblo, se juzgará que es popular”.3 En su obra, Polibio, analiza la evolución política del pueblo romano y atribuye su grandeza a la excelencia de su forma de gobierno, pues consideraba que el bienestar y poderío de la República derivan de la forma mixta de gobierno que existió en esa época y del control ejercido por unos órganos del mismo sobre los otros, por medio de un sistema de recíproca vigilancia. La Constitución aseguraba la existencia de ese gobierno mixto, que se integraba de diversos elementos: Los cónsules, representaban el principio monárquico; el Senado, representa a la aristocracia; y, los comicios o asambleas populares, a la democracia. Por tener intereses derivados de los diferentes sectores sociales de donde provenían, ejercían entre sí un control que aseguraba el equilibrio en el desarrollo de la actividad del gobierno. La doctrina de Polibio, basada en la observación de la realidad romana, es considerada por algunos como un claro antecedente de la doctrina de la división de poderes, formulada por Montesquieu en el siglo XVIII.4 Polibio, sostenía que el equilibrio se encontraba en la participación de las tres formas clásicas de gobierno, ya que cada uno de los poderes básicos servía de control para los otros dos, para que ninguno de los tres fuera absoluto, pues los excesos en uno, podían ser contrarrestados y disminuidos por los otros dos. La finalidad de su obra consiste en explicar la grandeza de Roma, y analizar los motivos que pusieron al gobierno romano a la cabeza del mundo, así como describir la forma en que ejerció su poder en sus bastos dominios territoriales. Polibio presenta una teoría del origen del Estado, en donde 3 DE LA CUEVA, Mario. La Idea del Estado, Tercera edición, UNAM, México, 1986, p. 28-29. 4 Vid. PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado, Decimoséptima edición, Porrúa, México, 1982, p. 63. 10 describe el ciclo natural de las transformaciones políticas. “…Su análisis de la constitución de Roma le lleva a la conclusión de que Roma se libra de la crisis que proporcionan, inevitablemente, las formas simples de Estado, mediante una combinación de las distintas estructuras de gobierno, con el establecimiento de un sistema de frenos y balanzas entre los distintos órganos políticos”.5 Decía que si en una forma de gobierno no había equilibrio, ésta daba origen a su degeneración, y al respecto afirmaba que: “existen seis formas de gobierno, las tres formas clásicas y las tres vinculadas a ellas, o sea, tiranía, oligarquía y gobierno popular”.6 Polibio encuentra también en estas formas de gobierno un proceso dialéctico, pues sostiene que lo que se produce primero es la monarquía, siendo su desarrollo natural y sin ayuda, cambiando esta monarquía primero en su forma viciada de tiranía y con la abolición de ambas se da lugar a la aristocracia, y ésta por su propia naturaleza produce a la oligarquía, y cuando los ciudadanos cansados de esta forma de gobierno, acaban con ella, dan origen a la democracia, que tiene su síntesis en la oclocracia (gobierno ejercido por la multitud), que viene a completar el ciclo dialéctico, para volver a iniciar con la instauración de la monarquía; a este ciclo, Polibio le llamó: ciclo fatal de las formas de gobierno. El pensamiento de Polibio se apoyó en el principio jurídico romano de la colegialidad, por virtud del cual un magistrado podía vetar lo decidido por cualquier otro magistrado que tuviera igual o menor imperium que él. Según este pensador, el gobierno mixto no es un equilibrio de clases sociales, sino de poderes políticos, dando así al gobierno mixto “la forma de un sistema de frenos y contrapesos, forma en la que pasó a Montesquieu…”.7 5 GETTEL, Raymond G. Historia de las Ideas Políticas, Tomo I, Segunda edición, (trad. Teodoro González García), Editora Nacional, México, 1985, p. 135. 6 GALINDO CAMACHO, Miguel. Teoría del Estado, Editores Mexicanos Unidos, México, 1969, p. 132. 7 SABINE, George H. Historia de la Teoría Política, Segunda edición, Duodécima reimpresión, (trad. Vicente Herrero), Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 123. 11 MARCO TULIO CICERÓN. Este notable orador y jurista romano vivió del año 106 al 43 a. de C., expresó su pensamiento político en sus obras “De República”, “De Legibus” y “De Officiis”, en su época se habían extinguido las instituciones políticas elogiadas por Polibio, y a las que éste veía como la causa de la grandeza de Roma. Cicerón es considerado como una de las más grandes figuras de la cultura romana, que amó la justicia, el derecho y la forma de gobierno que tuvo Roma; al respecto, el propio Cicerón afirmaba que “…nada es tan pernicioso a las ciudades, nada es tan contrario al derecho y a las leyes, nada menos digno del ciudadano y del hombre que la decisión por la violencia en una república ordenada y constituida…y nada más excelente, porque mejor es impedir una cosa buena que conceder una mala”.8 Este pensador romano, al igual que Polibio, llevó a cabo un análisis de las diferentes formas de gobierno, para proponer la que en su concepto es la mejor. Marco Tulio Cicerón añoraba la forma mixta de gobierno que Polibio había analizado. Cicerón consideraba que las tres formas de gobierno tienen sus méritos y sus defectos, sus ventajas y sus desventajas, y concibe la existencia de leyes, y por ende, distingue tres tipos de derechos: El derecho natural, el derecho de gentes y el derecho civil. El ius natural, fueron los griegos los primeros en hablar de esta clase de derecho y lo identificaban como el derecho común, inmutable y eterno, que existía en la naturaleza y por lo mismo se encontraba en todos los pueblos, éste derecho tenía como finalidad servir para que las personas que se encargaban de formular el derecho positivo, lograran que tuvieran un contenido justo y no solamente fuera la expresión arbitraria y caprichosa de aquellos que los formulaban. En el libro “De Legibus”, Cicerón insiste en la idea del derecho natural. Al respecto, Mario de la Cueva cita un párrafo en el que se afirma: “Ninguna 8 CICERÓN,Marco Tulio. Tratado de las Leyes Catilinarias, Sexta edición, Col. “Sepan Cuantos…”, Núm. 234, (trad. Francisco Navarro y Calvo, et al.), Porrúa, México, 1986, p. 148. 