PENAL I (SERGIO HUIDOBRO) TOMAS DE TEZANOS PINTO - Luis Ramírez

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Tomás De Tezanos Pinto
DERECHO PENAL I
	
APUNTES DE LAS CLASES DEL PROFESOR SERGIO HUIDOBRO
DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Concepto: ¿Qué es el derecho penal?
Para el profesor Mario Garrido es “una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de seguridad”.
Análisis de la definición del profesor Garrido
 “Conjunto de normas y principios”; esto significa que no sólo analiza leyes, artículos o normas, sino que también principios que son, en definitiva, más trascendentes que las normas.
De la definición se desprende, adicionalmente, que el derecho penal se preocupa de limitar o restringir el poder sancionador del Estado para que no se sobrepase en el ejercicio de éste. Además de ello, se limita al aparato estatal a fin de evitar que cometa abusos en contra de los particulares.
“Describiendo qué comportamientos son delitos”; esto alude al principio de legalidad en materia penal, el que implica que la ley debe especificar en la manera más clara y concreta posible aquellas conductas que son constitutivas de delito. De no ser así, los particulares no tendrían el modo de saber cuáles conductas son delito, por lo mismo, si la conducta no está claramente descrita en la ley pueden presentar un recurso de inaplicabilidad para evitar que se produzca una injusticia.
“La pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de seguridad”; esto supone que si bien en la mayoría de los casos los delitos conllevan penas, en ciertos casos el legislador señala que se deben aplicar medidas de seguridad a las personas. Ej.: una internación en un establecimiento psiquiátrico.
¿Cuáles son los fines u objetivo del derecho penal?
La finalidad principal del derecho penal va a ser proteger los bienes jurídicos fundamentales. 
Detrás de cada delito contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, subyace un bien que se intenta proteger a través de los distintos delitos. Estos bienes a que hacemos mención son los intereses que la sociedad ha establecido como relevantes de protección para su correcto funcionamiento. Dentro de los bienes jurídicos más destacados se encuentran:
1. El delito de violación, que protege la indemnidad sexual y la integridad física y psíquica. 
2. El delito de homicidio, que protege la vida.
3. El delito de secuestro, que protege la libertad ambulatoria y la seguridad individual.
Para el profesor Alfredo Etcheberry el derecho penal es “aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”.
Objeto de estudio del derecho penal
1. Determinar qué conductas están prohibidas, conminándolas con la imposición de una sanción.
Para efectos de determinar esto vamos a ver que existe una noción formal y otra sustancial respecto de qué es un delito: 
a. Noción formal: Supone que será delito aquel comportamiento que previamente ha sido descrito como tal y que sujeto a amenaza con una sanción penal. Esta noción es la que vinculamos al principio de legalidad.
b. Noción sustancial: Dice relación con determinar qué comportamientos son delito y en esta línea serán delito: “aquellos comportamientos del hombre que lesionen gravemente algún interés que la sociedad califica como fundamental para su coexistencia, es decir aquellos que lesionen gravemente un bien jurídico”. A contrario sensu, la persona que no lesiona gravemente un bien jurídico no comete delito. Ej.: si Juan miente en un cumpleaños no pasa nada. Si miente en un juicio comete el delito de falso testimonio. Digamos, por último, que esta noción es la que ligamos principio de nocividad social. 
No perdamos de vista que para que estemos frente a un delito deben darse ambas nociones.
En relación con lo que se ha venido indicando, tengamos en cuenta que si la conducta no está previamente sancionada en la ley no va a constituir delito. Ej.: si la persona miente en un juicio y la ley no dice nada acerca de ello no comete delito. Puede pasar también que la persona mienta en un juicio y luego se dicte una ley que sancione el falso testimonio. Esa ley no se aplica al mentiroso, ya que en materia penal la regla general es que las leyes rijan hacia futuro (no existe el efecto retroactivo).
El día 2 de febrero se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.653 que crea un nuevo delito, incorporado al artículo 22 bis de la Ley de Bosques. El artículo en cuestión prohíbe encender fuego y utilizar fuentes de calor en áreas silvestres protegidas. Estamos ante un delito que sanciona el riesgo de incendio que cause perjuicio al medio ambiente.
El citado art. 22 bis dispone: Se prohíbe encender fuego o la utilización de fuentes de calor en las Áreas Silvestres Protegidas en todos aquellos lugares no autorizados y señalizados por la autoridad a cuyo cargo se encuentre la administración de las mismas El incumplimiento de la prohibición referida en el inciso precedente hará incurrir a quien utilizare el fuego o cualquier fuente de calor en la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Para lo que a nosotros interesa, esta ley no se podrá aplicar a los que ya cometieron el delito de incendio antes del 2 de febrero.
El derecho penal es un tipo de control social al igual que el que realizan otras ramas del derecho que contemplan sanciones. Ej.: en materia civil la sanción más típica es la indemnización de perjuicios, en materia laboral las multas y la indemnización de perjuicios o la reincorporación de trabajadores. 
El derecho penal entra a regir cuando las otras ramas del derecho pasan a ser ineficientes o inefectivas para castigar la conducta. Por esto decimos que el derecho penal es subsidiario o de “última ratio”.
Es un derecho que se relaciona al principio de intervención mínima del Estado.
El derecho penal cumple una función de carácter simbólica, toda vez que otorga a la persona mayor seguridad.
El derecho penal protege a las personas frente al delincuente, frente al delito. Sin embargo, esta no es la función del derecho penal, pues recordemos que ésta radica en proteger los bienes jurídicos.
2. Precisar la gravedad y la modalidad de la pena o de la medida de seguridad que corresponde imponer. 
No es tampoco función del derecho penal intimidar a la población amenazándola con crear nuevas y más duras penas o creando más y distintos delitos. Mucho más que esto afecta a la persona la idea de que la pena realmente se va a aplicar.
¿De dónde proviene el derecho penal?
Es consecuencia de una realidad de carácter antropológica. Desde comienzos de la especie humana los hombres se han agrupado y vivido en comunidades. En ellas siempre han existido sujetos que no se van a querer regir por las normas de convivencia que la sociedad se ha auto-impuesto. En definitiva, desde sus inicios la sociedad ha ido determinando cuáles conductas deben sancionarse con mayor o menor gravedad.
La propia comunidad es la encargada de poner freno a sí misma. Si la sociedad no estableciera reglas mínimas, todo se volvería caos y el hombre sería “lobo para sí mismo” frase que se ha desprendido del pensamiento de Hobbes.
No importa de la comunidad de que se trate, pues siempre va a existir el delito.
Es común la falacia que sostiene que de acabarse la pobreza culmina la comisión de los delitos, pues puede ocurrir que disminuyan ciertos delitos, pero jamás se dejarán de cometer delitos.
¿Por qué se genera la criminalidad?
En temas relativos a por qué se genera la criminalidad y por qué hay sujetos que no están dispuestos a respetar las normas de la sociedad, hay que decir que ello escapa del estudio del derecho penal y está entregado a otras ramas técnicas como, por ejemplo, la criminología. Estas ramas se denominan ciencias penales que auxilian al derecho penal, pero que, en estricto rigor, no sonderecho penal. Estas ciencias tienen como objeto de su estudio el fenómeno delictivo.
Existen tres ciencias penales:
1. La dogmática penal: Es aquella cuya finalidad es el análisis, conocimiento y sistematización de las normas jurídicas destinadas, tanto a combatir el delito, como a prevenirlo. Lo que hace en buenas cuentas es conocer las leyes penales, esto es, abocarse al estudio de las normas penales. La palabra “conocer” debe ser entendida como destinada a indagar o descubrir el sentido y alcance de las normas jurídicas. Se utiliza la expresión “dogmática”, porque el análisis que realiza esta área está enfocado, precisamente, a la norma o precepto legal. Esa norma, ese precepto legal es la premisa de la cual va a partir toda la dogmática penal. Además, cumple una función legitimadora de la ley, porque hay una serie de normas penales que a primera vista pueden tener más de un sentido. Lo que hace la dogmatica penal, entonces, es ayudarnos a interpretar correctamente la norma y determinar cuál de los sentidos que ésta tiene es el que resulta más adecuado escoger. A modo de ejemplo agregamos que dentro de la clasificación de los delitos, se suele distinguir entre:
a. Delitos de resultado; es decir, aquellos en que de una acción produce una consecuencia. Ej.: el delito de homicidio.
b. Delito de mera actividad o formales; vale decir, aquellos en que basta la realización de la conducta, sin que sea necesario que se produzca un resultado. Ej.: el delito de injurias y calumnias. Para este tipo de delitos y, particularmente, tratándose de la injuria es necesario acreditar que se produjo perjuicio para determinar la existencia del delito. El aporte de la dogmatica a los delitos de resultado es establecer cuáles son las teorías a través de las que se pueden determinar la relación o nexo de causalidad entre la acción y el resultado.
2. La política criminal: Es aquella disciplina que, echando mano a los aportes de la dogmática penal y la criminología, se ocupa de establecer las ideas y los criterios para la creación y la modificación de las leyes penales y para su aplicación al caso concreto. 
