Diferenciacion-innecesaria-entre-elementos-del-tipo-penal-y-cuerpo-del-delito

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067 ~ I
UNIVERSIDAD NlCIONIlAUIONOMl DE Mblco
FACULTAD DE DERECHO .
DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO
DIFERENCIACiÓN INNECESARIA ENTRE ELEMENTOS
DEL TIPO PENAL YCUERPO DEL DELITO
T E s I s
QUE PARA OBTENER EL GRADO DE
D O e T o R EN D E R E C H o
P R E S E N T A
JOSE GUADALUPE LÁLVARE Z ALMANZA
ASESOR A: DRA. AURORA BASTERRA DiAl
CIUDAD UNIVERSITARIA
vY\3Lf\Slto
2005
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COORDINACIÓ:-; /
. POSGRADO E~ DERECHO
Cd. Universitaria. D. F. a 7 de febrero de 2005
BIÓLOGO FRANCISCO JAVIER INCERA UGALDE
JEFE DE LA UNIDAD DE ADMINISTRACiÓN DEL POSGRADO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
PRESE NTE.
Nos referimos al examen de grado de Doctor en Derecho. que con la tesis denominada
"DIFERENCIACIÓN INNECESARIA ENTRE ELEMENTOS DEL TIPO PENAL Y
CUERPO DEL DELITO" sustentará el MTRO. JOSÉ GUADALUPE ÁLVAREZ
ALMANZA.
Al efecto, el Comité Académico del Programa de Posgrado en Derecho , ha designado el
jurado correspondiente, que integrarán como Sinodales Propietarios los profesores:
Presidente:
Primer Vocal :
Segundo Vocal :
Tercer Vocal :
Secretario:
y como Sinodales Suplentes:
DRA. GENNY MIREYA BAEZA LÓPEZ
DR. ALEJANDRO MONTAÑo SALAZAR
DRA. AURORA BASTERRA DÍAZ
DR. ALFREDO GENIS GONZÁLEZ MÉNDEZ
DR. RODOLFO GARCÍA GARCÍA
DR. MAURICIO MORENO VARGAS
DR. MIGUEL ÁNGEL RUIZ SÁNCHEZ
)
Atentamente
"POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU"
~inador,
I I1,
DR. RUPERTO PATIÑO MANFFER
.---- - _. ._--/
RPM/negs
DEDICATORIAS
A MI ESPOSA
Algún día uní mi vida a la tuya,
dijimos para siempre,
y así será...
Eterno agradecimiento,
no solo por este trabajo,
el apoyo brindado,
va más allá...
Agradezco a la esposa,
quien en ~omentos de
claudicación y debilidad,
por siempre está.
En todos los momentos,
en todos los lugares,
cuando te busco ,
ahí estás.
Siempre, por siempre y para siempre,
se que a mi lado estarás.
Te amo Isabel.
A MI HIJO DIEGO URIEL
Es tanto lo que te quiero,
que no se como expresarlo,
lo que si puedo manifestar,
es el amor que siento por tí.
Que difícil resulta plasmar,
los sentimientos de padre,
cuando pienso en ti,
momentos he de invocar.
Nunca dejes de ser feliz,
que tu alegría sea una sonrisa,
que es en la vida,
lo mas hermoso de lograr.
Tu me has dado,
el regalo más grande y hermoso,
que un padre pueda recibir de un hijo,
cuando por primera vez escuche,
que me llamaste ... papá...
Dios te bendiga.
A MI HIJA FERNANDA ISABEL
Pequeña princesa,
vanidosa hermosa,
inteligencia innata,
que forma de vivir.
Eres una estrella,
que ilumina el mar,
eres una creación,
que no tiene comparación.
Por tus ocurrencias,
chiquilla picaresca,
has logrado que mi alma,
conozca otra faceta de la felicidad.
Hija pequeña, muñeca radiante,
eres tan hermosa, tan preciosa,
que tu belleza, solo con la vida,
se puede comparar.
Vive con Dios...
A MIS HERMANOS
Parte importante de mi vida,
guía sendero y luz,
con caminos bifurcados,
que no separados.
En especial a mi hermana,
Maria de Lourdes, pureza humana,
que jamás esto leerá,
su grandeza nadie comparará.
+ A MI MADRE (in memoriam)
(1949-1995)
La vida es destino,
no sabe de justicia,
sino de lo que es,
y lo que será.
Logros y fracasos ,
éxitos y derrotas,
no son lo mismo,
ni nunca lo serán ,
La ausencia de mi madre ,
por siempre me marcará,
se que en todo momento,
ella presente está .
Me invade una alegría al recodarla,
me aprisiona una tristeza cuando despierto,
se que ella jamás volverá a estar ,
al recordarla, a mi lado como siempre está.
Su ausencia marca su presencia,
elevo una plegaria al cielo,
me da alegría saber,
que jamás la he de olvidar.
A ella gracias.
+ A MI PADRE (In memoriam)
(1944-2004)
Dureza, firmeza y carácter,
son ingredientes que son necesarios,
cuando las circunstancias son adversas,
y es necesario luchar.
Es imperioso ser agradecido,
con un hombre que ha sufr ido,
que ha reído yque ha sentido,
sabe el precio de vivir.
Quizás le cueste trabajo leer,
igual dificultad para escribir,
pero tiene mención honor ífica
en la Universidad de la vida ,
la más difícil de cursar,
Con admiración y respeto ,
porque con lo que tenía y sabía ,
los pronósticos en la vida eran adversos,
y nunca dejo de luchar.
Solo él sabe los sacrificios y penurias,
que hubo de pasar , para que nunca falta ra,
comida , ropa y lo necesario para estudiar.
Mi agradecimiento y admiración . Sabe luchar.
A mi padre. Gracias.
Dedicatoria realizada el 5 de agosto de 2004.
Mi padre falleció el 2 de noviembre del año
citado. Se decidió con el dolor y la emoción
que esto representa. dejar intacto el
agradecimiento.
A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
No se compara el orgullo tan propio ,
de los que estudiamos en sus aulas,
de sentir esa sensación de ser universitarios,
es algo tan único, como el nacer, vivir y morir.
A LA FACULTAD DE DERECHO
Mi compromiso y agradecimiento,
con esta sublime institución,
lo plasmo en mis actos profesionales,
en los cuales buscó la justicia,
como uno de los valores baluartes de la función.
A MIS MAESTROS
Recuerdo con emoción,
al maestro de profesión,
al de genuina vocación,
consejos y buenos ejemplos,
esa es mi percepción.
DRA. AURORA BASTERRA DíAZ.
Algún día iniciamos este camino,
Usted me impulso y me ilustró,
con su guía, orientación y motivación,
se logro obtener el grado de maestría,
Solo no lo iba a lograr,
ahora que me sigue ayudando,
el grado de Doctor,
se ha de lograr.
Tengo presente en todo momento,
que de una manera desinteresada,
en algo que la engrandece,
me dio su tiempo y conocimiento.
El haber llegado a este momento,
me hace reflexionar,
que Usted ocupa un sitio Importante,
en este logro profesional.
GRACIAS
A MIS MAESTROS
Dra. Geny Mireya Baeza López
Or. Alfredo Genis González-Méndez
Dr. Rodolfo García García
Los cuales reivindican con-su esfuerzo,
la grandeza y la importancia de una
Institución como lo es la UNAM.