12 verdad es superior a esta que nos dice que hemos nacido para la justicia y que el derecho no se funda en la opinión, sino en la naturaleza”.9 Cicerón divulgó la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo. De su pensamiento se deduce que el gobierno de la república corresponde a las leyes, sean estas escritas o no, pero solo aquellas que expresan la recta razón; también se puede deducir que para él la ley es la recta razón que manda o prohíbe, o para decirlo con una fórmula sugerida por la doctrina ciceroniana: “La autoridad de los gobiernos se deduce de su subordinación al derecho, en tanto la autoridad del derecho no fluye de la voluntad de los gobiernos”.10 El ius gentium, es el derecho del que nos habla Cicerón y del que nos dice que no es otra cosa que el conjunto de normas que regían las relaciones entre los extranjeros residentes en Roma y los ciudadanos romanos. Este derecho tuvo gran importancia, pues al regir las relaciones entre los hombres de distintas nacionalidades, necesariamente debería de tener algunos principios del derecho natural, que fueran comunes a todos los pueblos; este derecho es considerado en la actualidad, como un antecedente del derecho internacional privado. El ius civile, a este derecho Cicerón lo entiende como el conjunto de normas jurídicas aplicables únicamente en determinado territorio, rigiendo las relaciones nacionales de un país. Este derecho era variable pero sus normas debían apegarse al derecho natural, con el fin de que tuviera como contenido la justicia. Para Cicerón la verdadera ley es la razón, “cuyo fundamento se encuentra en la naturaleza, en cuanto prescribe lo que se debe hacer y prohíbe lo contrario. Y agrega que la verdadera ley no es arbitraria invención del ingenio humano, ni mandato de los pueblos, sino un algo eterno que rige al mundo y con su sabiduría impera o prohíbe. La verdadera ley, expresa el insigne jurista, es un criterio para la distinción de lo justo y de lo injusto 9 DE LA CUEVA, Mario. op. cit., p. 30. 10 Ídem. 13 acuñado por la naturaleza”.11 Cicerón en su obra “De República”, aborda el tema de la necesidad del gobierno, y señala que “toda ciudad…necesita para no desaparecer que sea gobernada con inteligencia y con autoridad”.12 Se ocupa también de las tres formas clásicas de gobierno, el que se ejerce por una sola persona, el que queda en manos de algunos hombres escogidos, y el que se realiza por la comunidad misma; al respecto señala: “Cuando el gobierno de todas las cosas está en manos de uno solo, este señor único toma el nombre de rey, y esta forma de gobierno se llama monarquía. Cuando la dirección la ejercen algunos hombres escogidos, el gobierno es aristocrático. Gobierno popular es aquel en que el pueblo lo dispone todo”.13 Mas adelante, este gran pensador, considera los inconvenientes de cada uno de ellos, al afirmar que “en la monarquía, todos, exceptuando el monarca, carecen casi por completo de derechos y participación en los negocios públicos; en el gobierno aristocrático apenas tiene libertad el pueblo, puesto que no interviene en los consejos ni ejerce poder alguno; y en el estado popular, aunque se le suponga todo lo justo y moderado posible, la igualdad absoluta es una iniquidad, puesto que no reconoce distinción de mérito”.14 Cicerón, también consideraba que el gobierno mas pernicioso es el que se ejerce en la monarquía, y que ninguna de las tres formas de gobierno simple es la mejor, sin embargo, “debe preferirse a cualquiera de ellos el que los reúne y modera todos”.15 De acuerdo con lo anterior, Cicerón continúa la trayectoria marcada por Polibio, al reproducir la idea del gobierno mixto, porque en él, cada uno de sus elementos se modera y se van a contener recíprocamente. Este pensador romano, representa una etapa más en el desarrollo de la doctrina del derecho natural con fundamento realista, que será la piedra 11 PORRÚA PÉREZ, Francisco. op. cit., p. 64. 12 CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de la República, Sexta edición, Col. “Sepan Cuantos…”, Núm. 234, (trad. Francisco Navarro y Calvo, et al.), Porrúa, México, 1986, p. 21. 13 Ídem. 14 Ídem. 15 Íbidem, p. 47. 14 angular del pensamiento político de la filosofía tradicional que encuentra su más elevada expresión en la obra de Santo Tomás de Aquino en el siglo XIII, así como en los filósofos españoles de los siglos XVI y XVII. Podemos concluir diciendo que Cicerón amó y defendió con pasión la forma mixta de gobierno, conducta con la que entró en una abierta oposición a César, quien lo desterró por algún tiempo. De los años de la república puede decirse que la soberanía, concebida como la potestad de organizar políticamente a la comunidad, pertenecía al pueblo; en cambio, en los años del Imperio, es posible afirmar que la soberanía le fue usurpada total o parcialmente, ya que la autoridad pasó al emperador. 