Se llama “política” criminal, ya que, al igual que toda política, el objetivo que tiene es trazar ciertas formas de acción frente a los comportamientos desviados, y de hilvanar los caminos para el perfeccionamiento de las normas que están destinadas a combatir el delito. 
El autor Klaus Roxin señala en sus últimas publicaciones que la política criminal de cómo debe tratarse a las personas que atentan en contra de las reglas básicas de la convivencia social.
3. La criminología: Se define como una ciencia cuyo objeto es el conocimiento de las circunstancias que determinan, por una parte la delincuencia y su trascendencia y, por otra aquellas motivaciones y razones que hacen que una sociedad califique como delitos a los hechos constitutivos de dicha delincuencia. Respecto de ella, además, se ha discutido extensamente si es o no una ciencia. 
El objeto de su estudio fue en el pasado más bien de carácter antropológico, esto significa que los primeros que estudiaron esta área se dedicaron a analizar si las personas que cometían delitos tenían características o patrones comunes entre sí, comparándolos con aquellos sujetos que no los cometían. Así por ejemplo, algunos decían que los que cometían delito solían tener el cráneo de una determinada manera. 
Una vez que la criminología superó esta etapa para justificar el origen del delito se enfocó, a mediados del siglo XX, en el estudio de las razones sociales que explicaban que una persona delinquiera y se llegó a la conclusión que los delincuentes era sujetos “ineficientemente socializados”, o sea, personas incapaces de adaptarse a la normas sociales comúnmente aceptadas. 
En la actualidad, se habla de criminología crítica, toda vez que se ha desplazado el objeto del estudio desde el sujeto del delincuente al objeto del poder, sosteniéndose que los que detentan el poder son los que logran establecer que son sancionables como delitos, aquellas conductas que atenten contra las estructuras de poder. Así las cosas, estos grupos de poder han logrado que los Congresos de los distintos países establezcan que son delito aquellas conductas que van en contra de los intereses predominantes de los grupos de poder y que se consideran delincuentes los que van en contra de dichos intereses.
Revisión del derecho penal en el siglo XX
El derecho penal que vamos a estudiar ha sido profundamente revisado durante el siglo XX en cuanto a su finalidad desde tres puntos de vista:
1. Dimensión Constitucional: Se ha llegado a acuerdo en que toda normativa de carácter penal debe estar completamente subordinada al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto significa, que los que conocemos como derechos humanos, son la barrera que no puede ser sobrepasada, ni por el legislador, ni por los jueces en materia penal. Para asegurar esto se han establecido en nuestro derecho una serie de recursos o acciones de carácter procesal tales como:
a. Recurso Amparo o Habeas Corpus (artículo 21 de la C.P.R.).
b. Recurso de Protección (artículo 20 de la C.P.R.).
c. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (artículo 93 N° 6 de la C.P.R.).
2. Dimensión Internacional o Transnacional: Lo que ha ocurrido en este ámbito es que los países o Estados del mundo han hecho grandes esfuerzos por suscribir pactos o tratados a través de los cuales se otorga a organismos jurisdiccionales internacionales facultades en materia penal. Asimismo, se han suscrito tratados relativos a delitos de extrema gravedad. Ej.: el Estatuto de Roma (17 de julio de 1998) creó el Tribunal o Corte Penal Internacional que juzga aquellos delitos que se consideran más graves como son: el delito de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra, por ejemplo.
3. Dimensión Social: Se ha revisado al derecho penal en el sentido que los países del mundo han hecho todo lo que han podido para garantizar el acceso a la justicia. En el caso de Chile, aquello se hace evidente con la Nueva Reforma Procesal Penal. Tras su puesta en marcha, los imputados en vez de ser defendidos por una Corporación de Asistencia Judicial, pasaron a ser representados por los Defensores Públicos que son abogados con vasta experiencia, pagados por el Estado y que se van a preocuparse de entregar una excelente defensa; muy distinta a la que le entregaba en el pasado el postulante abogado de la Corporación de Asistencia Judicial que era de inferior calidad.
Naturaleza tutelar del derecho penal
Aludimos en este punto al objetivo del derecho penal que, a saber es doble:
1. Debe garantizar la coexistencia pacífica de la sociedad mediante la protección de sus intereses fundamentales.
Por intereses fundamentales, vamos a entender que se trata de aquellos bienes jurídicos tales como la vida, la libertad sexual y la propiedad, entre otros.
Asimismo hay que señalar que, respecto de los bienes jurídicos protegidos, el Estado asume una:
a. Función preventiva: Impone a todos los miembros de la sociedad ciertas prohibiciones bajo la amenaza de pena si se realizan actividades que lesionen o pongan en peligro determinados bienes jurídicos. Si se revisa el Código Penal se establece cuáles son las conductas que están prohibidas y la sanción que corresponde por su infracción.
b. Función represiva: Monopoliza para el Estado (a través de sus órganos jurisdiccionales) la facultad de imponer sanciones. Dicho de otro modo, únicamente el Estado, a través de los tribunales de justicia respectivos, puede señalar si una conducta constituye delito y cuál es la sanción que debe aplicarse.
Cuando usamos la expresión “actuando a través de los órganos jurisdiccionales” nos referimos a que la actuación debe darse a través de los jueces que representan al Estado. Ej.: los jueces de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales Orales en lo Penal.
A parte de todo lo señalado, hacemos presente que existen otras formas de garantizar la convivencia pacífica como los programasy políticas de fomento del deporte, la cultura, la educación, la creación de fuentes de trabajo etc.
2. Debe asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado.
Se logra por medio de varias vías:
1. Calificando como delitos, solo aquellos atentados graves en contra de un bien jurídico. Ej.: si bien el fumar es nocivo para la salud, afortunadamente no hemos llegado a considerar en el Congreso que es delito.
2. No imponiendo una pena desproporcionada a la lecividad del hecho. Ej.: algunas culturas le cortaban la mano a la persona por robar una manzana lo que, sin duda, era desproporcionado.
3. No asignando penas desproporcionadas respecto de la culpabilidad del autor. Lo que se pondera aquí es cuál fue la motivación del sujeto para delinquir, ya que es distinta la situación del que roba porque se está muriendo de hambre a la del que lo hace con ánimo de lucro.
4. No aplicando penas que sean diferentes de aquellas que están establecidas por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho.
5. La sanción solo es aplicable en la medida que emane de una sentencia que a su vez debe provenir de un órgano jurisdiccional que haya llevado a cabo un proceso de carácter racional y justo, es decir que haya permitido la defensa al imputado y el respeto a todas las garantías que le amparan.
6. Las penas deben cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el ordenamiento jurídico. Ej.: a una persona hay que encerrarla en los recintos establecidos en la ley.
7. Todo esto debe tener una consagración constitucional. Así ocurre en la legislación chilena, por ejemplo, en el artículo 1º de la C.P.R. que alude a la libertad y dignidad del hombre; en el artículo 19 de la C.P.R. que regula los derechos y deberes constitucionales y, finalmente, en el artículo 5º de la C.P.R. que indica que los tratados internacionales tienen como limite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Otra clasificación que se hace del derecho penal
Esta clasificación depende de si el derecho penal lo analizamos desde la perspectiva del Estado o desde el punto de vista del sujeto en particular. Así distinguimos el derecho penal en:
a. Subjetivo: Que se refiere a la facultad que tiene el Estado para precisar qué conductas son constitutivas de delito y que, por lo tanto, están prohibidas, así como las penas y las medidas de seguridad que puede imponer el aparato estatal frente a dichas conductas. Esto es lo que se conoce como ius puniendi o facultad privativa del Estado.
b. Objetivo: Que alude al conjunto de normas penales que rigen a la sociedad, dentro de las cuales se considera, no solo a las normas propiamente tales, sino que también a los principios en que se basan tales normas.
Control social y derecho penal
Este tema está referido a la forma en que el derecho penal incide en el control de nuestra sociedad.
Ocurre que desde que el ser humano se ha organizado comunitariamente, ha tenido que otorgarse un orden social, para lograr la convivencia. Dicho orden está constituido por reglas normas y principios básicos del actuar que se han ido transmitiendo de generación en generación y que han sido fruto de las costumbre, religión y cultura que ha ido produciendo cada sociedad. Estas normas y principios, evidentemente, son preexistentes o anteriores a cualquier forma de derecho y se han acatado o respetado a través de otras formas de control, como son: la familia, las empresas, los colegios, en fin. 
Las formas de control a que aludimos en el párrafo anterior se denominan “formas de control social informal”. Sin embargo, ocurre que éstas no resultan efectivas para mantener una interrelación adecuada entre los distintos miembros de la sociedad y es, a raíz de eso, que surge el “control social formal” que no es otra cosa que el ordenamiento jurídico. Dentro del ordenamiento existen diversas áreas que regulan la vida en comunidad (derecho civil, comercial, administrativo, entre otros); pero la única que establece sanciones de carácter coercitivo para asegurar el respeto de las normas de convivencia es el derecho penal. Está actuación coercitiva busca proteger bienes jurídicos fundamentales que son, recordemos, aquellos intereses que la sociedad considera como los más relevantes de todos.
En definitiva, el derecho penal termina siendo la forma más estricta y última de control social de carácter formal.