Quien los conoce, sabe que su compromiso
y vocación, lo plasman transmitiendo
generosamente conocimientos
y consejos a sus alumnos.
A estos formadores de penalistas
e investigadores a nivel de posgrado.
Gracias.
A Mis FAMILIARES y AMIGOS
Madre, padre, hermanos, esposa, hijos,
familia, maestros, escuela, amigos,
lo más fácil en suerte me toco hacer ,
aprovechar el apoyo proporcionado,
que sin él, nada se puede lograr.
ADIOS...
CONTENIDO
CONTENIDO
DIFERENCIACiÓN INNECESARIA ENTRE ELEMENTOS DEL
TIPO PENAL Y CUERPO DEL DELITO
Introducción 1
CAPíTULO I
IDEOLOGíA DEL DERECHO PENAL
Ubicación sistemática del derecho penal 1
1. Sistemas penales '" 6
A. Concepto de sistema. .. 6
B. Causalismo. .. .,
1. Sistema clásico 7
2. Teoría neoclásica '!4
C. Sistema finalista 20
D. La teoría del funcionalismo del delito 32
E. Análisis histórico-jurídico de los sistemas penales 45
F. Crisis de los sistemas penales .49
2. Escuelas del derecho penal. 56
A. Concepto de escuela 57
B. Escuela sociológica 57
C. Escuela técnica-jurídica 58
D. La escuela del tipo 59
3. Crítica del derecho penal. 60
CAPITULO 11
EL DELITO
Definiciones del delito 62
1. Definición doctrinal del delito 66
A. Escue la clásica . .. 66
B. Escuela positivista 67
2. Definición jurídica del delito : 68
A. Noción jurídico formal. : 69
B. Noción jurídico sustancial. 71
3. Definición dogmática del delito 76
4. Los elementos positivos y negativos del de lito. .. 77
A. COnducta " .., 77
'1. La acción _ 80
2. La omisión , , 82
2. 1. Omisión simp le , 84
2.2. Comisión por omisión 84
B. Aspectos negativos de la conducta 97
C. Tipicidad 100
1. Concepto 101
D. atipicidad , _ 104
E. Antijuridicidad , 106
1. Concepto 107
2. Clases de antiju ridicidad , 110
2. 1. Antijuridicidad formal. :: 111
2. 2. Antijuridicidad material. 111
2. 3. Antijuridicidad formal-material. 112
2. 4. Antijuridicidad objetiva 113
2. 5. Antijuridicidad subjet iva 114
2. 6. Antijuridicidad objetiva-subjetiva 115
2. 7. antijuridicidad unitaria 1152. 8. La antijuridicidad en los tipos de lesión 117
2. 9. La antijur idicidad en los delitos de peligro 117
F. Causas de licitud : 119
1. Consentimiento 122
2. Defensa legítima 125
2. 1. Límites de la defensa legítima 128
3. Estado de necesidad 129
3. 1. Por colisión de deberes 134
3. 2. Por colisión de bienes de igual jerarqu ía 134
4. Cumplimiento de un deber 135
5. Ejercicio de uro derecho 137
6. Obediencia jerárquica : 139
6. 1. Caso especia l de la obediencia debida 140
7. Causas supralegales de justificación 141
G. Imputabilidad 142
1. Concepto 142
2. Aspecto ontológico 144
3. La atribuibilidad 147
4. Imputación objet iva 148
5. La teor ía de la imputación objet iva en tres niveles 153
6. Imputabilidad disminuida 154
7. Acc ión libre en su causa 155
H. Inimputabilidad 158
l. Culpabilidad 159
1. Concepto 162
2. Formas de culpabilidad , 164
2. 1. Dolo 165
2. 1. 1. Dolo directo . .. 167
2. 1. 2. Dolo con intención ulte rior 168
2. 1. 3. Dolo de consecuencias nece sarias 168
2. 1. 4. Dolo eventu al. 168
2. 2. Culpa 172
2. 2. 1. Culpa con repre sentación , 176
2.2.2. Culpa sin representac ión 177
2.3. Preterintención ' 179
J . Inculpabilidad 18ü
1. Causas de inculpabilidad 181
2. Eliminación de la culpabilidad 182
2. 1. El erro r. 182
2. 2. El error de tipo 184
2.3. Error de prohibición : 185
2. 4. Caso fo rtuito , 187
2. 5. No exigibilidad de otra conducta , 188
K. Punibilidad 190
L. Excusas absolutorias 192
LL. Condiciones objet ivas de punibilidad 195
M. Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad 197
CAPITULO 11I
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
Definiciones teóricas 199
1. Aspecto legal. 201
2. Aspecto jurisprudencial. : 203
3. Teoría del tipo penal : , 203
4. Elementos del tipo penal. 205
A. Elementos objetivos 207
l . Conducta 209
2. Bien jurídico tutelado 210
2.1 . Lesión 214
2.2. Puesta en peligro 217
2.2.1 . Delitos de peligro concreto 219
2. 2. 2. Delitos de peligro abstracto 219
3. Sujeto activo 220
3. 1. Tipos monosubjetivos 223
3. 2. Tipos plurisubjetivos 223
3. 3. Delitos de convergencia 224
3.4. Sujeto activo común o indiferente 225
3. 5. Calidad específica 225
3.6. Calidad de garante 226
3. 7. Delitos de propia mano 226
3. 8. Tipos de longa manus 228
3. 9. Clasificación legal. 228
4. Sujeto pasivo 233
4. 1. Indeterminado 235
4. 2. Calidad específica 235
5. Objeto materia l 236
6. Clases de resultado : 238
6.1 . Resultado formal 24 1
6. 2. Resultado material 241
7 . Medios utilizados , 242
8. Circunstancias 243
8. 1. Tiempo 243
8. 2. Modo 245
8. 3. Lugar 247
8. 4. Ocasión 248
8. 5. Comunicabilidad de las circunstancias 249
B. Elementos normativos 251
C. Elementos subjetivos específicos 252
5. Naturaleza jurídica de los elementos del tipo penal ; 255
6. Dispositivos amplificadores del tipo penaL 255
A. Autoría y participación 256
8. Tentativa 258
CAPITULO IV
CUERPO DEL DELITO
Evolución del cuerpo del delito en la legislación mexicana 264
1. Cuerpo del delito 279
A. Definición teórica 282
B. Aspecto legal 284
C. Aspecto jurisprudencial 287
2. Naturaleza jurídica del cuerpo del delito 290
CAPITULO V
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL Y CUERPO DEL DELITO
Recorrido histórico 292
A. Reformas constitucionales de 1993 292
B. Reformas constitucionales de 1999 298
1. Unificación de las leyes penales mexicanas 317
2. Retroactividad de la ley penal. · 318
3. Cuerpo del delito y elementos del tipo penal. , ~ 321
A. Diferencias 322
B. Semejanzas 327
4. Legislaciones estatales, federal y del Distrito Federal 329
5. Denominación correcta 360
Conclusiones 366
Propuestas 370
Bibliografía 373
ABREVIATURAS UTILIZADAS .