1.3. LA DIVISIÓN DE PODERES EN LA ÉPOCA MODERNA. Después de las experiencias políticas griega y romana, que es donde encontramos los antecedentes de nuestro tema de estudio, van a transcurrir varios siglos para que se retome con mayor ímpetu el análisis de la división de poderes. Lo anterior, en virtud de que durante la edad media, de acuerdo con la mayoría de los tratadistas, las instituciones políticas, se ven estancadas y su desarrollo es casi nulo en comparación con las anteriores experiencias políticas, será pues, hasta el surgimiento del Estado moderno, cuando se desarrolla el poder absolutista, es en ese momento, cuando surge la necesidad de limitar la actuación de los monarcas, a través de un sistema que les reste la autoridad absoluta. Antes de analizar la actividad del Estado mexicano, en sus tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial, es necesario analizar esta división de poderes a través del pensamiento filosófico de algunos tratadistas de la época moderna. La teoría de la división o separación de poderes, enseña que cada una de las tres funciones se ejerce separadamente por órganos estatales diferentes, de tal manera que su desempeño no se convierta en uno solo, como sucede en los regímenes monárquicos, absolutistas o en los autocráticos o dictatoriales. 15 En el pensamiento filosófico de Maquiavelo y posteriormente en Hobbes y Bodino, es imposible detectar una división de poderes, pues son ellos los grandes defensores del gobierno absolutista. 1.3.1. JOHN LOCKE. Este pensador inglés, es el primer gran teórico de la burguesía y vivió de 1632 a 1704. John Locke, consideraba que el estado de naturaleza en el que los hombres se encontraban antes de que se formara la sociedad civil, se caracterizaba por “el orden y la razón”, que regían las relaciones humanas dentro de su condición primitiva, o sea por el derecho natural, antecedente del derecho positivo. Para él, la vida, la libertad y la propiedad eran los derechos humanos naturales que siempre estaban en riesgo de ser quebrantados, pues no existía ningún poder para hacerlos respetar. Por ello, los hombres decidieron formar una comunidad política, mediante una especie de “pacto social”, creando a la autoridad, para que ésta se encargara de imponer la observancia de tales derechos. Para este pensador, cuando la comunidad se ha organizado, el pueblo decide confiar su libertad y sus derechos a un gobierno para que éste los proteja y los defienda. Locke distingue entre Estado o comunidad política y gobierno, ya que aquella es una entidad convenida por todos los individuos que abarca, en tanto que éste último es el conjuntode órganos que la misma comunidad crea para su administración y dirección. Este filósofo clasifica a los gobiernos en monarquías, autocracia y democracia; y, antecediendo a Montesquieu, distingue dentro de cualquiera de éstas formas a dos poderes: el legislativo y el ejecutivo. Locke, considera a un tercer poder: el federativo, que tiene a su cargo los tratados, la paz y la guerra; colocando a este último dentro del poder ejecutivo, pues afirma que no sería posible “confiar el poder ejecutivo y el poder federativo a personas que pudiesen actuar por separado, porque, en ese caso, la fuerza pública se 16 hallaría colocada bajo mandos diferentes, lo cual acarrearía más pronto o más tarde desórdenes y desgracias”.16 Locke considera al poder legislativo como el órgano supremo del gobierno, pero con poderes limitados; la comunidad conserva sus derechos naturales y posee la facultad de disolver al gobierno cuando éste abuse de su mandato, y es ahí, precisamente, donde surge su “derecho a la revolución”. Para este pensador, el poder supremo es el Legislativo, “y por fuerza todos los demás poderes confiados a miembros o a partes de la sociedad tendrán que derivarse de aquel y estarle subordinados”.17 En particular, el Poder Ejecutivo “está confiado a una persona que no tiene participación en el legislativo se halla subordinado claramente a este último y es responsable ante él”,18 con todo ello, Locke muestra desagrado por el Poder Ejecutivo y demuestra confianza en el Legislativo, porque éste representa la voluntad del pueblo, en tanto que los demás poderes no hacen sino cumplir y aplicar las leyes emanadas de aquel. John Locke considera que son cuatro las limitaciones más importantes al Poder Legislativo: La ley ha de aplicarse por igual a pobres y ricos, a cortesanos y campesinos; la ley no debe ser arbitraria ni opresiva, pues el fin de la misma es el bien del pueblo: el parlamento no debe crear impuestos sin el consentimiento del pueblo; y, el Legislativo no puede transferir su poder de elaborar leyes. Locke se inclina por una monarquía constitucional, con un parlamento de amplias facultades. Así, el gran doctrinario del Estado liberal y primer teórico del principio de la división de poderes, es John Locke, quien en 1690 publicó su “Ensayo Sobre el Gobierno Civil”, basándose para ello en el funcionamiento del gobierno inglés, dando así el antecedente teórico más inmediato a Montesquieu, para la formulación de su teoría, al distribuir en dos poderes las cuatro funciones que él distingue en la actuación del Estado inglés: el Poder 16 LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil, (trad. Armando Lázaro Ros), Aguilar, México, 1983, p.112. 