Ejemplo: en un colegio se produce un abuso de carácter sexual. Primero hay un control informal; esto supone que se aplique el Reglamento Interno del Colegio que impone sanciones de carácter disciplinario. Luego, se produce un control formal mediante el derecho penal, estableciendo al que resultare culpable una pena privativa de libertad.
Derecho penal de carácter internacional
El derecho penal forma parte del derecho público interno del país, sin embargo existe en forma paralela otro tipo de derecho penal que es de carácter internacional y que es parte, a su vez, del denominado derecho internacional público. Este derecho penal internacional, ha dado origen a ciertos delitos que pueden ser perseguidos internacionalmente como son: los delitos de lesa humanidad, el genocidio y la condena a la tortura, por ejemplo. También, este tipo de derecho ha dado origen a una jurisdicción de carácter internacional. Así, por ejemplo, el Tribunal Internacional de la Haya juzgó los crímenes cometidos en la ex-Yugoslavia. Este Tribunal fue el primer Órgano Jurisdiccional Internacional que sancionó este tipo de conductas, basadas en el atentado de ciertas personas contra determinados grupos, por razones étnicas, religiosas y políticas de las víctimas. 
Ha aparecido, adicionalmente, la Corte Penal Internacional que al igual que el Tribunal Internacional funciona en la Haya. El Tribunal o Corte a que aludimos se constituyó a través del denominado Estatuto de Roma de 1998 que fue ratificado por Chile recién en el año 2009. En una primera instancia, el Tribunal Constitucional de nuestro país declaró inconstitucional a la Corte Penal Internacional y su Estatuto (Rol 346 del año 2002). El año 2009, se requirió una modificación a la Constitución de 1980 para que la jurisdicción de esta Corte fuese aceptada por Chile (se incorporó a la C.P.R. la disposición transitoria vigésimo cuarta que aceptaba el Estatuto de Roma).
Por último, relevante es destacar que la Corte Penal Internacional debe perseguir aquellos delitos que le correspondan y que no sean perseguidos a nivel interno o que su persecución sea solo una mera fachada.
Relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (D.A.S.)
Hay casos en que se producen problemas para determinar si una sanción es propia del derecho penal o del derecho administrativo.
Por otra parte, el art. 20 del Código Penal establece expresamente que “No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.
Ocurre que el llamado D.A.S. se define como “aquella parte del derecho público por la cual ciertos órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo a cualquier ciudadano sin la intervención de un juez independiente”; por lo tanto, el D.A.S. es un sistema no penal, no obstante, que el sentido filosófico de las sanciones que impone es de carácter retributivo; carácter que sí está presente en las sanciones penales.
Desde un punto de vista formal el D.A.S. se diferencia del derecho penal en razón del órgano que impone la sanción. Así, mientras en el D.A.S. imponen la sanción los funcionarios respecto de sus subordinados, en derecho penal tal labor corresponde a los jueces respecto de los ciudadanos que, dicho sea de paso, no son sus subordinados.
En el D.A.S.la sanción más común es la llamada multa administrativa, que es la que imponen organismos tales como la Dirección del Trabajo y el S.I.I. Estas multas administrativas se diferencian de las multas-pena que son parte del derecho penal y que están establecidas en el artículo 49 del C.P. que indica que si el sentenciado no cumple con esa multa, ésta se convierte en la sanción de prestar servicios comunitarios. Si el condenado se niega a prestar los servicios comunitarios se le aplica la reclusión que es de 1 día por cada tercio de Unidad Tributaria Mensual (UTM), es decir, unos 3 días y medio. 
Como vemos la gran diferencia que existe con la multa-pena es que la administrativa no es convertible, por tanto, si el sujeto no quiere pagarla al Estado no le queda otra opción que cobrarla por la vía ejecutiva, procediendo a la venta de los bienes embargados.
Además de las multas administrativas (sanción más típica del D.A.S.) existen otras sanciones dentro de las cuales destacamos:
1. La clausura de los establecimientos. Ej.: una discoteca puede ser sancionada con clausura del establecimiento si no cumple con las normas mínimas de seguridad.
2. La cancelación del permiso para ejercer determinada actividad.
3. La revocación o cancelación de la personalidad jurídica.
4. La suspensión de las actividades u obras. Ej.: un edificio que no cumple con los permisos respectivos para su construcción denuncia a la Dirección de Obras.
La sanción más grave que establece el derecho administrativo es la que permite privar de libertad a la persona en uso de las facultades del D.A.S., sin embargo, solo puede aplicarse en los estados de excepción constitucional a que refiere la C.P.R. en sus artículos 39 y siguientes.
Todas las sanciones que impone el D.A.S., para efectos penales no constituyen penas y, por tanto, no incidirán en circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (artículos 10, 11, 12 y 13 del C. P.), como si ocurre, por ejemplo, en la situación de la irreprochable conducta anterior.
Existe también lo que se llama el derecho disciplinario que es un sub-grupo dentro del D.A.S., pero que rige únicamente para los miembros de determinados grupos u organizaciones como pueden ser los funcionarios del Estado, los de una empresa, de una Universidad, de una profesión e, incluso, de alguna asociación deportiva. Las sanciones que pueden emanar de este derecho son llamadas “penas disciplinarias” y son aplicadas cuando los miembros de estos grupos violan las normas de la organización específica o grupo al que pertenecen. Son sanciones que se aplican, no a toda la sociedad, sino a las que a los individuos que forman parte de estas organizaciones. 
Las más importantes son las que se pueden aplicar a los funcionarios públicos y aquí estamos hablando de sanciones que van desde la amonestación a la destitución, pasando por la suspensión del sueldo. Ej.: puede llegar a privar a un Fiscal de un 50% de su sueldo por no presentación de las acusaciones dentro del plazo que dispone la ley o por vender corbatas dentro del Ministerio Público.
Hay ciertas conductas cometidas por los funcionarios públicos que pueden sancionarse, tanto desde el punto de vista administrativo, como desde la perspectiva penal. Lo que va a ocurrir es que la conducta va a ser analizada y juzgada desde dos perspectivas:
1. Por la vía del organismo en el que trabaja (sumario administrativo).
2. Por la vía derecho penal; para poder sancionar en materia penal se requiere de un estándar de culpabilidad más alto que en materia administrativa. Asimismo, cabe aclarar que ambas penas (administrativa como penal) no se excluirán a sí mismas. Por último, hay que precisar que en la situación a la que aludimos, no aplica el principio del “non bis ídem” (principio que impide a un tribunal juzgar a una persona dos veces por un mismo hecho), ya que se trata de dos ramas del derecho diferentes.
Relación del derecho penal a otras ramas del derecho
1. Respecto de la relación del derecho penal y administrativo: El derecho administrativo aporta bastantes nociones y conceptos al derecho penal. Así, por ejemplo, el próximo año vamos a estudiar los “delitos funcionarios”, es decir aquellos que comenten los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones. Ej.: el caso Inverlink.
Sin perjuicio que el derecho administrativo entrega conceptos de los que se sirve el derecho penal, hay casos en los que este último crea sus propios conceptos de carácter administrativo para determinadas circunstancias. Ej.: el art. 260 del C.P. define que lo que se va a entender por funcionario público para efectos de los delitos que éste cometa.
Las sanciones penales producen efectos en el ámbito administrativo y así, por ejemplo, el Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834) en su artículo 125 letra c) sanciona con la pena de destitución al funcionario público que haya cometido un crimen o simple delito. Adicionalmente, el artículo 12 letra f) del mismo cuerpo legal establece como requisito para ingresar a la Administración del Estado el antecedente de no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito.
2. Respecto de la relación entre el derecho penal y el derecho civil: Sobre lo que hoy no se discute es que ambas áreas del derecho tienen sus propios conceptos para los casos en que las exigencias interpretativas así lo exijan. Ej.: el concepto de nacimiento y parto es diferente para una y otra rama. Otro ejemplo es que, mientras el derecho penal distingue entre error de tipo y error de prohibición, el derecho civil establece la existencia del error común y el error de derecho. Sin perjuicio de lo dicho, hay otros conceptos, en cambio, que ambas áreas comparten como el de parentesco, por ejemplo.
3. Técnicas de asistencia a la justicia penal: Con ello nos referimos fundamentalmente a la criminalística y la medicina legal. Al efecto distinguimos entonces:
a. La criminalística: Se define como la técnica científica que sirve para presentar las características, explicación y prueba de los delitos, así como para descubrir a quienes participaron de ellos. Así por ejemplo, son útiles para determinar las características o naturaleza de un hecho delictual: las huellas dactilares, las pruebas microscópicas y las muestras de ADN.
b. Medicina legal o forense: Es la que se ocupa de ciertos hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica. Ej.: las causas de un fallecimiento que pueden determinarse por medio de exámenes hematológicos. Adicionalmente hacemos presente que la medicina forense suele relacionarse en nuestro país a organismos tales como el Servicio Médico Legal.
4. Respecto de la relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal: Vamos a analizar esta relación en razón del principio indubio pro reo. 
Lo primero que hay que decir es que en materia de interpretación penal, rigen de modo supletorio las mismas reglas que se usan en derecho civil (artículos 19 al 24 del C.C.). 