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
CP Código Penal
NCPDF Nuevo Código Penal para el Distrito Federal
CPPDF Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
CFPP Código Federal de Procedimientos Penales
INTRODUCCiÓN
INTRODUCCiÓN
Se ha considerado estructurar la presente investigación en cinco
capítulos, los cuales son: Ideología del derecho penal, e.1 delito, elementos del
tipo penal, "el que aborda el cuerpo del delito y el último denominado
elementos del tipo penal y cuerpo del delito.
El estudio de la ideología del Derecho Penal, nos permitirá vislumbrar la
forma de resolver problemas concretos surgidos de la realidad histórica, lo
cual nos va a dejar en posibilidad de entender y comprender instituciones
jurídicas que han sido el basamento de la teoría de delito, destacaremos por
sus aportaciones e importancia a las sistemáticas causalista y finalista, sin
soslayar las implicaciones del funcionalismo, que aún no ha tomado carta de
naturalización en el caso nuestro.
Huelga decir que los elementos del delito se encuentran diseminados en la
parte general del derecho penal, y el número de elementos depende de la
posición del autor correspondiente.
Enunciaremos y desarrollaremos en el presente los siete elementos
tradicionales del delito expresados por el excelso maestro Fernando
Castellanos Tena, el cual tiene una influencia importante de Guillermo Sauer,
a saber: conducta, típica, antijurídica, imputable, culpable, punible y a veces
sometida a condiciones objetivas de punibilidad. Si bien es cierto
centraremos el estudio en lo tocante a los elementos del tipo penal y el
cuerpo del delito, también lo es que no podemos analizarlos sin el previo
estudio de los elementos del delito.
Independientemente de lo anterior, nosotros nos inclinamos por la existencia
de cuatro elementos, es decir conducta , típica , antijurídica y culpable;
afirmando que con los dos primeros elementos se establece el cuerpo del
delito y con los dos últimos la probable responsabilidad ; siendo que la
probable responsabilidad no es motivo de estudio del presente.
Es frecuente que exista confusión entre los elementos del delito y los
elementos del tipo penal, el basamento son los elementos del delito, y dentro
del dichos elementos, existe el concepto tipicidad el cual tradicionalmente se
ha dicho que es el encuadramiento de la conducta al tipo descrito por el
legislador, haciéndose necesario por lo tanto saber qué es el tipo penal y
cuales son los elementos del tal tipo, motivo del tercer capítulo y puente de
unión entre el segundo y tercero.
Importante es el hecho de analizar desde los ámbitos histórico, legal,
jurisprudencia y teórico el cuerpo del delito, ocupándonos de ello en el cuarto
capítulo.
Una vez que tengamos ubicadas las diferencias y puntos de relación entre los
elementos del delito y los elementos del tipo penal, se hace necesario
conocer las dlstinciones o similitudes que existe entre los elementos del tipo
JI
penal y la figura del cuerpo del delito, cuestión que abordamos en el capítulo
cinco.
Pero lo que ya nos mueve a duda es el hecho que dentro de nuestros
dispositivos adjetivos correspondientes se utiliza indistintamente la expresión
cuerpo del delito o elementos del tipo penal.
En ese sentido, es de establecer, que si bien es cierto consideramos
innecesaria la diferenciación entre cuerpo del delito y elementos del tipo
penal, también lo es que esta afirmación la realizamos tomando en cuenta .no
el nombre, sino el contenido que hasta el momento se le ha querido dar a un
término y a otro.
Es de resaltar que lo que buscamos es, ubicar sistemáticamente el término
cuerpo del delito y también el de elementos del tipo penal, para ello
partiremos por darle su contenido y de acuerdo a ese contenido la ubicación
que jurídicamente les corresponde dentro del derecho adjetivo o del
sustantivo.
Nos manifestamos por un Estado garantista en su aspecto de estricta
legalidad que permita certeza y seguridad a la ciudadanía,
desafortunadamente en las legislaciones locales los elementos del tipo penal
y el cuerpo del delito se emplean indistintamente, por lo que es menester un
criterio generalizado que permita unificar la normatividad nacional.
III
Como pauta normativa consideraremos el Código Penalpara el Distrito
Federal publicado el 16 de julio del año 2002 y el cual entró en vigor el 12 de
noviembre del año citado, así como el Código de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal, sin que ello implique aceptación o no de sus
preceptos.
Conscientes estamos de lo debatido, discutido y controvertido del tema , sin
embargo, lejos estamos de intentar dar la última palabra o imponer criterios o
puntos de vista, por ello afirmamos que el presente es apenas el inició y no el
final.
IV
NO ESTOY DE ACUERDO CON LO QUE DICES,
PERO DEFENDERÉ CON MI VIDA TU DERECHO A
EXPRESARLO.
VOLTAIRE (1694-1778)
DIFERENCIACiÓN INNECESARIA ENTRE ELEMENTOS DEL TIPO
PENAL Y CUERPO DEL DELITO
CAPíTULO I
IDEOLOGíA DEL DERECHO PENAL
IDEOLOGíA DEL DERECHO PENAL
Ubicación sistemática del Derecho Penal
Es menester ubicar la teoría del delito dentro de la gama de materias
que inciden directamente en la materia penal. No debemos errar su
concepción, se puede presentar el caso de que pensemos que se están
realizando estudios con respecto a la teoría del delito y resultan ser
criminología, política criminal, etc.
El estudio del pensamiento científico referido al Derecho penal se centra en las
denominadas ciencias penales : Dogmática jurídica, Política Criminal y Criminología.
El contenido que tradicionalmente se les asigna es el siguiente: la Dogmática es
una disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el estudio exclusivo del
Derecho positivo penal. La Política criminal, por su parte, se ocupa de valorar la
legislación penal desde el plano de los fines que con ella pretenden ser obtenidos y
propone, en su caso , regulaciones alternativas. Finalmente, la Criminología estudia
el delito como un hecho de la vida social o como un hecho de la vida del individuo. '
La dogmática jurídico penal se entiende como la interpretación que se realiza
del derecho positivo, dicha interpretación se debe considerar en un sentido
amplio, es decir, abarca la sistematización de la materia penal, y de dicha
dogmática se desprende la teoría del delito, la cual toma como fundamento
de estudio los elementos comunes a toda conducta que se considera
delictiva.
1 Garc ia Rivas , Nicolás. El. Al. Lecciones de derecho penal, parte general, Edil. Praxis, Barcelona, 1999, p.
77 .
Si bien es cierto, en tiempos modernos se hace necesario considerar la
interrelación armónica de las diversas disciplinas , ciencias y materias en la
resolución de problemas, también lo es que se debe saber el contenido de
cada una de ellas, para conocer en que sentido nos pueden proporcionar
ayuda e información.
La polémica sistemática más importante de los últimos cien años en el ámbito del
Derecho Penal es, sin lugar a dudas , la polémica sobre el sistema de la teoría
general del delito ; también es la más importante en la práctica. tanto que se ha
reducido a ella, quizás exageradamente, todos los problemas sistemáticos que
plantea el Derecho Penal. Tales problemas han sido cultivados principalmente en
Alemania , extendiéndose después la discus ión a otros países como Austria, Suiza,
Italia, España , algunos países sudamericanos, Grecia, Japón, Corea, etc. ,
constituyendo hoy un instrumento de trabajo indispensable para el penalista que
quiere llegar a conocer con certeza su derecho posit ivo.'