17 Íbidem, p. 114. 18 Íbidem, p. 115. 17 Legislativo y la Corona, señalando que al primero de ellos corresponde la principal de las cuatro funciones del Estado inglés, ya que “el poder legislativo es el poder supremo mientras subsiste el gobierno”,19 en tanto que la Corona, es depositaría de las otras tres funciones: ejecutiva, federativa y prerrogativa. La función ejecutiva tiene por objeto cumplir y aplicar las leyes en todos los ordenes, de ahí que el juez no sea -según Locke- sino un simple ejecutor de la misma, y por lo tanto su actuación se incluye en la función ejecutiva; la función federativa, tiene a su cargo regular todas las actividades del Estado tendentes a normar su actuar internacional, v.gr., celebrar tratados o acuerdos con otros Estados; por último, la función prerrogativa es aquella que -de acuerdo con Locke- se encarga de controlar la equidad al aplicar las leyes, teniendo facultades, inclusive, para conceder el indulto. En otras palabras, John Locke, “distribuyó las cuatro funciones en dos poderes: El legislativo cuya función sería la legislativa, y el ejecutivo titular de las otras tres funciones”.20 Locke, admite la división entre los poderes Ejecutivo y Legislativo por razones de limitación al poder público, pues considera que no es conveniente “confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos o que redactasen y aplicasen de acuerdo a sus intereses particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del gobierno”.21 En otras palabras, Locke, sostenía que si quienes tienen el poder de hacer las leyes, tuvieran también el de ejecutarlas, poseerían un poder inmenso y eso se prestaría a que hicieran las leyes de acuerdo a sus propios intereses, desviando así el fin al que están encaminadas. En la doctrina de este gran teórico inglés, se encuentra un elemento nuevo: El deseo de limitar el poder para evitar el abuso del mismo. El pensamiento político de Locke, expuesto a grandes rasgos, tuvo gran influencia en el desarrollo de los hechos y de las ideas políticas que se 19 Íbidem, p. 114. 20 CARPIZO, Jorge. op. cit., p. 197. 21 LOCKE, John. op. cit., p. 110. 18 verificaron posteriormente, por ejemplo: El sistema de gobierno en Inglaterra, la declaración de independencia de los Estados Unidos de América, y las raíces ideológicas del liberalismo. 1.3.2. MONTESQUIEU. Carlos Luis de Secondat, de origen francés, barón de la Bréde y de Montesquieu, vivió entre los años 1689 y 1755, publicista, filósofo, jurisconsulto e historiador. Después de trabajar veinte años en sintetizar filosóficamente el derecho, y la experiencia adquirida en el gobierno de varios países europeos nos legó su obra “Del Espíritu de las Leyes”, publicada en Ginebra, Suiza, en 1748 y donde admite tres clases de derecho: De gentes, político y civil. Para Montesquieu, el derecho de gentes es aquel que rige las relaciones de los Estados entre sí; El derecho político es el que rige las relaciones entre gobernantes y gobernados; y, finalmente, nos dice que el derecho civil es el que regula las relaciones entre los ciudadanos. Lo más importante de éste gran pensador es su teoría de la división de poderes a la que se refiere en el libro XI de su obra “Del Espíritu de las Leyes”, en la que formuló el principio de que todas las autoridades que no tienen una barrera a su poder, tienden a abusar de él. La base de la separación de poderes y la finalidad que la justifica es la conservación de la libertad del hombre dentro de la comunidad política, independientemente del régimen en que se constituya. Montesquieu sostenía que la libertad está siempre amenazada por el poder público y especialmente por los órganos de gobierno, por lo que es imprescindible que dentro del Estado exista un sistema de equilibrio entre esos órganos, de tal suerte que, “el poder detenga al poder”. Este gran teórico, siempre admiró el régimen jurídico público de Inglaterra, es ahí donde se inspiró para formular su teoría de la separación de poderes. Montesquieu, basándose en las ideas de John Locke, elaboró la clásica doctrina de la división tripartita del poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Al 19 Poder Legislativo le encomienda la función de hacer las leyes; al Poder Ejecutivo le corresponde la función administrativa, tanto interior como exterior, es decir, reúne en esta sola función -por considerarlas afines-, las dos a las que se refiere Locke, que son la administrativa y la federativa; al Poder Judicial, Montesquieu lo reconoce como autónomo e independiente del Poder Ejecutivo, esta separación de la función judicial de la ejecutiva es en lo que difieren éstos dos pensadores. De esta manera, existen muchas semejanzas entre la teoría tripartita del poder en Montesquieu y la que describió Aristóteles, más de dos milaños antes, en su obra “La Política”, pues el estagirita se limitó a distinguir las tres funciones con que operaba la polis griega, “y si Montesquieu coincidió con él en cuanto a la calidad de las funciones diferenciales, no empezó por separar a las funciones para llegar a dividir los órganos como lo hizo Aristóteles atendiendo a un criterio divisionista del trabajo, sino que partiendo de la división de órganos y poderes llegó a separar, corolariamente, las funciones; pues a Montesquieu ya no importaba sino limitar el poder público y asegurar la libertad; en él, el criterio no era tanto dividir el trabajo, cuanto establecer un sistema de equilibrio; de frenos y contrapesos”.22 Montesquieu, sostiene que “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.23 Para él, la libertad solamente se encuentra en los Estados modernos, y no en la aristocracia, ni en la democracia, pues sostiene que la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes le permitan, ya que si un ciudadano pudiera hacer lo que las mismas le prohíben, esto significaría la negación de la propia libertad. Montesquieu clasifica a las formas de gobierno en monarquía, república 22 SAYEG HELÚ, Jorge. Instituciones de Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1987, p. 232. 