Por otra parte, en derecho penal este principio es de carácter estrictamente procesal y está plasmado en el art. 456 bis del Cód Proc. Penal. Supone que para poder condenarse a una persona en el ámbito penal es necesario que el juez se haya formado absoluta convicción de acuerdo a los medios de prueba legal de dos cosas:
a. Que se ha cometido un delito.
b. Que el imputado ha tenido participación en él.
En otras palabras, estamos ante un principio de apreciación de la prueba. Dicho esto, si la prueba no es convincente y el juez no se formare la convicción necesaria, teniendo dudas; debe absolver al imputado.
Limitaciones al ius puniendi o al derecho penal subjetivo
Como se le está otorgando tan inmenso poder al Estado, la legislación se preocupa de ponerle ciertas cortapisas al mismo. Según el Estado de que se trate los límites van a variar. Así no serán los mismos límites aquellos que se establezcan en el Estado de Derecho, Social y Democrático chileno que los que existan en un Estado totalitario como el cubano.
1. Desde el punto de vista del Estado de Derecho; conlleva a que la facultad de castigardel Estado está sujeta en cuanto a su ejercicio al derecho positivo, lo que no es otra cosa que el ordenamiento jurídico que a su vez es producto de la voluntad soberana del pueblo, cuestión que implica que el derecho positivo emana de la sociedad misma. En definitiva, lo que hay aquí es una autolimitación, toda vez que la propia sociedad se da las normas que limitan al aparato estatal. Todo esto que estamos mencionando se vincula al principio de legalidad o reserva.
2. Desde el punto de vista del Estado Social; el ius puniendi se subordina a aquellos limites que sean los estrictamente necesarios para mantener la coexistencia pacifica entre los miembros de la sociedad y, también, para proteger aquellos intereses que la sociedad considera más valioso (bienes jurídicos). Desde esta perspectiva aparece el principio de intervención mínima (analizaremos aquí por qué se dice que el derecho penal es subsidiario y fragmentario) y el principio fragmentario (relacionado a la protección de bienes jurídicos).
3. Desde el punto de vista del Estado Democrático; conlleva a que la facultad de castigar se limita al respeto a los derechos esenciales o básicos del ser humano, es decir, el Estado puede imponer sanciones pero siempre que sean lo menos gravosas posible para los derechos fundamentales. Lo que pasa aquí es que el Estado está al servicio de la persona humana, por lo mismo, no le es posible dominar al hombre o instrumentalizarlo. Vamos a analizar en esta parte los siguientes principios:
1. El principio de humanidad.
2. El principio de culpabilidad.
3. El principio de proporcionalidad.
4. El principio de resocialización.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
En esta materia distinguimos:
A. EN CUANTO AL ESTADO DE DERECHO
PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA
Se sintetiza o plasma en el expresión latina “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya determinado). En otras palabras el Estado solamente puede ejercer su facultad de castigar cuando una ley anterior a la ejecución del hecho lo ha descrito como delito y ha precisado cuál es la pena que debe aplicarse a quién lo realiza.
Con lo señalado se demuestra la superioridad de la ley frente a la autoridad y frente a los súbditos, por eso un adagio dice que respecto de este principio “la reina es la ley”. Esa ley, por su parte, debe cumplir con tres requisitos y así vamos a hablar de:
Lex praevia; significa que para ser delictivo un determinado comportamiento, debe estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión o perpetración del hecho (principio de irretroactividad de la ley penal). La ley penal no puede operar hacia atrás, no le está permitido retroceder, salvo de manera excepcional cuando la ley promulgada con posterioridad al hecho resulta más favorable al imputado, esto es, cuando le disminuye la condena o elimina el tipo penal. Como ejemplos en esta materia citamos el artículo 18 del C.P. y el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo de la C.P.R. que reitera la disposición que recoge el C.P.
Lex scripta; significa que la norma positiva que describe una conducta como delito y que determina cuál es la sanción que tiene aparejada su contravención, debe estar recogida en una ley formalmente dictada por los órganos colegisladores. 
En otras palabras, la norma debe haberse dictado siguiendo las formalidades y el procedimiento que la Constitución Política señala para dicha ley. En esta misma línea, quedan excluidos otros textos legales tales como reglamentos, ordenanzas instrucciones y decretos y, también, la costumbre que en el caso chileno no es fuente creadora ni de delitos ni de sanciones. A todo esto alude el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo y último de la C.P.R. Asimismo, en el Capítulo V, artículo 64 N° 16 de la C.P.R. alude a que solo son materias de ley aquellas que concedan indultos generales y amnistías.
Lex stricta; dice relación con la insuficiencia de que un acto sea calificado por la ley como delito pues, además de ello, es necesario que se describa la conducta prohibida y que se determine la sanción a imponer. Esto de describirse la conducta prohibida, implica que la descripción debe ser hecha en la forma más clara y precisa posible, de modo tal, de poder distinguir a esta conducta de otras conductas. El artículo 19 N° 3 inciso final de la Constitución señala que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Dicha determinación se hace dentro los márgenes en los que se mueve el juez (el C.P. entrega esos márgenes).
Todo lo hasta ahora señalado permite llegar a dos objetivos fundamentales:
1. La seguridad jurídica: En el sentido que toda persona sepa las conductas que pueden conllevar una sanción penal.
2. La garantía política: Que se refiere a que el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas distintas a las que se hayan establecido con anticipación.
Este principio de legalidad tiene dos alcances:
1. Restringido: Porque corresponde a la frase “Nullum crimen, nulla poena sine lege”.
2. Amplio: Porque contempla tres garantías:
a. La garantía de legalidad propiamente tal; implica que “no hay crimen ni pena sin ley”.
b. La garantía de jurisdicción; está establecida en el artículo 19 N° 3 de la C.P.R., incisos 2º al 5º e implica que cualquier aplicación de una pena, por el hecho de haberse cometido un delito, debe emanar de una sentencia judicial que se haya dictado después de haberse realizado un proceso instruido en forma legal, esto implica, las condiciones básicas de legalidad de un proceso, cuestión que supone la seguridad de que el imputado será juzgado por un tribunal establecido en la ley con anterioridad al hecho que trata de juzgarse y que haya tenido acceso a una defensa técnica, entre otras cosas (garantías del debido proceso). El proceso, asimismo, debe ventilarse ante los tribunales que establece la ley. En síntesis, esta garantía supone que el proceso, el procedimiento y el tribunal deben establecerse con anterioridad a la ejecución del hecho
c. La garantía de ejecución; implica que la ley es la encargada de señalar la forma en que debe cumplir la pena. En otras palabras, la ley es la llamada a establecer el lugar, la oportunidad y condiciones en que debe cumplirse la pena. En este sentido, no pueden alterarse estas reglas mediante algún tipo de resolución administrativa, ya que en esta materia existe una reserva legal.
Excepciones al principio de legalidad
1. Las medidas de seguridad: Son una de las dos formas que tiene el Estado de reaccionar frente a la comisión del delito.
Lo cierto, es que son empleadas por el Estado para prevenir la comisión de otros delitos, no responden al principio de legalidad, sino que al de peligrosidad. 
La pena y medida de seguridad tienen una naturaleza diferente, pues la medida de seguridad está destinada a evitar que un sujeto peligroso cometa un delito. 
Mientras la pena se aplica por un delito cometido la medida de seguridad, en cambio, evita que se cometa un delito y se aplica a un sujeto considerado peligroso para la sociedad. Lo que complica este panorama es que esto de la peligrosidad del sujeto se relaciona a una suerte de pronóstico y así como el pronóstico del clima a veces falla, lo mismo puede ocurrir con el de peligrosidad de los sujetos, ya que al ser difícil de establecer, ello conlleva a que a su vez sea complejo dar cumplimiento al mandato de determinación que exige el principio de legalidad. 
Según vamos a ver las medidas de seguridad que contempla nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a su tiempo de aplicación están subordinadas a lo que digan los especialistas de otras aéreas del derecho como son, por ejemplo, los facultativos de la medicina. En la práctica cuando la ley dice que para ciertos sujetos se va aplicar una medida de seguridad, normalmente a la persona se le interna en recintos psiquiátricos y no carcelarios, siendo los médicos los llamados a determinar el tiempo adecuado que un individuo deba permanecer allí.El problema de esto es que los médicos no pueden establecer el tiempo de duración de una medida de seguridad. Además, lo anterior afecta al principio de determinación que es el real llamado a señalar cuál es el tiempo de duración de la pena.
Como las medidas de seguridad tienden a impedir que se pueda dar cumplimiento al principio de determinación, las legislaciones penales del mundo han señalado que no basta con que se haga un pronóstico de peligrosidad, sino que también se debe constatar que la persona ha cometido efectivamente el delito. 
Lo que ha hecho el derecho penal es decir que no basta solo con el pronóstico, pues se requiere que el sujeto haya realizado una conducta constitutiva de delito. Con esto queremos decir que las medidas de seguridad no se aplican en calidad de pre-delictuales, sino en pos-delictuales, buscándose de esta forma evitar que el sujeto cometa nuevas conductas que si estuviera en circunstancias normales, serían constitutivas de delito.
Por otra parte, los márgenes de tiempo a que está circunscrita la medida de seguridad son los mismos que se aplicarían a la posible pena.