La evolución más desarrollada del delito la ubicamos en su teoría, en ella
encontramos concentradas las ideas penales más significativas, dentro de la
misma teoría del delito se aglutinan las diversas concepciones históricas que
del delito se han emitido, por lo que no sólo es un amontonamiento de datos
sino que es una clasificación armónica.
Con Pablo Anselm Van Feuerbach (1775-1833) , partidario del sistema filosófico de Kant,
comienza la ciencia del Derecho Penal en sentido moderno, caracterizada por una
2 Muñoz Conde , Francisco. Introducción al derecho penal , Edil. Bosch, Barcelona, 1975 , pp. 166 Y 167.
2
conceptualización precisa y una clara sistematización en relación con el objeto de
estudio. "
La teoría del delito surge a partir de la sistematización del Derecho Penal, no
podemos hablar antes de ello. Podemos afirmar que es a partir de la obra de
Francesco Carrara, que el Derecho penal inicia un proceso importante de
sistematización, mismo que consideramos perfecciona Franz Von Liszt.
La historia de los elementos del tipo penal y del cuerpo del delito, corre
paralela a la de la teoría del delito y de los sistemas penales.
Para Maggiore:
La teoría del delito , es la ciencia con los mismos títulos que la ciencia general del
derecho , debe tener una estructura sistemática y organización lógica que responda
a criterios de rigurosa necesidad; determinar esa estructura, señala la organización
interna -íbamos a decir la articulación- de la doctrina del delito, es la parte más
delicada de la ciencia del derecho penal y también a causa de esta delicadeza, la
parte más controvertida. •
En el orden estructural podemos iniciar el estudio del tipo penal, tomando
como referencia a los sistemas penales habida cuenta de que el concepto
que dio a luz en un inicio fue el de cuerpo del delito y esto no se podía
comprender de otra manera, si tomamos en consideración de que el
3 Fernández Madrazo, Alberto. Derecho penal, teoría del delito , Edil. UNAM, México, 1997, p. 5.
4 Maggiore Giuseppe. Derecho penal, Volumen 1, 2ª ed., Edil. Temis , Bogotá, 1989, p. 268.
3
concepto de tipo penal apareció hasta 1906 con los estudios realizados por
Beling.
La teoría del delito fue una creación originalmente alemana, que adquirió
impulso a partir de la sanción del CP Alemán de 1871 .
Günter Stratenwerth, citado por Bermúdez Molina en su libro Derecho Penal:
Parte General, señala:
El concepto del supuesto típico de hecho proviene históricamente de corpus delicti,
formulado por primera vez por Farinacius (1581) . Como corpus delicti se caracterizó
en primer término a la totalidad de las huellas exteriores de la comis ión de un delito,
mientras que más tarde, - en el siglo XVII y principios del XIX- la totalidad de los
elementos que pertenecen a un determinado delito. ;
El Derecho Penal es un producto social, su surgimiento se justifica como
necesidad imperiosa de regular conductas de sujetos en sociedad y las
cuales trastocan la debida convivencia y armonía.
La teoría del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente
práctico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o
ausencia del delito en cada caso concreto. 6
5 Bermúdez Molina, Estuardo Mario. Del cuerpo del delito a los elementos del tipo, 1ª ed., México, Edil.
Procuraduría General de la República, México, 1996, p. 13 .
6 Zaffaroni Eugenio, Raúl. Manual de derecho penal, parte general , Edil. Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 1998, p. 333.
4
En el transéurso del tiempo han existido pensadores brillantes que
incesantemente han buscado darle solución a problemas relacionados con el
Derecho Penal, de estos pensadores se han aglutinado, escuelas, doctrinas,
corrientes del pensamiento, las cuales con sus individualidades se
diferencian perfectamente unas de otras.
Como escuelas del pensamiento, podemos precisar tres, el Causalismo, el
Finalismo y el Funcionalismo, cada una de ellas con sus matices.
Las teorías tienen un punto de coincidencia fundamental, una misma
estructura del delito constituida a partir de categorías básicas: Acción típica ,
antijurídica y culpable; independientemente que de acuerdo a la inclinación
teórica existan autores que incluyan a la imputabilidad como elemento
autónomo, la punibilidad, y las condiciones objetivas de punibilidad; la
diferencia radica en el contendido y muchas veces en la concepción de cada
uno de estos elementos por lo que primeramente veremos sus esquemas y
después sus contenidos y diferencias.
El estudio de la historia del derecho penal, tiene una importancia
trascendente, nos muestra las vicisitudes, los problemas, los aciertos,las
luchas que se han generado, la proyección y las repercusiones que ha tenido.
Por otra parte la proyección al pasado tiene como propósito penetrar en las raíces
de las instituciones jurídicas para su mejor comprensión . No se trata de un
5
amontonamiento de materiales de museo o de una mera crónica sin relación
significativa con lo actual. 7
1. Sistemas penales
A los sistemas penales también se les conoce como escuelas o doctrinas,
son tendencias filosófico-penales, que enfocan una problemática determinada
e intentan dar solución de acuerdo a sus propios postulados y argumentos.
A. Concepto de sistema
El sistema implica la unidad , la falta de contradicciones, la congruencia de las
partes con el todo , etcétera. El sistema no puede , sin embargo, resolver todos los
problemas que el conocimiento y la aplicación de las normas jurídicas plantean;
pero aunque pudiera hacerlo , no siempre son soluciones sistemáticas las más
correctas desde el punto de vista de una justicia material; el sistema no es el fin de
la ciencia, sino un mero instrumento, muy importante eso sí, puesto a su servicio. 8
El derecho por definición es un sistema, históricamente se le definía como un
conjunto de normas (algunos refieren leyes), pero en realidad es un sistema
de normas, tal como lo precisa Miguel Villoro Toranzo ; sirve como sistema
para precisar que no es un agregado o amontonamiento de ordenamientos,
sino que es un sistema que se implica recíprocamente en forma armónica; el
Derecho Penal es un sistema dando la idea de compenetración congruente .
7 Reynoso Dávila, Roberto. Historia del derech~ penal y nociones de criminología, 1ª ed., Edil. Cárdenas
Editor y Distribuidor, México, 1992, p. 4.
8 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. supra, nota 2, p.166.
6
B. Causalismo
El causalismo estrictamente hablando es una relación natural de causa a
efecto, pero en este apartado se analizará desde el enfoque o perspectiva del
Derecho Penal.
1. Sistema clásico
Este sistema de la teoría del delito, tiene a su vez dos teorías, la clásica con
apoyos importantes del positivismo científico y la neoclásica o teoría
normativa o causalismo valorativo.
El modelo de la teoría clásica del delito dio inicio a partir de las ideas
establecidas por Carrara en Italia y, posteriormente, a partir de la separación
iniciada por Rudolf Von Ihering en 1867.
Sus máximos exponentes son Franz von Liszt, Ernst von Beling, Gustav
Radbruch, y Carlos Binding siendo que el sustento metodológico de esta
teoría es el positivismo naturalista de finales del siglo XIX por lo que
empezaron a ver el delito con un criterio objetivo-subjetivo.