23 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Octava edición, Col. “Sepan Cuantos…”, Núm. 191, (trad. Nicolás Estévanez), Porrúa, México, 1990. p. 104. 20 y despotismo. Este filósofo, entiende a la monarquía como el gobierno de uno sólo; a la república como el gobierno de varios (aristocracia) o de todos (democracia); y, finalmente, al despotismo lo entiende, como la propia palabra lo indica, el gobierno del déspota. Respecto a esta última forma de gobierno, Montesquieu dice: “El gobierno despótico tiene por principio el temor: para pueblos tímidos, ignorantes, rebajados no hacen falta muchas leyes”.24 También afirma que en la monarquía se gobierna con la ley, y en el despotismo, el déspota no reconoce mas ley que su propia voluntad, esto, nos lo ejemplifica al señalar que “cuando los salvajes de Luisiana quieren fruta, cortan el árbol por el pie y la cogen. He aquí el gobierno despótico”.25 Este pensador, repudia enérgicamente al gobierno despótico dentro del cual los destinos de la comunidad política y los bienes, la vida, la libertad y la honra de los ciudadanos, se colocan bajo la voluntad arbitraria y tiránica de un solo individuo que no respeta las normas dictadas por el derecho natural. La limitación del poder público, mediante su división es en Locke y sobre todo en Montesquieu, garantía de la libertad de cada individuo dentro de la comunidad. Hablar de división de poderes, implica, la separación de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en el sentido de que su respectivo ejercicio se deposita en órganos distintos, pero interdependientes, y cuya conjunta actuación entraña el desarrollo del poder público del Estado. La separación de poderes no es mas que la forma clásica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder político, esto es, la actividad del Estado, descompuesta en sus tres funciones: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. El paso del tiempo y la evolución de las ideas se encargan de refutar a Montesquieu; su teoría ha sido atacada afirmando que ni racionalmente, ni científicamente puede explicarse la separación en el ejercicio de los diversos 24 Íbidem, p. 41. 25 Ídem. 21 atributos de la soberanía. Su doctrina ha sido tachada de rigurosa separación de poderes, y se ha dicho que los poderes no son mas que rodajes de un mismo mecanismo, se ha argumentado que la fragmentación de poderes puede llevar a una parálisis desastrosa; por otra parte, se ha dicho, que esta separación es quimérica y contraria a la naturaleza de las cosas; que de hecho un poder predomina sobre los otros dos. Ello llevó a algunos tratadistas a dar otra interpretación de la doctrina de la división de poderes de Montesquieu; al considerarla como colaboración entre los poderes y a adaptarla, así, al régimen constitucional moderno, para estos autores no existe una división de poderes, sino un sistema de colaboración y vigilancia entre los poderes en que se descompone la actividad del Estado. 1.3.2.1. INFLUENCIA DE LA TEORÍA DE MONTESQUIEU DUR ANTE LA REVOLUCIÓN FRANCESA. Podemos decir que el documento fundamental que tiene una vigorosa influencia en los cambios políticos que se dieron durante los siglos XIX y XX, es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, documento que se difundió por todo el continente europeo y la mayor parte del americano, de ahí que para determinar la influencia que tuvo Montesquieu con su teoría de la división de poderes, es necesario analizar dicho documento, generado por la revolución francesa de 1789, en cuyo artículo 16, se establece que “La sociedad que no tiene asegurada la garantía de sus derechos, ni tiene determinada la separación de poderes, carece de Constitución”. Como se observa, el citado precepto recoge dos principios fundamentales que se han vuelto clásicos en el mundo contemporáneo y que son proclamados por casi todas las constituciones de los países que componen el mundo actual, ya que del análisis de las mismas, se desprende la parte dogmática que es donde se garantizan los derechos de los miembros de la sociedad, a esta parte, también se le conoce con el nombre de garantías individuales. De igual forma se contempla esa clásica división de poderes -como la desarrolló Montesquieu- en la Constitución Política de los Estados 22 Unidos Mexicanos, en cuyo artículo 49 recoge este principio, al establecer en su primer párrafo que “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Lo anterior, nos lleva a considerar la validez que proclama el precepto relativo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y sobre el particular, resulta importante señalar que en la Asamblea Nacional de 1789 en Francia, era muy común citar a Montesquieu, en los debates sobre los poderes atribuidos o negados a la monarquía.26 Por otro lado, podemos