2. Aplicación analógica “in bonam partem”: Esto supone que la analogía se puede aplicar, siempre cuando sea favorable al imputado, mas no cuando vaya en contra de él. El principio de legalidad impide aplicar una ley por analogía en contra del imputado, sin embargo, no impide que se haga una analogía a favor del mismo, pues esto no afecta sus derechos y garantías.
En esta parte se hace necesario distinguir entre aplicación por analogía e interpretación por analogía:
1. Aplicación por analogía: Consiste en llenar ciertos vacios legales o lagunas mediante la creación de una norma inexistente para el caso determinado. En otras palabras, es una forma de crear derecho y eso en el ámbito penal está prohibido porque aquí la única forma de crear derecho es a través de la ley. Supone usar una norma penal para un caso que no está comprendido en la norma, pero que es análogo a otros que sí están comprendidos. Ej.: hasta antes del año 2005 no figuraba como víctima del parricidio el conviviente pero sí el cónyuge, algunos tribunales intentan aplicar la norma por analogía queriendo igualar al cónyuge (que aparecía como víctima del parricidio) con conviviente a fin de que se aplique la pena. Después del año 2005 se modificó el artículo en cuestión incluyéndose al conviviente en la norma. Por último, aclaremos que la aplicación por analogía es ilegal, toda vez que no favorece al inculpado. Sin perjuicio de ello, tengamos presente que la aplicación por analogía puede hacerse a favor o en contra del imputado, la que se prohíbe es aquella que va en contra del imputado. 
2. Interpretación analógica: Hablamos aquí de la búsqueda de un sentido al texto legal que sea lo más literal posible. Ej.: el artículo 390 que ha sido interpretado en cuanto alude a los descendientes.
3. Tipos abiertos: Son ciertas normas penales que contempla nuestro ordenamiento jurídico que constituyen una excepción al principio de legalidad, pues constituyen una infracción al mandato de determinación que este mismo contiene. En los tipos abiertos lo que ocurre es que las conductas que describen las normas no tienen la determinación suficiente, por lo tanto, como el juez es el que aplica la norma, debe realizar una labor interpretativa para dar con el sentido correcto de la norma de carácter abierto. Un ejemplo de una norma abierta está en el artículo 494 N° 6 del C.P. Lo que tiene de especial esta norma es que la conducta que se está sancionando es bastante amplia. Lo mismo pasa con los delitos de omisión impropia y con los delitos culposos. Gran parte de estos delitos son normas abiertas y más amplias de lo que normalmente es exigible en derecho penal, toda vez que en esta materia se exige que el delito esté lo más determinado posible.
4. Cláusulas generales: Dicen relación con tipos penales que tienen componentes fuertemente valorativos. Ej.: la Ley de Seguridad Interior del Estado sanciona ciertos delitos que atenten contra el orden institucional o la seguridad pública como la quema de la bandera. Ciertamente, van contra del principio de determinación. Por otra parte, frases comunes que aparecen en la redacción de estas normas como “el sano sentimiento del pueblo” y otras, hacen difícil su determinación.
Otro problema que presentan estas cláusulas generales es que los jueces las suelen interpretar según la tendencia política del Gobierno de turno.
B. EN CUANTO AL ESTADO SOCIAL: Distinguimos los siguientes principios:
Ante todo, debemos entender que la facultad entregada al Estado para sancionar adquiere legitimidad en la medida que se aplique para la protección de la sociedad. Para lograr ese objetivo la idea es que el derecho penal se aplique en los casos que sea estrictamente necesario y por eso hablamos del principio de intervención mínima. 
Adicionalmente, hagamos presente que al derecho penal le toca intervenir siempre que sea necesario proteger o amparar bienes jurídicos que se consideran fundamentales y por eso hablamos del principio de lesividad.
Veamos en detalle los principios que se relacionan al Estado Social:
1. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA: Conlleva a las ideas de derecho fragmentario y derecho subsidiario. Esto supone que el derecho penal debe intervenir o aplicarse única y, excepcionalmente, cuando el resto de los recursos que existen para mantener la paz social son insuficientes, resultando la sanción penal resulta el medio más adecuado para mantener dicha paz. Esto a que aludimos se relaciona al principio de utilidad de la pena, cuestión que nos lleva a la idea de que no se debe abusar de la utilización del derecho penal, porque lo único que se consigue al penalizar y criminalizar todas las conductas es desnaturalizar el derecho, penal y transformándolo en un arma inefectiva. Si el orden legislativo penaliza más conductas de las que actualmente se sancionan, entonces, el problema más probable que se desencadenará es que los tribunales y la infraestructura del Estado no van a dar abasto. 
En síntesis lo que se tratamos de transmitir con lo dicho es que el derecho penal esté vigente solo para las situaciones más graves, por eso se dice que es un derecho de “ultima ratio”, aplicable solo cuando las demás ramas del derecho han fracasado.
Decimos que el derecho penal es “fragmentario” porque va a tomar solo algunas de las conductas antijurídicas y las va a elevar a la categoría de delitos. De aquí también proviene la frase que dice que si bien “todo delito es antijurídico, no todo lo antijurídico es delito”.
Decimos que el derecho penal es “subsidiario o secundario”, puesto que son las otras ramas del derecho las que señalan cuáles son los comportamientos antijurídicos. Así, el derecho penal entra a actuar una vez hecha la determinación por las otras ramas del derecho.
2. PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA PENA: Supone que si la amenaza de la pena a una conducta deja de ser útil para proteger a un bien jurídico, termina la conveniencia de recurrir al derecho penal.
3. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Dice relación con que solo pueden ser sancionables las conductas que atenten en contra de bienes jurídicos fundamentales. Ej.: fumar no atenta aun contra un bien jurídico fundamental, en cambio, mentir en un juicio si atenta gravemente contra un bien jurídico fundamental. En este sentido, entonces, queda descartada toda sanción hacia las conductas que no afecten bienes jurídicos fundamentales.
4. PRINCIPIO DE HUMANIDAD: Se relaciona al artículo 1º de la C.P.R., pues señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Así, la protección del derecho penal debe dirigirse a todas las personas, incluidos, los delincuentes. La protección de la C.P.R. no está restringida solo a los ciudadanos de buen comportamiento, sino que a todos, incluyendo asimismo a los que vulneran el ordenamiento.
En conformidad al art. 1º inc. 4º de la C.P.R. el Estado está al servicio y no sobre el individuo. En este sentido, si el derecho penal llegasea atentar contra el individuo porque las penas que establece la afectan, será necesario inmediatamente aplicar principios que protejan al hombre. Hay que recordar también en este aspecto que el artículo 5º inciso 2º señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Cuando la C.P.R. habla de “dignidad”, eso conlleva que las penas que aplica el ordenamiento penal deben respetar dicha dignidad y, por tanto, no se puede imponer castigos o penas que sean crueles. Tampoco pueden aplicarse penas que estigmaticen a la persona, que sean desproporcionadas con respecto a la lesividad de la conducta (Ej.: si robo una manzana me cortan la mano) o que sean degradantes, ya que el objetivo de la pena no es destruir a la persona, sino que corregirla. Todo esto ha llevado a la idea de humanización de las penas lo que significa que se han ido eliminado del catálogo de las penas aquellas como las torturas, los azotes y la pena de muerte, reemplazándoselas por otras como las penas privativas y las restrictivas de libertad. En la misma línea, ha existido una tendencia a eliminar las penas tanto de larga como de corta duración. Estas últimas, se han eliminado porque no solo no logran reinsertar al individuo a la sociedad, sino que lo único que consiguen es apartarlo e incorporarlo al mundo carcelario.
Respecto a las penas de larga duración, han desaparecido por varias razones:
a. Se estima que son intrínsecamente inhumanas.
b. No solo no ayudan a resocializar al sujeto, sino que lo marginan definitivamente de la sociedad.
c. Además instrumentalizan a la persona, esto significa que la convierten en cosa para lograr resultados a favor de los demás.
Por último, agreguemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U., señala en su art. 5º que “nadie puede ser sometido a torturas o penas o tratos crueles inhumanos o degradantes”. 
5. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: Dice relación a que no hay pena sin culpa y esto constituye una limitación al poder punitivo del Estado, toda vez que éste no puede sancionar a alguien si esa persona no es culpable. También decimos que la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad. Asimismo, solo se puede imponerse pena a aquel sujeto que frente a la situación que se encontraba, pudo haber actuado de forma diferente pero no lo hizo, prefiriendo cometer el delito. 
Todo esto implica que para que haya delito no basta la simple realización de la conducta que lesione un bien jurídico, sino que se exige acreditar la culpabilidad. Si esto no se requiriera, estaríamos frente a una responsabilidad penal objetiva que deja fuera del análisis lo subjetivo. Afortunadamente, esta clase de responsabilidad está hoy excluida de todas las legislaciones penales del mundo.
Constatar la culpabilidad supone una relación de causalidad entre la conducta y el resultado. Sin perjuicio de ello, hay que hacer un juicio de reproche para analizar la culpabilidad del sujeto. Dicho juicio de reproche debe considerar ciertos requisitos de culpabilidad:
1. LA IMPUTABILIDAD: Esto es, analizar si el sujeto tenía la madurez suficiente para comprender la conducta que estaba realizando y así actuar conforme a esa comprensión.
2. LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD: Es decir, evaluar si el sujeto que realizaba la conducta entendía que lo que estaba ejecutando era una conducta contraria al ordenamiento jurídico.
3. LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Vale decir, si el sujeto tenía ciertas posibilidades de actuar en forma diferente a la que actuó, esto es, si obró con libertad o no.
Que el principio de culpabilidad sea un límite del ius puniendi significa que quedan excluidas otro tipo de responsabilidades que se relacionan al carácter o tipo de vida que lleva la persona. Ej.: no se puede sancionar a alguien por su vida licenciosa o ser un drogadicto.
Si en ciertos casos no se pueden demostrar los requisitos de la culpabilidad, tampoco significa que la persona quedará libre, pues en esos casos operan las medidas de seguridad.
Una manifestación del principio de culpabilidad es la presunción de inocencia que implica que el sujeto se presume inocente mientras no se acredite su culpabilidad (artículos 42 y 456 del C.P.P.; 340 del Proc. Penal y el 19 N° 3 de la C.P.R. en la parte que prohíbe presumir de derecho la culpabilidad).
6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Se refleja en la frase “a mayor lesión mayor pena y viceversa”. Este principio considera las siguientes ideas:
a. En primer lugar, la magnitud de la lesión al bien jurídico.
b. En segundo lugar, la intensidad del reproche que merece el autor por su conducta, es decir, a mayor reproche mayor pena, así si comparamos a un enfermo mental con una persona normal, el reproche es mayor para la persona normal que para el enfermo mental, al que solo aplicamos medidas de seguridad.
c. En tercer y último lugar, la nocividad social del comportamiento, que responde a la pregunta ¿cuánto afecta el comportamiento a la sensación de seguridad de la sociedad? La respuesta a esta interrogante es que mientras más se afecte a la sensación de seguridad de la comunidad, la pena va a ser más alta.
7. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN: Señala que las penas son en sí un castigo, pero por otra parte, que al aplicarlas debe intentar evitarse otras consecuencias peores como el aislamiento social y la separación del sujeto de su ambiente laboral y familiar.
Señala que ojalá la pena que se aplique al sujeto no debe hacerlo perder contacto con su familia y amigos porque de ocurrir aquello se saca al reo de la sociedad. No obstante ello tampoco debe existir manipulación del condenado, esto implica que debe respetarse la individualidad del sujeto y, por tanto, lo que se quiera intentar respecto del reo debe ser aprobado por el mismo. Ejemplo de lo anterior es el art. 49 del C.P.
Las penas por el hecho de ser privativas de libertad segregan, es decir, sacan al sujeto de su ambiente y dado los efectos nocivos de aquello los ordenamientos jurídicos tienden a dictar normas que permiten ciertas medidas alternativas a las penas privativas de libertad. En el caso chileno Chile existe la Ley N° 18. 216 sobre penas sustitutivas a las privativas o restrictivas de libertad.
Por último, recordamos que el Estado frente al delito reacciona a través de penas o de medidas de seguridad. En este sentido, distinguimos:
A. LAS PENAS
Consisten en un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sanción que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley. Estas penas desde el punto de vista de su naturaleza constituyen un mal porque a la persona que se le aplican es privada o restringida en alguno de sus derechos (vida, libertad, patrimonio). Estos males en que consisten las penas tienen una razón de ser que se fundamenta en la persecución de una finalidad, es decir, si bien se priva o restringe a la persona en alguno de sus derechos eso se hace con un objetivo (que pueden ser varios según la postura que se asuma). 
La pena es consecuencia de un delito y no es, en cambio, lo que determina qué es un delito.
La pena sanciona a una conducta porque es delictiva, pero esa conducta no es delictiva porque tenga pena, sino que lo es porque se considera típica, antijurídica y culpable (no forma parte de los elementos del delito). Como dijimos, la pena es, en definitiva, la consecuencia del delito.
Algunos autores señalan que la pena “es la triste necesidad a la que debemos recurrir porque no se ha logrado mejor forma de mantener la paz social”. En esta misma línea, se señala que la pena se legitima en la medida que realmente sea útil para mantener la convivencia pacífica, es decir, si se comprueba que la pena no sirve para mantener la paz social, dicha pena se deslegitima y, por tanto, no debería seguir siendo aplicada.
Se hablado que la pena es:
1. Un castigo.
2. Una sanción social.
3. Un medio de reinserción social.
Hay dos grandes objetivos de la pena:
a. De justicia: Dice relación con que el objetivo de la pena es restaurar el equilibriodel ordenamiento jurídico que ha sido quebrantado por la comisión del delito. Lo que se trata de compensar aquí es el mal que ha causado el delincuente, aplicándole a él otro mal que, en definitiva, compensa el mal anterior. La pena tendría un sustrato de carácter ético, lo que implica que ésta busca hacer justica. Este objetivo de justicia fue adoptado por la llamada Escuela Clásica.
b. De utilidad: De acuerdo a esta postura lo que se persigue es evitar que en el futuro se comentan nuevos delitos, es decir, la pena ya no tiene tanto un sustrato moralista o de justicia, sino que más bien una idea de servicio, de utilidad para que no se cometan los delitos. Es una visión de carácter político-criminal, esto significa que la pena debe tener un resultado tangible que es que no se cometan más delitos. La Escuela Positiva responde al grupo de autores que planteó esta visión.
Estos dos objetivos han llevado a la pregunta ¿cuáles son los fines y naturalezas de las penas? La respuesta aquí hace necesario reconocer tres posturas:
1. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Se fundamentan en las ideas de dos grandes filósofos del derecho: Kant y Hegel. Inmanuel Kant habla de la pena diciendo que ésta es lo que él denomina un “imperativo categórico”, es decir, una necesidad ética; algo que se le impone al delincuente porque éste ha delinquido. Para Hegel, por su parte, la pena constituye la negación del delito y la imposición de la pena, cuestión que persigue confirmar que el individuo está ante un Estado de Derecho. Para Hegel la pena es una negación del derecho, o sea, “la negación de la negación” y al darse ello lo que se produce es un restablecimiento del derecho. Lo que hay tras estas manifestaciones absolutas es una manifestación de justica, esto implica que la manifestación de la pena estaría en ella misma.
Dentro de esta teoría, asimismo, hay quienes estiman que el delincuente obtiene a través de la pena una expiación. El profesor Jaime Guzmán Errázuriz cerró su sentencia de muerte al argumentar en un discurso su postura a favor de la pena de muerte. Lo que se observa tras de sus palabras es un sustrato religioso. Guzmán señalaba que con la pena de muerte existía la posibilidad del delincuente de arrepentirse frente a Dios. Con todo lo dicho, notamos que para esta postura la pena tiene una noción ética.
Críticas a esta teoría
1. Se sostiene que esta teoría se basa en una premisa empíricamente indemostrable que implica que el ser humano es totalmente libre para determinarse en sus comportamientos y, por tanto, dada esa supuesta libertad, ella está también para atenerse o no a los mandatos de los ordenamientos jurídicos.
2. No es efectivo que el mal que causa la pena, anule el mal que ha causado el delito, al contrario, agrega un nuevo mal al del delito que es el de la pena.
3. Mirado el problema desde el punto de vista de un Estado Democrático, en cuanto a las limitaciones del ius puniendi, al suscribir esta teoría, no se podría cumplir con esto de que la pena deba ser necesaria para mantener la paz social. La pena se impone sin importar que por imponerla se ayude o no a mantener la paz social.
2. TENDENCIAS RELATIVAS O PREVENCIONISTAS
Estas teorías ven a la pena desde dos puntos de vista:
1. Como un medio para lograr la paz social, evitando en el futuro la comisión de nuevos actos delictivos y esto, además, produciendo un efecto intimidatorio en los demás.
2. Como medio para luchar en contra del delito, impidiendo que éste prolifere o se expanda y destinada también a reeducar y reinsertar al delincuente en la comunidad.
De acuerdo a esta divergencia de opiniones surge una subclasifican dentro de estas teorías:
a. Aquellas que ven a la pena como una prevención general: Defendida por autores como Feuerbach. Considera este autor que la pena es un medio psicológico para impresionar a los miembros de la sociedad, logrando de ese modo que se abstengan de cometer delitos. Con esto se nos quiere decir que la finalidad de la pena iría por el lado de condicionar subjetivamente a la persona que tenga la inclinación de cometer delitos. Esta coacción subjetiva, lo que busca es que las personas con inclinación a cometer delitos sepan que se les va a imponer pena y frente a esta situación se abstengan. En otras palabras, el placer de cometer el delito se anula frente al mal de cometer el delito. Esto que dice Feuerbach conlleva a que el delito debe estar establecido en la ley, de modo tal, que las personas conozcan que al cometer un delito se les aplicará una pena.
Críticas a esta subpostura
1. Esto de que la pena tenga como principal objetivo el temor psicológico, conlleva a que se aumenten en forma exacerbada las penas para evitar la comisión de delitos. El problema es que el sujeto se instrumentaliza y que el tamaño de la pena no dice relación con la culpabilidad.