Es de destacar que el gran sistemático del derecho penal fue Franz Von
Liszt, aportó tópicos relacionados con la antijuridicidad y la culpabilidad y
Beling dio vida a la tipicidad.
7
Podemos establecer como fecha de inicio de esta sistemática el año de 1881,
mismo que vio el nacimiento de la obra de Franz Von Lisz, la cual sustenta
los postulados de la misma.
En 1884 Franz von Liszt empieza a analizar de manera sistemática el delito a
partir de la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad.
En términos generales dicha doctrina se basa en la ley natural o positivista
causa-efecto . Es decir la base cultural y filosófica que sostuvo al sistema
clásico fue el del naturalismo positivista.
En esta corriente importante del pensamiento:
... el injusto se compon ía con la causación física de un resultado socialmente
dañoso y la culpabilidad era la causación psíquica de ese mismo resultado, que
podía asumir la forma de dolo (cuando se quería causar el resultado antijurídico) o
de culpa (cuando el mismo sobrevenía como consecuencia de imprudencia o
negligencia .) Lo que se debía investigar en definitiva para saber sí había un delito
eran dos nexos causales: uno físico (¿causó la conducta el resultado?) y otro
psíquico (¿hay una relación psicológica entre la conducta y el resultadov) ."
En 1906 Ernst von Beling introduce el concepto de tipo a dicha
sistematización. Dicho autor en su obra "Teoría del Delito" (1906), modificó la
estructura clásica del delito .
9 Zaffaroni Eugenio, Raúl. Op. cit. supra, nota 6, p. 346.
8
De esa guisa, para efectos de la responsabilidad penal , se calificaba como
conducta típica toda conducta que pudiera ser considerada como causa de un
resultado típico , sin importar si habían tenido mayor o menor influencia en el
proceso causal de dicho resultado, puesto que todas las causas del resultado , eran
equiparables, de ahí que a dicha teoría también se le conozca como teoría de la
equivalencia de las condiciones. 10
De tal situación resulta que en el sistema causalista se le da prioridad El la
voluntad del sujeto.
Se afirmaba en aquél entonces que:
Existe esa relación causa l cuando no se puede suponer suprimido el acto de
voluntad humana , sin que deje de producirse el resultado concre to ("conditio sine
qua non") Este es la prueba hipotética negativamente formulada más que una
definición de la causalidad ; Sublata causa tollitur effectus . 11
En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable ,
amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del
hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todav ía
está vigente. 12
10 Diaz Aranda, Enrique. Dolo. Causalimo-finalismo-funcionalismo y la reforma penal en México, 1ª ed., Edil.
Porrúa, México, 2000, p. 6.
11 Jiménez de Asúa, Luis. Principios de derecho penal. La ley y el delito. 3ª ed., Edil. Sudamericana
Abeledo-Perrot, Argentina, 1990, p. 221.
12 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. supra , nota 2, p. 170.
9
Recordemos que el sistema clásico dividía después de Beling, a las categorías del
delito en tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Asignaba a los dos primeros el
calificativo de injusto, al cual le correspond ían todos los elementos objetivos y, por
tanto , se sostenía la existenc ia de un injusto material. Mientras tanto, a la
culpabil idad correspondían todos los elementos anímicos del autor. l.'
A esta teoría también se le conoce como bitómica, en razón de que considera
como elementos del delito el injusto y la culpabilidad , siendo que el injusto
está integrado con la tipicidad y la antijuridicidad, y en ese tenor el injusto
tomará en consideración aspectos objetivos y la culpabilidad tópicos
subjetivos. Es decir esta doctrina distingue entre el aspecto externo e interno.
El aspecto objetivo o externo, comprende: la acción , tipicidad y antiiuricidad,
el aspecto subjetivo o interno: la culpabil idad.
Dentro de la concepción clásica no se incluyen en la acción los predicados de
valor, es decir no contiene elementos subjetivos, ni elementos de valoración. \4
En ese mismo sentido se consideraba la tipicidad, es decir no contenía
aspectos normativos ni subjetivos.
La antijuridicidad se va a entender como una simple valoración, es un
proceso causal objetivo externo, es decir reafirma la antijuridicidad objetiva,
Muñoz Conde retoma la idea de Van Lisz, al establecer:
13 Diaz Aranda, Enrique. Op. cit. supra, nota 10, p.25.
14 Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. Teoría general del delito, 2ª ed., Edil. Cárdenas, México, 1988, pp. 42
y43.
JO
Pero naturalmente no bastaba en Derecho Penal con la valoración del acto, a ella
añadió Von Liszt la valoración del autor de ese acto, es decir, la culpabilidad
concebida en un sentido meramente psicológico como la relación subjetiva entre el
acto y su autor, formando así las llamadas formas de culpabilidad, dolo y culpa,
precedidas por la constatación de la capacidad psíquica del autor , la llamada
imputabilidad. 15
La culpabilidad se consideraba desde un aspecto psicológico.
La concatenación de todos los procesos causales anteriores y posteriores a
la acción desencadenante, conducía a la atribución desmedida de resultados
típicos a dicha conducta, dando lugar a un exceso del derecho penal. 16
Lo anterior tomando como punto de referenciala teoría de la Conditio sine
qua non. 17
La teoría causalista considera al delito como un comportamiento humano
dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en
el mundo exterior ; trata a la conducta como factor casual del resultado, sin
tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla.
La acción es un aspecto del delito para la teoría causalista
15 Muñoz Conde, Francisco . Op. cit. supra, nota 2, pp. 169 Y 170.
16 Díaz Aranda, Enrique. Op. cit. supra, nota 10, p. 11.
17 Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. Op. cit. supra, nota 14, p.45.
11
Es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario) , que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto
en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en este movimiento
corporal seguido del resultado ocasionado por él en el mundo exterior (delitos de
resultado) 18
Esta teoría visualiza a la acción como un factor causal del resultado, sin
tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla , de la acción sólo
le importa si el comportamiento movido por la voluntad, causó el resultado y
no así, si la voluntad iba dirigida a éste.
Los causalistas explican la existencia de la acción delictiva, cuando un sujeto
tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta necesariamente la
finalidad que se proponía al hacer dicha acción.
La acción se le considera como un hacer voluntario, pero en esa voluntad no
hay contenido.
La culpabilidad (teoría psicológica de la culpabilidad), será subjetiva y se la
entiende como la relación psicológica entre la conducta y el resultado en
forma de dolo y culpa.
18 Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general, Volúmen 1, 3ª Ed., Edit. Bosch.
Barcelona, 1989 , p. 262.
12
Esta teoría, expuesta por Liszt, sostenida por Beling y justificada por Gustav
Radbruch en su obra "Concepto de acción y su importancia en el Derecho
Penal" (1904) recibió severas críticas, en virtud de que no podía explicar la
culpa, especialmente la culpa inconsciente, tampoco justifica el estado de
necesidad con bienes de igual valor , asimismo no pudo sustentar los delitos
de omisión cuando hay olvido.