observar que son varios los investigadores que han precisado la gran influencia que ejerció el pensamiento filosófico-político de Montesquieu en la redacción de la Constitución de los Estados Unidos de América, así como en los momentos en que se discutió la forma de gobierno de ese país. Sin embargo, a pesar de lo anterior, existen tratadistas como Raymond G. Gettel, que en el tomo II de su “Historia de las Ideas Políticas” apunta que de Montesquieu “puede decirse que ejerce escasa influencia en el curso de la Revolución Francesa”.27 Siguiendo con esta idea, la Constitución de Massachussets de 1780, declara que el motivo de separar los poderes en una rama legislativa, otra ejecutiva y una más judicial, es asegurar que su gobierno sea de leyes y no de hombres. Emmanuel Kant, sostiene que los tres poderes del Estado están coordinados entre si, y cada uno de ellos es el complemento necesario para los otros dos; se unen el uno del otro para dar a cada quien lo que es debido. 1.3.2.2. INFLUENCIA DE LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES DE MONTESQUIEU EN LAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO ACTUAL. La teoría que desarrolló Montesquieu en su obra “Del Espíritu de las 26Vid. SCHAMA, Simón. Ciudadanos, “Crónica de la Revolución Francesa”, (trad. Aníbal Leal), Javier Vergara Editor, Buenos Aires, 1990, p. 478. 27 GETTEL, Raymond G., Historia de las Ideas Políticas, Tomo II, Segunda edición, (trad. Teodoro González García), Editora Nacional, México, 1985, p. 31. 23 Leyes”, ejerce una innegable influencia en las constituciones políticas del mundo contemporáneo; al respecto, basta citar los preceptos correspondientes de algunas constituciones que recogen el principio de la división de poderes, en donde, en forma definitiva se está en contra de la concentración del poder en una sola persona. Para empezar, debemos decir que la primera concreción jurídica de la doctrina de Montesquieu se encuentra en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, que instituye la República Federal, sobre la base del principio de la separación de poderes, de acuerdo con un esquema de equilibrio y control recíproco. Por otra parte, citaremos el artículo 49 de nuestra actual Constitución Política, que en su primer párrafo establece que “El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. A efecto de evitar la concentración del poder, el segundo párrafo de este mismo artículo, establece que “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar”. En brevísimas referencias, recordaremos que en el artículo 11 de la Constitución de Apatzingán, se estableció que “Tres son las atribuciones de la soberanía: La facultad de dictar leyes, la facultad de hacerlas ejecutar y la facultad de aplicarlas a los casos particulares”; y luego, en el artículo 12 se decía que “estos tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no deben ejercerse ni por una sola persona, ni por una sola corporación”. Aunque esta Constitución no estuvo en vigor, es innegable su valor histórico-jurídico. Conforme se fue afinando nuestro constitucionalismo, también se perfeccionaba la doctrina, y tanto en el Acta Constitutiva de la Federación, como en la Constitución Federal de 1824, se respetó y se estableció de manera definitiva en nuestro país el principio de la división de poderes. Aunque en 1836 24 y 1843, las Siete Leyes Constitucionales y las Bases Orgánicas, establecieron un sistema centralista, se conservó en ellas la doctrina de Montesquieu. Lo mismo ocurrió en la carta de 1857 y en la Constitución de 1917, actualmente en vigor, cuyos textos siguieron consagrando el principio de la división de poderes. Para precisar la influencia de Montesquieu en Sudamérica, y en forma particular en Venezuela, Colombia y Panamá, habrá que ver que en las cartas magnas de estos países y en la mayoría de las constituciones latinoamericanas influyó en forma determinante la Constitución de los Estados Unidos de América, así como las de los estados de Massachussets, Connecticut, Nueva Jersey, Pensilvania y Virginia. Respecto a los países centroamericanos, y particularmente Guatemala, desde su primera Constitución, que fue la federal de 1824, se establece el principio de la división de poderes. De la misma manera se expresaron otros países sudamericanos, como Perú, que estableció el mismo principio en su primera Carta Magna de 1823, y de manera análoga se encuentra Bolivia, que a partir de su Constitución Política de 1828, ha consagrado este principio de separación de poderes. Asimismo, la Carta Magna de Colombia, que actualmente se encuentra en vigencia, recoge entre otras instituciones el principio de la división de poderes en su artículo 55, en el que se establece: “Son Ramas del Poder Público la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional. El congreso, el gobierno y los jueces tienen funciones separadas, pero colaborarán armónicamente en la realización de los fines del Estado”. De igual manera, la Constitución de Costa Rica, en su artículo noveno, señala que “El Gobierno de la República…lo ejercen tres poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial…”. Como puede observarse en los preceptos antes invocados, casi todas las Constituciones Políticas del mundo actual, registran el principio de la división de poderes, de los pesos y contrapesos, tratando con ello de evitar caer en el abuso del ejercicio del poder, y a la vez, contrarrestar los regímenes absolutistas o dictatoriales. 