2. No se ha demostrado que el aumento de las sanciones produzca un efecto psicológico hacia la comisión de delitos. 
b. Aquellas que ven la pena como una prevención especial: Esta postura ve a la pena como un instrumento de reinserción social. Además, ve a los delincuentes como seres débiles de cuerpo y espíritu y que, por lo mismo, necesitan ayuda y deben, entonces, ser corregidos y protegidos. De este modo, si se logra la reinserción se evita que se cometan nuevos delitos, lo que puede lograrse por distintas vías, sea impidiendo por la fuerza física que el sujeto recaiga en el delito o persuadiéndolo, es decir, poniéndolo en condiciones tales que se abstenga de cometer delitos. Hay quienes dicen que esto último puede ser realizado interviniendo el cuerpo de los delincuentes y eso lleva al extremo de que, por ejemplo, el que comete delitos sexuales debe ser castrado.
Dentro de esta postura el autor alemán Von Liszt (que es considerado uno de los principales exponentes de esta corriente) señala que respecto de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos, hay que aplicar corrección, en cambio, respecto de aquellos que no quieren ser corregidos hay que aplicar intimidación y, finalmente, respecto de aquellos incapaces de ser corregidos hay que aplicar neutralización.
Críticas a esta subpostura
1. Esta teoría se basaría en que el sujeto es determinado en su actuar por la causalidad, de este modo, si se suprime o cambia la causa se modifica a la vez la conducta y esta idea, en la práctica, no se puede verificar. Una teoría basada en algo empíricamente indemostrable es aberrante.
2. Reeducar o resocializar a un delincuente implica manipularlo para transformarlo y, de esa forma, se está invadiendo una esfera de la personalidad del sujeto; se está afectando su particular forma de ser. Si eso es así debería tenerse visto bueno o consentimiento del delincuente.
3. La pena desde el punto de vista de esta teoría viene a ser un tratamiento para el sujeto que busca reeducarse y si la pena es un tratamiento, éste debe mantenerse todo el tiempo que sea necesario para la reeducación y eso atentaría contra el principio de determinación de la pena, porque no podría saberse a priori cuál es el tiempo que se requiere para resocializar a un individuo.
4. La realidad nos demuestra que hay ciertos delitos que por su naturaleza y circunstancias evidencian que es muy poco probable que el sujeto cometa otros delitos y, por lo tanto, no se ve cual sería el sustento de la pena. Ej.: en el caso de los delitos pasionales no tiene mucho sentido reeducar al sujeto, pues su razón dadas las circunstancias del caso estaba nublada, mas no se trataba de un perfecto delincuente, sino de una persona que cometió el delito solo en esa ocasión y, por tanto, es poco probable que lo vuelva a cometer.
5. Finalmente, se señala que es dudoso y no ha sido posible demostrar que los delincuentes pueden ser resocializados a través de las penas. Además, se indica que los recursos que se pueden destinarse a la reeducación son altamente limitados. Esta última crítica a llevado a que se dicten leyes a través de las cuales se establezcan penas alternativas a las privativas de libertad y en el caso chileno estála Ley N° 18.216 que es aquella que establece medidas alternativas a las penas restrictivas y privativas de libertad. En ella se señalan penas como la reclusión nocturna o la libertad vigilada, por ejemplo. 
3. TENDENCIAS MIXTAS O UNITARIAS
Lo que hace esta teoría es aparecer una vez que perdió fuerza la discusión sobre cuál de las teorías anteriores era la más adecuada. 
Su objetivo fue unificar las dos visiones antes señaladas y lo que hizo fue decir que la pena tiene dos funciones: una retributiva y otra preventiva. Estas teorías se basan en un supuesto de carácter político-criminal, es decir, en la idea de que el Estado tiene como función principal mantener la conciencia del orden social. Así las cosas es el mismo Estado el que debe velar por el respeto de las normas para conseguir ciertos fines. Así el medio extremo que tiene el Estado para esto es la sanción penal. En este mismo sentido, la pena es ineludible o más bien un recurso de política criminal.
Por otra parte, estas teorías postulan que aun y cuando se pueda lograr establecer la mejor política social, lo cierto es que ni aun en las mejores políticas de este tipo es posible erradicar el delito, por tanto, la pena sigue siendo lamentablemente necesaria.
Carrara sostiene que la pena trata de reparar el daño moral que se ha provocado con el delito. Por otra parte, afirma que la pena lleva implícitos los resultados de corrección para el inculpado y de prevención para los inclinados a cometer delito. Por último, el autor utiliza la terminología “naturaleza preventiva general positiva”, que significa no la intimidación a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos (prevención general negativa), sino que es la confirmación del derecho, en cuanto a la seguridad que tienen las personas de que se van a cumplir los mandatos de la ley.
Roxin, por su parte, señala que la pena cumple con diversos objetivos que se constatan en diversos momentos así, por ejemplo, cuando la pena se establece en la ley se cumple una función de prevención general. En esa misma línea, cuando se impone una pena por el juez al sujeto se está cumpliendo con la función retributiva y, finalmente, cuando el sujeto es llevado a cumplir la pena allí se da cumplimiento a la prevención especial, en cuanto el sujeto es resocializado. Si llevamos las ideas de Roxin al artículo 391 N° 2 del C.P. ocurre que si seguimos su lógica cuando esta disposición establece el delito de homicidio, lo que está haciendo es pensando por una parte que las personas se abstendrán de cometer el delito (prevención general), pero si la persona aun así mata a otra, se le aplica la pena y, por tanto, se cumple con la función retributiva de la pena. También puede decirse que al aplicársele la pena se cumple con la prevención general positiva y la ciudadanía puede ver que se cumple el ordenamiento jurídico. Finalmente, cuando el sujeto es llevado a cumplir la pena se cumpliría con la prevención especial, esto es, la reeducación del reo.
B. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad son la segunda forma en que el Estado puede intervenir. Son de naturaleza preventiva y aparecen cuando se constata que hay ciertas personas que no reaccionan ante las penas que establece el aparato estatal (esto hace que se tomen como ineficaces). La situación antes descrita acaece por distintas razones:
1. En primer lugar esto ocurre respecto sujetos que son incapaces de entender, tanto el mandato de la ley, como la amenaza de la pena. Adicional a esto agreguemos que estos individuos tampoco son capaces de adecuar sus conductas, situación que se formula, especialmente, en el caso de los dementes y de los menores de edad. 
2. En segundo lugar, hay también otro grupo de sujetos que no obstante entender el mandato legal y las consecuencias que impone la pena se ven impulsados al delito por ciertos factores internos o propios, subjetivos que los inciden (que, dicho sea de paso, pueden ser bilógicos o psicológicos) y que influyen en su conducta. Aquí es donde caben, por ejemplo, los alcohólicos y drogadictos.
3. Hay un tercer grupo que está constituido por aquellos sujetos que por distintas razones experimentan indiferencia frente a la pena o sanción propiamente tal, ya que están acostumbrados a ella y no les produce mayor problema, por ejemplo, volver a ser privados de libertad por el delito que puedan cometer. Aquí es donde se citan como ejemplos típicos el caso de los delincuentes habituales y de aquellos delincuentes que por el medio en que se desarrollan están más propensos a cometer un delito como son los vagos o las prostitutas.
Hay algunas situaciones especialmente complejas con respecto a las medidas de seguridad:
a. Lo primero a considerar es si caben o no medidas de seguridad de carácter pre-delictual, es decir, aquellas que se aplican a sujetos que se consideran peligrosos aun cuando no hayan cometido delito. Hoy se sostiene que solo se pueden aplicar en su carácter de pos-delictuales, vale decir, siempre que se haya demostrado la peligrosidad después de cometido el delito.
b. En segundo lugar, se discute si se puede aplicar una pena junto con una medida de seguridad. Se indica que esto no es aceptable en el derecho penal porque vulnera el principio del non bis in ídem que, recordemos, es el que prohíbe sancionar dos veces por un mismo hecho.
c. Hay algunos casos en que el legislador contempla penas complementarias para una misma conducta las que, en todo caso, son admitidas por nuestro orden jurídico. Ej.: en el caso del manejo en estado de ebriedad, se contempla la pena privativa de libertad, la multa y la restricción de la licencia de conducir.
d. En Chile, dada la época en que se dictó el Código (1875), en ninguna parte se mencionó a las medidas de seguridad, pues se trata de una cuestión relativamente nueva. Sin perjuicio de ello, dicho Código contiene diversas disposiciones que permiten extraerlas como, por ejemplo, lo demuestra el artículo 10 N° 1 del C.P. 
Actualmente, existe un proyecto de Código Penal Nuevo durmiendo en el Congreso que incorporará un Título especial relativo a las medidas de seguridad, pero poco se sabe acerca del momento en que éste pueda ver la luz.
En conformidad al art. 10 N° 1, si un sujeto loco o demente ha cometido un delito y se logra acreditar su carácter de tal, demostrándose su peligrosidad, se le va aplicar igualmente una sanción, aun cuando ella no consista en una pena privativa de libertad. Ej.: una medida de internación en un centro psiquiátrico (artículo 455 y siguientes Código Proc. Penal).