Se indica que los delitos de culpa sin representación no puede explicarlos el
causalismo clásico, si entendemos la culpa sin representación en razón de
que no previó lo previsible, no puede entonces unirse mediante un proceso
causal su conducta con el resultado de esa conducta
Por lo que hace al estado de necesidad disculpante , es decir, bienes de igual
valor, no es factible establecer comparación de bienes jurídicos de manera
precisa, porque para lo que un sujeto es su bien jurídico más preciado como
pudiere ser el patrimonio forjado en su vida laboral, para otros puede ser la
vida, consideramos que salvo el bien jurídico de la vida y el de la integridad
corporal en segundo plano, los restantes pueden estar al mismo nivel, pero
sin embargo, no existe normatividad que nos precise o gradúe que
determinados bienes jurídicos son mas importantes unos con respecto a
otros.
En los delitos de omisión por olvido, el sujeto hace todo menos lo obligado a
hacer, resulta que se presenta una situación delictiva y el no hizo nada para
evitarla.
13
Por lo que dicha corriente del pensamiento tenía inconsistencias lógicas,
jurídicas y filosóficas las cuales propiciaron su ruptura.
La contradicción que encerraba el concepto de acción concebida como movimiento
y no movimiento corpóreo , el descubrimiento de los elementos normativos y
subjetivos en el tipo; la importancia ~ada al bien juríd ico y el concepto normativo de
la culpabilidad, llevaron a Max Ernest Mayer y Edmundo Mezger a estructurar el
delito de manera diferente , pero conservando la división objetivo-subjetiva. 19
2. Teoría neoclásica
Esta doctrina podemos ubicarla en el año de 1907, con la aparición del libro
de Reinhard Frank, denominado Estructura del Concepto de Culpabilidad. A
esta concepción se le ha llamado teoría normativa, o causalismo valorativo.
El contexto cultural del naturalismo positivista, que sustentó el sistema clásico
fue superado por la filosofía Neokantiana, de acuerdo con la cual el centro de
análisis debía recaer en la comprensión del significado valorativo de los
conceptos jurídicos. Sus principales exponentes son Reinhard Frank,
Berhold Freudental y Edmundo Mezger.
19 Criminalia. Academia Mexicana de Ciencias Penales, Año LXI, No. 2 México D. F. Mayo-agosto de 1995,
Porrúa. Breves comentarios de las reformas vigentes al código penal en vigor a partir del 10 de febrero de
1994, Ignacio Aguilar Romero, p. 95.
14
Con esta corriente de pensamiento, la concepción del tipo pasó de ser
puramente objetiva a positivo-valorativa.
Max Ernst Mayer puso de manifiesto que junto a los elementos descr iptivos
del tipo, perceptibles a través de los sentidos existen otros elementos que
hacen necesaria una valoración anterior a la antijuridicidad misma, es decir ,
se deben analizar en el tipo, por ejemplo la ajeneidad en el. robo, a estos
elementos los llamó normativos, los cuales también forman parte del tipo
objetivo, es decir, éste queda conformado por los elementos citados en la
teoría clásica más los elementos normativos.
Hans Albrecht Fischer y August Hegler, establec ieron que en muchos
acontecimientos se debe atender a la finalidad que el autor da a su conducta,
para precisar cual es el tipo en el que se puede considerar su proceder o si
por el contrario, ésta no es relevante para el Derecho Penal. Por tanto el tipo
penal se integra con:
1) Elementos objetivos (elementos descriptivos y elementos normativos) .
2) Elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa y que se refieren a los
ánimos, deseos, intenciones, mismos que en conjunto son elementos del
tipo.
Para Reinhard Frank (19P7) la culpabilidad no puede ser entendida
simplemente como una relación psicológica entre el autor y su hecho, cuyos
componentes sean el dolo y la culpa, en virtud de ser un concepto más
15
complejo, el que debe concebirse como un juicio de valoración, al que llama
reprochabilidad.
El juicio de reproche tiene como elementos: la imputabilidad; el dolo o la
culpa y las motivaciones en el sujeto.
Antes de Van Frank se concebía a la imputabilidad como un presupuesto de
la culpabilidad, por lo que había que estudiarlo antes de hacerlo con la
culpabilidad, a partir de este autor se dice que la imputabilidad es un requlsite
para poder formular el juicio de reproche a un sujeto.
En ese mismo orden de ideas son importantes las aportaciones realizadas
por Mezger a la concepción objetivo-valorativa de la acción, mismo que
afirma sin cortapisas:
Todo hecho punible presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo . En el hombre
tiene una doble naturaleza, material y psíquica. También su conducta , en la
convivencia humana , presenta siempre , por consiguiente , un aspecto externo,
perceptible físicamente y otro interno y psíquico. No con toda exactitud, pero en
forma comprensible y corriente, se denominan, respectivamente, aspecto "objetivo"
y "subjetivo" del hecho punible. 20
20 Mezguer, Edmund. Derecho penal, parte general, Edil. Cárdenas, Editor y Distribuidor, México. 1990, p.
78.
16
Al igual que su antecesor, el sistema neoclásico siguió manteniendo la
fundamentación del tipo objetivo en las teorías causales , aunque rectificadas , y el
cambio más relevante radica en la inclusión de los elementos normativos, con lo
cual el tipo objetivo quedaría conformado de elementos descriptivos (causales) y
elementos normativos. Empero, el cambio fundamental radicó en el descubrimiento
de los elementos subjetivos distintos del dolo, los cuales dieron origen a la inclusión
del tipo subjetivo. Desde este momento y hasta nuestros días el tipo penal se divide
en tipo objetivo y tipo subjefivo. 21
La concepción clásica y la neoclásica no mantienen diferencias por lo que
respecta a laacción.
La tipicidad ... se ve afectada por el descubrimiento de los elementos
normativos del tipo y los elementos subjetivos del injusto. 22
Perfectamente vislumbra la aparición de los elementos subjetivo y normativos
dentro del tipo, es decir la introducción de aspectos valorativos, marca una
diferencia importante con la corriente clásica, sin embargo al seguir
sosteniendo procesos casuales, se considera que sólo es una subdivisión del
causalismo, por lo que no llega a identificarse como doctrina propia y
diferente.
Ambas teorías (la culpabilidad normativa y los elementos subjetivos del injusto)
rompieron el esquema "objetivo-subjetivo" y lo llevaron a ser reemplazados por otro
que sustancialmente responde al que aquí exponemos : el injusto es un juicio de
21 Díaz Aranda , Enrique. Op. cit. supra, nota 10, p. 24.
22 Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. Op. cit. supra , nota 14, p.46.
17
desvalor del acto y la culpabilidad el reproche que de ese acto desvalorado se le
hace al autor por haber podido en forma exigible actuar de otra manera. ~ ,
Reinhard Frank, profesor de la Universidad de Munich, es señalado como el padre
de esta escuela ; . .. .2.
Para este autor la culpabilidad no se agota en una relación psicológica
subjetiva; sino que es, antes que nada, un reproche al sujeto, porque no
utilizó su capacidad para actuar conforme al derecho. Por lo tanto, la
culpabilidad es un problema veloretivo»
En esta teoría la culpabilidad además del contenido psicológico, tiene un
contendido normativo, por tanto el sustento de la culpabilidad es mixto. Por lo
que el dolo ya no es el único fundamento de la culpabilidad, pues además del
dolo y la culpa se requiere de la imputabilidad, y de la normalidad de las
circunstancias concurrentes .