25 El freno mutuo de potestades, en la actualidad sigue teniendo plena vigencia; más, reconociendo que las circunstancias contemporáneas exigen una intervención concertada, no separada, de los poderes del Estado. Finalmente y para concluir este apartado, reiteramos que en nuestro país, la influencia de este pensador francés, fue notable, en lo referente a la separación de poderes. Por demás será indicar, que en México desde la Carta de Apatzingán aparece tal influencia. 1.4. LA DIVISIÓN DE PODERES EN LA ÉPOCA ACTUAL. Como se desprende de los temas ya desarrollados, en el Estado actual, es un hecho que el principio de la división de poderes se encuentra aceptado como una condición sine qua non, para la subsistencia de los regímenes democráticos. No obstante lo anterior, debemos dejar claro que la división de poderes no implica una separación tajante entre los diversos órganos de poder, en donde cada uno actúe como mejor considere conveniente, sino que, más bien, se trata de una distribución de funciones, atendiendo a las características y necesidades de la función que por derecho desempeñen. Es importante hacer notar, que aún cuando se ha aceptado en forma casi unánime que el Poder Legislativo tiene como función hacer las leyes; el Poder Ejecutivo, administra; y, el Poder Judicial interpreta y aplica las leyes al caso concreto. No menos cierto es que en ocasiones, los diversos poderes realizan funciones que no son afines a las que en términos estrictos deberían desarrollar, como lo veremos más adelante, al analizar lo que la doctrina ha llamado: Temperamentos y excepciones al principio de la división de poderes. Antes de analizar la división de poderes en los sistemas parlamentario y presidencial, habría que subrayar qué entendemos por forma de gobierno, y qué por forma de Estado, al respecto, basta señalar la opinión del maestro Héctor González Uribe: “formas de Estado y formas de gobierno no son lo mismo. Bien es verdad que en épocas históricas antiguas, tomándose en cuenta que la persona o la institución gobernante eran la parte más importante del Estado, se llegó a confundir Estado y gobierno. Y así, se habló de formas 26 de gobierno como sinónimo de las formas de organización de la comunidad política entera…en los tiempos modernos la técnica jurídica fue introduciendo los matices y distingos correspondientes, se llegó a separar claramente el Estado del gobierno. El Estado es la unidad total -pueblo y gobierno a la vez-; el gobierno es una parte del Estado, la parte encargada de llevar al pueblo a la consecución del bien público temporal. En otras palabras, el Estado, en su unidad y totalidad, es el titular de la soberanía; en tanto que el gobierno es el conjunto de órganos estatales a los que está confiado el ejercicio de esa misma soberanía…Hay, pues, en el Estado hombres, territorio, gobierno y fin; pero no exclusivamente gobierno.”28 Como puede observarse, el gobierno es uno de los elementos del Estado y no el Estado mismo, de ahí que cuando hablamos del sistema parlamentario y del sistema presidencial, aludimos no a una forma de Estado, sino a una forma de gobierno.Para concluir este punto, consideramos importante señalar que la palabra gobierno tiene diferentes acepciones, ya que según diversos tratadistas, podemos hablar de gobierno lato sensu cuando nos referimos a los tres poderes, o sea, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Sin embargo, en stricto sensu, la palabra gobierno se identifica con uno de los tres poderes del Estado, con el Poder Ejecutivo; aún más, cuando nos referimos al sistema parlamentario observamos una concepción dual de gobierno dentro del Poder Ejecutivo, ya que el Monarca representa al Jefe del Estado, y el Primer Ministro, al jefe de gobierno, por lo que el gobierno se identifica con este último. Además de las formas de gobierno parlamentario y presidencial, se han dado históricamente muchas otras como la monarquía, la autocracia, la teocracia, etcétera. Lo cierto es que “En la actualidad, y atendiendo a un criterio eminentemente orgánico, las formas de gobierno son la parlamentaria y la presidencial, según sea el titular que ejerza el poder”.29 A continuación, analizaremos brevemente el funcionamiento y 28 GONZÁLEZ URIBE, Héctor. Teoría Política, Sexta edición, Porrúa, México, 1987, p. 394. 29 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo, Primer curso, Harla, México, 1990, p. 40. 27 características de los regímenes parlamentario y presidencial. 1.4.1. RÉGIMEN PARLAMENTARIO. En el régimen parlamentario se aprecia la supremacía política del legislativo o parlamento, en los asuntos de gobierno. Es en Inglaterra en donde este sistema puede hallarse con más precisión. Al hacer referencia ejemplificada a ese país, no queremos afirmar que sus perfiles sean exactamente iguales a los de otros países que han adoptado ese mismo sistema de gobierno, ya que generalmente difieren o se dan algunas variantes entre ellos. En Inglaterra, la elección de los miembros del parlamento, se basa en la existencia de los dos partidos con mayor presencia política. Las elecciones necesariamente requieren que los partidos presenten un programa de actividades y, se supone, que el partido político triunfador está obligado a cumplir con su programa. Las elecciones en este régimen son de gran importancia, ya que todo el gobierno depende de la fracción mayoritaria de miembros en el parlamento o cámara de