No obstante lo hasta ahora señalado, cuando se decide la internación de una persona, no puede extenderse más allá del tiempo de duración de la pena que le hubiere correspondido si se hubiese tratado de una persona normal.
Digamos, por último que el Cód. Proc. Penal contempla medidas de seguridad bastante similares a la citada en el ejemplo precedente en su art. 457.
Por su parte, el art. 10 N° 2 contempla un segundo caso de medida de seguridad, ya que regula la situación de los menores de 18 y mayores de 14 que comenten delitos. Respecto a estos sujetos se aplica la Ley N° 20.084 de Responsabilidad Juvenil que equivale más a medidas de seguridad, que a penas propiamente tales. En otras palabras, al menor se le aplican las sanciones que se establecen la citada ley que tienen la naturaleza más de medidas de seguridad que de sanciones penales en sí. Agreguemos a esto que la ley en estudio contempla medidas de internación y otras allí consagradas.
Otro caso que vale la pena mencionar es el de los vagos y los mendigos. Hace algún tiempo atrás, los arts. 308 y 312 del C.P. sancionaban los delitos de vagancia y mendicidad. Para estos casos en lugar de aplicarse penas de tipo normales, se les permitía dar una fianza de buena conducta, lo que suponía que se les cobraba una pequeña cantidad de dinero a cambio de una buena conducta.
Para concluir el punto, hay que considerar que actualmente existen en Chile dos normas relevantes en materia de medidas de seguridad:
a. La LeyN° 19. 925 sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas; en su artículo 26 señala que los sancionados más de tres veces por estar notoriamente ebrios en la vía pública, pasan a tener el carácter de “ebrio consuetudinario” y, por tanto, se le aplicarán medidas de seguridad tales como seguir los programas que establece esa misma ley en su artículo 33 y que son, por ejemplo, seguir programas de Alcohólicos Anónimos o Programas de Internación destinados a tratar el problema del alcoholismo (a esto se refiere el artículo 26 letra b) de esta ley)
b. La Ley N° 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes; esta ley contempla también varias medidas que aunque denomina como penas, en realidad son medidas de seguridad. Establece medidas como concurrir a Programas de Prevención o a tratamientos médicos obligatorios.
¿Qué pasa con las penas en los distintos Estados del mundo?
1. Los distintos aparatos estatales del mundo están revisando las penas que se contemplan en los ordenamientos constantemente, fundamentalmente por razones de política criminal y de criminología. Además dichas áreas están presionando para que se revisen las penas.
2. El derecho penal internacional cada vez está poniendo más énfasis en la dignidad del ser humano y eso conlleva a que se estén modificando las penas para que se ajusten cada vez más a ello.
3. Cada vez cobra más fuerza la idea de que la pena, para tener un sustento, debe probar ser necesaria para alcanzar los fines de prevención general y especial. En otras palabras, no basta con acreditar la culpabilidad del sujeto, sino que además la pena debe ser necesaria para alcanzar los fines a que hemos aludido.
4. Está presente con mucha fuerza la idea de que la pena no produzca en el sujeto que la recibe una segmentación o separación de su grupo social o familiar, porque mientras más se le separa a la larga cuando se termina de dar cumplimiento a la pena, la reinserción es más compleja. Por esto cada vez se reducen más las penas de muy larga o muy corta duración avanzando hacia penas de carácter intermedio en términos de temporalidad.
5. Los Estados deben permitir cada vez más que sean los propios particulares los que resuelvan el problema penal derivado del delito, ya sea en la calidad de víctima o de imputado. La idea, entonces, es que el monopolio del Estado se vaya reduciendo cada vez más. Ejemplo de esto que decimos está recogido en el N.C.P.P. que recoge los llamados acuerdos reparatorios. Lo mismo ocurre con la suspensión condicional del procedimiento que puede ofrecer el Fiscal al imputado. La suspensión condicional supone que la persona, cumpliendo ciertas condiciones por un período de dos años, puede acceder a que se decrete el sobreseimiento del delito, cuestión que va a significar a la persona quedar limpia en sus antecedentes.
6. Se han ido ampliando los delitos de acción penal privada. Cuando hablamos de delitos de acción penal privada nos referimos a aquellos en los que el aparato estatal se puede poner en movimiento solo si existe una querella particular. Esto implica que en Chile la mayoría de los delitos son de acción penal pública. En el caso de los delitos de injurias y calumnias el Ministerio Público no investiga, pues solo se pueden perseguir mediante una acción penal privada.
FUENTES DEL DERECHO PENAL
Supone dilucidar de dónde arrancan las normas que contempla nuestro ordenamiento en materia penal. Para estos efectos la doctrina distingue entre:
I. Fuentes directas o inmediatas; aquí distinguimos:
1. La ley penal. 
2. Los mecanismos legales respecto de los cuales se discute si constituyen o no fuentes inmediatas:
a. Los D.F.L. 
b. Los D.L.
c. Las llamadas leyes penales en blanco.
d. Los tratados internacionales. 
II. Fuentes indirectas o mediatas:
1. La costumbre
2. La analogía a favor del procesado
3. La jurisprudencia
4. La doctrina
ESTUDIO DETENIDO DE LAS FUENTES DIRECTAS
1. LA LEY PENAL
Es la primera fuente directa, toda vez que es la propia C.P.R. la que establece expresamente que sólo por ley se pueden establecer expresamente las conductas constitutivas de delito y sus penas (artículo19 N° 3 de la C.P.R. en sus dos últimos incisos).
La ley penal es “aquel texto normativo que formalmente cumple con los requisitos que la Constitución exige para una ley”. Esto no significa que los delitos sólo deban estar tipificados en leyes penales como el Código Penal, pues pueden estar establecidos en cualquier ley (laboral, administrativa, en fin), lo que importa es que el instrumento tenga el carácter de ley.
El abogado especialista en derecho penal debe considerar que en cualquier ley que se publique en el Diario Oficial puede contemplarse o no un delito.
2. MECANISMOS LEGALES RESPECTO DE LOS QUE SE DISCUTE
a. LOS D.F.L.
Se definen como “aquellos cuerpos normativos dictados por el Presidente de la República en virtud de una delegación de facultades que le hace el Congreso Nacional sobre ciertas materias propias de ley”. 
En la doctrina se ha señalado unánimemente que no tienen rango de ley y si se tipificara en ellos un delito aquello sería inconstitucional. 
El artículo 64 inc. 2º del la C.P.R. señala respecto de qué materias se puede otorgar la delegación de facultades, destacando que no se pueden delegar, entre otras, las comprendidas dentro de las garantías constitucionales. Esta limitación descarta de raíz que puedan delegarse por el Congreso al Ejecutivo materias relativas a delitos. Lo dicho se justifica porque dentro de ellas está contenido el principio de legalidad.
b. Los D.L.
Se ha señalado que “son normas de carácter general dictadas por el poder Ejecutivo en situaciones de alteración institucional”, es decir a aquellas en las que la Carta ha sido superada. Es lo que ocurrió en Chile cuando asumió la Honorable Junta Militar en septiembre de 1973. Cuando comenzó a gobernar la Junta y el Ejecutivo quedó radicado en el General Augusto Pinochet, se comenzaron a dictar una serie de D.L.
Se ha estimado que los D.L. dictados por el Gobierno de facto sí poseen rango de ley y, por ende, pueden contemplar delitos. Ej.: hoy está vigente en nuestro país el D.L. 2191 que señala que los delitos realizados por los funcionarios del Estado, en un determinado período de tiempo y en contra de ciertos derechos humanos van a poder ser favorecidos por la amnistía.
c. Las leyes penales en blanco
En palabras del profesor Garrido “ley en blanco es aquella en que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto[footnoteRef:0] de hecho o presupuesto viene recogido de otra norma extrapenal a la que se remite”. [0: La expresión “parte de su supuesto” se refiere a la conducta.] 
El por qué existe este tipo de normas radica en que hay algunas materias que cambian tan rápidamente en el tiempo que es preferible que se regulen en estas normas inferiores en rango a las penales, pues son más fáciles de modificar. La otra razón por la que existen es porque hay ciertas materias que son de tan alto grado de tecnicismo, que es preferible contemplarlas en normas extrapenales para que logren cambiar o evolucionar de manera más expedita.
A modo de ejemplo de lo señalado citamos el artículo 320 del C.P. que sanciona a aquellos que efectúen inhumaciones de cadáveres, es decir se castiga a aquel que entierre restos humanos contraviniendo lo dispuesto en las leyes o reglamentos. Como puede notarse, en el recién aludido ejemplo, parte de la conducta está establecida en reglamentos que son de jerarquía inferior a la ley.
Este problema ha sido largamente discutido en Chile. Históricamente ha predominado una visión más conservadora, señalándose que son inconstitucionales estas leyes, toda vez que no cumplen con el principio de legalidad. Esta postura ha ido cambiando con el tiempo, aceptándose cada vez más este tipo de normas, ya que hay muchas veces que se justifica crearlas, dado que existen algunas materias que suelen ser de elevado carácter técnico o que cambian muy rápido.
El Tribunal Constitucional ha impuesto una teoría según la cuál estas leyes van a ser constitucionales, siempre