Las mismas fisuras que presentaba la tendencia causalista clásica, las
presenta la neoclásica, por lo que para cubrir esas incongruencias teóricas
apareció el sistema finalista de la acción.
La primera quiebra de este sistema comienza a aparecer en su propia base, en el
concepto de acción . Pronto se demostró que el concepto causal de acción era
incapaz de sostener todo el edificio de la teoría del delito. En 1904 demostró
23 Zaffaroni Eugenio . Raul. Op. cit. supra , nota 6, p.348 .
24 Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. Op. cit. supra , nota 14 , p. 43 .
25 Ibidem. p. 12.
18
Radbruch la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un
denominador común pues en la omisión no hay movimiento corporal alguno y es por
esencia la negación de una acción . Más adelante propuso el mismo Radbruch que
el concepto de acción se sustituyera por el más concreto de realización del tipo. Lo
mismo podía decir de los delitos de mera actividad, porque también en ellos faltaba
el movimiento corporal y así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no
radica, como decía Von Liszt, intentando salvar un poco ridículamente el concepto
causal de acción , en la "inervación .de las cuerdas bucales ", sino en el significado
social que se les atribuye. 26
Al mismo tiempo empezó a mostrarse también la quiebra de la tajante separación
entre antijuridic idad y culpabilidad según el binomio objet ivo-subjetivo. " En ese
punto debe considerarse que con base en las aportaciones de Fischer con respecto
a los elementos subjetivos, las cuales magist ralmente fueron adaptadas por Hegler,
Mayer y Mezger, ".. .ya no se podrá decir que todo lo objetivo pertenece a la
antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabil idad. 28
Este proceso de transformación que sufre el originario sistema de Liszt y Beling se
caracter iza por el intento de referir a valores las categorías de la teoría general del
delito, mostrando así la influencia manifiesta de la filosofía neokantiana que en esta
época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el
afán de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleológico. 29
26 Muñoz Conde, Francisco. Op. en. supra, nota 2, pp. 170 Y171.
27 Ibidem, p. 171.
28 1dem.
29 Ibidem, p. 172.
19
Es innecesario decir que el causalismo y sus postulados abrieron la puerta
jurídica para que entrara e hiciera acto de aparición el sistema denominado
finalista.
Pero más práctico aún; se criticó que el causalismo no pudo explicar el por
qué para los delitos tentados era primordial el querer del agente y para los
consumedos, tal cuestión era sólo de culpabilidad: 30
c. Sistema finalista
En ese orden de ideas es de precisarse que el finalismo, como toda corriente
del pensamiento busca encontrar salidas a problemas los cuales el
causalismo no encontró, se basa en un actuar dirigido, consciente, con
objetivos, con búsqueda, con finalidad.
El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, Welzel , en la
Psicología del pensam iento de Honigswald y de otros psicólogos y filósofos
alemanes de la década de los años 20. Su punto de vista era la vinculación del
Derecho a las estructuras lógico-objetivas, es decir , a las estructuras del ser tal
como éste aparece en la realidad. 31
Esta teoría nace con la publicación del libro "Derecho Penal Alemán" de Hans
Welzel.
30 Criminalia Academia Mexicana de Ciencias Penales. Año LXI, No. 2 México D. F. Mayo-agosto de 1995.
Op. cit. supra, nota 19, p. 104.
31 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. supra, nota 2, p.173.
20
Hans Welzel, Reihard Maurach, Kaufman y Hans-Henrich Jesheck, marcan
el antecedente inmediato del finalismo.
Su máximo exponente es Hans Welzel, el cual establece una conducta
dirigida la cual obedece a aspectos teleológicos.
Hellmuth Von Weber y Alexander Graf zu Dohna , son los precursores del final ismo,
siendo Welzel el teórico que lo estructuró tomando como base el esquema
Aristotélico de que la voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de
su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un
s' .')ttn .
En 1935, Hans Welzel inspirado en la filosofía neokantiana , filosofía de los
valores,' da a conocer su teoría final de la acción conocida como finalista ,
dicha teoría parte de una estructura lógico-objetiva de la acción, para lo cual
toma como base la realidad objetiva:
Toda la vida comunitaria del hombre se estructura, para bien o para mal, sobre la
actividad final del hombre . Esto presupone que los miembros de la sociedad pueden
actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines , elegir los medios requeridos
para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad
final se llama 'acción'."
La teoría de la acción final dio un nuevo contenido al delito; la acción es final
y no causal como afirma Welzel:
32 Zaffaroni Eugenio, Raúl. Op. cit. supra, nota 6, p. 349.
33 Welzel, Hans. Derecho penal alemán, 11ª ed., Edil. Jurídica de Chile , Chile, 1997, p. 37.
21
...La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre puede
prever, dentro de ciertos límites , las consecuencias de su actividad, proponerse por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan. Actividad final es obrar
orientado conscientemente a un . fin, mientras que el acontecer causal no está
dirigido a un fin, sino que es resultante de los componentes causales en cada caso.
Por eso la finalidad es vidente , la causalidad es cieqa ."
Para el finalismo, la acción es acción final de la actividad humana,
estableciendo que no existen acciones ciegas, o más bien, sin una finalidad
determinada de obrar conscientemente .
El sistema final de acción asumió los postulados de la teoría causal a nivel de tipo
objetivo en cuanto a elementos descriptivos y normativos; su aportación la
encontramos en el tipo subjetivo y la reubicación sistemática del dolo y la culpa en
el tipo, por tanto, el tipo subjetivo, comprende tanto al dolo y la culpa, como a los
elementos subjetivos del autor a saber: Las especiales intenciones, tendencias y
momentos relativos al carácter del autor . ."
En esta teoría la culpabilidadpasó a ser considerada como un JUICIO
puramente normativo, es decir, es un juicio de reproche personal contra el
autor, quien no se comportó conforme a la norma, pese a haber estado en
condiciones de hacerlo, por ende, los elementos que conforman la
culpabilidad son:
34 Ibídem , pp. 39 Y 40.
35 Díaz Aranda , Enrique. Op. cit. supra, nota 10, pp. 49 Y50.
22
3) La imputabilidad
4) La conciencia de la antijuridicidad
5) La exigibilidad de otra conducta.
La conciencia de la antijuridicidad se extrae del dolo para dejarlo en la
culpabilidad.
Tal como lo referimos al inicio del presente tema, aunque las teorías "citadas
parten de una misma estructura del delito constituida a partir de categorías
básicas: Acción típica, antijurídica y culpable; la diferencia radica en el
contendido y muchas veces en la concepción de cada uno de estos
elementos por lo que veremos las diferencias fundamentales en relación con
la acción y la culpabilidad.
Por su parte el sistema finalista , concibe a la acción como un acto voluntar io
que implica una finalidad; bajo esta concepción se divide a la acción en dos
elementos:
Contenido o elemento interno, en el que el sujeto se propone el fin.
Manifestación o elemento externo en el que el sujeto exterioriza su conducta.
Es decir, que si la acción tiene como objetivo o fin un resultado determinado,
el cual se logra mediante una causalidad adecuada, debe calificarse esa
23
finalidad, es decir, debemos analizar si al sujeto le es atribuible esa acción
penalmente relevante y su consecuente resultado a título de dolo o culpa
(elemento subjetivo inherente a todos los tipos penales.)