los Comunes, que pertenecen al partido triunfador, al igual que los ministros. El jefe de Estado en funciones, al tener conocimiento del resultado de las elecciones, autoriza al dirigente del partido vencedor, a que integre su gobierno. La elección, generalmente la hace el primer ministro (jefe de gobierno); y, el conjunto de miembros así seleccionados, encabezados por el primer ministro, forman el gabinete, con su propio reglamento interno. Es importante dejar claro que, “Coexisten en este sistema dos funcionarios, el jefe de Estado y el jefe de gobierno, en Inglaterra el jefe de Estado, es actualmente la Reina que… es un símbolo del Estado, al que se le rinden protocolariamente los honores de su investidura, teniendo una función limitada en cuanto a los asuntos… de la política y acción gubernativa. El jefe de gobierno, es el primer ministro, que generalmente es designado por el jefe de Estado o a propuesta del parlamento, y encabeza al gabinete o consejo de ministros, que es el cuerpo colegiado responsable de la dirección, decisión y 28 acción política y gubernativa”.30 Por su parte, Mauricio Duverger, afirma que en el régimen parlamentario "el jefe de Estado tiene un papel esencialmente honorífico. Representa a la nación, promulga las leyes y firma los decretos, ratifica los tratados, nombra al primer ministro y a los ministros y pronuncia eventualmente la disolución del Parlamento. Pero todos estos poderes los ejerce sólo de una manera simbólica. Las decisiones no son tomadas por él, sino por el gabinete: Sólo es una especie de máquina de firmar que no puede negar su firma. Si no está de acuerdo con el gobierno, no puede más que someterse o dimitir: pero la dimisión de un jefe de Estado es un acto grave, que sólo puede ser excepcional. El jefe de Estado parlamentario puede ser un monarca hereditario (rey o emperador) o un presidente de la república (elegido generalmente por el parlamento…). El régimen parlamentario ha reconciliado a monárquicos y republicanos, conservadores y liberales. Ha podido hacerlo porque ha privado a la monarquía de toda su sustancia, reduciéndola a pura apariencia”.31 Como podría llegar a creerse, no todo régimen en el que existe un parlamento es régimen parlamentario, ni siquiera todo régimen en que el parlamento tiene poderes reales con los que puede servir de contrapeso al gobierno (Poder Ejecutivo), la prueba de ello es el régimen presidencial, en donde el parlamento (Poder Legislativo), es, a menudo, más poderoso que en los regímenes parlamentarios. Se denomina parlamentario a un régimen en el que el gobierno está dividido en dos elementos, uno de ellos -el “gabinete” o gobierno- es políticamente responsable ante el parlamento, y éste, tiene la facultad de disolver al gabinete. Se conoce como responsabilidad política del gabinete ante el parlamento, al hecho de que éste puede obligar al primero a dimitir por un voto de desconfianza. La responsabilidad política no es otra cosa que una especie de revocación de mandato que hace el parlamento a los integrantes del 30 ESPINOZA BARRAGÁN, Manuel. Lineamientos de Derecho Público Mexicano, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1986, p. 45 31 DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, 6ª edición, 1ª. reimpresión (México), (trad. Eliseo Aja, et al.), Ariel, México, 1986, p.141. 29 gabinete, después de ello, los ministros dejan de ejercer sus funciones. Por otro lado, se observa que no todo voto de desconfianza de las cámaras supone la responsabilidad política del cuerpo de ministros, sino únicamente aquellos que aluden a la “cuestión de confianza”. Así entendida la responsabilidad política del gobierno ante el parlamento, ésta constituye un elemento esencial del régimen parlamentario, esa responsabilidad política es normalmente colectiva: el gabinete en pleno es el que dimite cuando el parlamento emite un voto hostil o de desconfianza en su contra. Si ese voto adverso es contra un sólo ministro, normalmente todo el gabinete se solidariza con él. Es éste el principio de la llamada solidaridad ministerial; no obstante, hay ocasiones en que el jefe de gobierno (primer ministro), se libera de un ministro, que por sus actos personales, resulta desfavorable al parlamento. Si en el parlamento hay dos cámaras (en el caso de Inglaterra: los lores y los comunes), la responsabilidad de los ministros sólo se exige generalmente ante una de ellas: la que es elegida a través del voto universal directo (la cámara de los comunes). Esto se explica por la naturaleza de la responsabilidad política del gabinete, ya que refleja el hecho de que éste último debe contar con la confianza de los representantes de la nación. Por la relación entre sus elementos, es complejo el régimen británico, lo que ha llevado a los especialistas a reconocer que es “…la confianza el factor fundamental y común de esas relaciones. Las relaciones entre el monarca y el parlamento, entre éste y los partidos, entre éstos y los ciudadanos y entre los ciudadanos y el primer ministro y el monarca, descansan en la confianza, que es el producto del especial equilibrio…”.32 La responsabilidad política del gabinete ante el parlamento no solamente implica que éste pueda obligar a los ministros a dimitir colectivamente; sino también que el propio parlamento participe en la investidura del nuevo gabinete, ya que “...el jefe del ejecutivo no es libre de designar
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