En conclusión los conceptos de nexo causal y atribuibilidad se diferencian en
que el primero, concibe a la voluntad únicamente como el factor
desencadenante del proceso causal , en tanto que el segundo la concibe con
una doble función, como factor desencadenante de la causalidad y como
factor de dirección de ese proceso que puede culminar con el fin propuesto.
La teoría finalista de la acción , maneja los conceptos ya expuestos por la teoría
causalista, es decir, se habla de acción, tipicidad , antijuridicidad , imputabilidad,
culpabilidad y punibi lidad , pero tales conceptos son manejados con un esquema
distinto, que trae como consecuencia, y ello es lo importante, soluciones a
problemas que no encontraban adecuada solución por la teoría causalista , como
son los relativos a la tentativa, la participación, la autoría, etc. )6
Podemos establecer que la diferencia esencial entre causalismo y finalismo
estriba en que en el causalismo el dolo y la culpa se ubican en la culpabilidad
y en el finalismo se encuentra como aspecto subjetivo del tipo.
En otras palabras , en la teoría de la acción finalista, encontramos que el dolo (y la
culpa) se van a ubicar, ya no a nivel de la culpabilidad, sino a nivel de la acción
típica. El dolo (y la culpa) van a dejar de ser especies o formas de la culpabilidad,
36 Orellana Wiarco , Octavio Alberto. Teor ía del delito. Sistema causalista y finalista, 2ª ed., Edil. Porrúa,
México, 1995, p. 87.
24
como tradicionalmente lo aceptó la teoría causalista, ahora el dolo (y la culpa)
constituyen el fin de la acción. 37
El gran Maestro Español, José Cerezo Mir, establece que:
. . . el legislador no puede modificar ni ignorar la estructura finalista de la acción
humana ni el papel que desempeña en ella la voluntad. La acción no es una mera
suma de elementos objetivos y subjetivos, sino una dirección del curso causal por la
voluntad humana. El contenido de la voluntad ha de pertenecer al concepto de la
acción si éste ha de corresponder al ser de la misma . 3'
Por ello se habla de un reproche personal del autor, quien no se comportó
conforme a la norma pese haber estado en condiciones de hacerlo, en
palabras de Welzel:
Objeto del juicio de reproche de culpabilidad es la resolución de voluntad antijurídica; ésta
le es reprochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad
de su acción y en dicha conciencia podía convertirse en un contramotivo determinante del
sentido. 39
Para los finalistas, la acción es conducida, desde que el sujeto
anticipadamente piensa su objeto, eligiendo los medios para lograrlo,
finalmente constituye su objetivo con la realización de la acción manifestada
en el mundo externo.
37 Ibidem, p. 92.
38 Cerezo Mir, José. El finalismo hoy, Conferencia pronunciada el 26 de noviembre de 1992 en el Forum de
~aringa (Panamá , Brasil), por invi!a~lón deiéLUnivelslda_d_esJataLdeJaJDlsma_Cludad. _
Citado por Diaz Aranda, Enrique. Op. cit. supra , nota 10, p. 60.
25
Naturalmente, la dirección finalista se extiende también a la ejecución exterior
de la acción misma, de modo que el resultado de la dirección finalista puede
agotarse en la actividad simple.
La dirección finalista del acontecer causal es una prestación por la cual el
hombre estructura, consciente de su finalidad; las obras de su vida de
relación civilizada, mismos que pueden ser empleados como objetivos
socialmente positivos o negativos.
Las acciones que, contempladas en sus consecuencias causales, no
observan el mínimo indicado jurídicamente de dirección finalista, son
comprendidas por los tipos de los delitos culposos como los delitos de
lesiones imprudenciales o negligentes a bienes jurídicos, y por el contrario su
tipo de injusto consiste más bien en determinadas lesiones causales de
bienes jurídicos, ocasionadas por aquellas acciones que no lleva consigo la
cantidad de diligencia necesaria en el intercambio de dirección finalista.
Actualmente el delito es comprendido desde una doble perspectiva: como juicio de
desvalor que recae sobre un hecho o acto humano; y también como juicio de
desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho.
Francisco Muñoz Conde llama al primero injusto o antijuridicidad; al segundo lo
denomina culpabilidad o reprochabilidad. Injusto o antijuridicidad, es, pues, la
desaprobación del acto; culpabilidad en cambio es la atribución de dicho acto a su
autor para hacerle responsable del mismo .
26
La acción prohibida y no autorizada es designada por Bacigalupo mediante la
expresión ilícito (injusto) Existen dos posiciones para fundamentar el concepto de
ilícito; la primera, considera que lo decisivo es la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico independ ientemente dela voluntad del autor (concepto causal de lo
ilícito); y la segunda, señala que lo decisivo para el concepto de ilícito es lo que el
sujeto quiso realizar (concepto personal del ilícito). A decir de este autor, en la
primera postura considera que la verificación de un hecho ilícito se agota en la
comprobación de la lesión del bien jurídico que la segunda postura, especifica que
la sola comprobación de la lesión del bien jurídico es insuficiente para determinar la
existencia de un ilícito penal, ya que la causación de una lesión (resultado) no se
diferencia de los hechos de la naturaleza; lo ilícito penal debe expresar un hecho
social, y por lo tanto , deberán tomarse en consideración elementos personales.'>
Otra consecuencia del concepto fina l de acción en la estructuración del nuevo
sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos que ya sólo puede
ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga
alguna causa en la producción del resultado . 41
El finalismo se afirma no logró ser la solución, pero le dio coherencia al
derecho penal y si bien logra en gran medida superar las contradicciones
existentes en la dogmática tradicional, no logra ir más allá y es solo su
perfeccionamiento. 42
40 Daza Gómez , Carlos Juan Manue l. Op. cit. supra , nota 14, pp. 51 Y52.
41 Muñoz Conde , Francisco . Op. cit. supra, nota 2, p.174.
42 Bustos Ramírez, Juan. Introducción al derecho penal. 2ª ed.,Edit. Temis S. A. Colombia, 1994, p. 169.
27
Sabemos que ya que el delito culposo, dentro de la teoría de la acción final,
pasa a ser su más salientepiedra de tropiezo; pese él todos los cambios,
rectificaciones y explicaciones, ese obstáculo no ha podido ser salvado. .¡ )
El concepto final de acción , en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se
adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a
fallar en los delitos imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por
el autor es irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado; con lo que se
adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción en el que lo
decisivo no es lo que el autor quiere, sino la causación de un determinado resultado
prohibido. Contra esta conclus ión luchó Welzel desde el princip io. modif icando
varias veces su teoría para dar cabida a los delitos cometidos por imprudencia. Al
principio consideró la acción en los delitos imprudentes como una forma defectuosa
de acción final; rectificando más adelante este criterio , diciendo que tamb ién en
estos delitos la acción seguía siendo final , pero que aquí la finalidad no era real,
sino potencial ; y terminó , por último afirmando que la finalidad es en todo caso la
misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por imprudencia es la forma
en que se realiza la acción final emprendida, considerando si se ha tenido en
cuenta o no el cuidado necesario en su tráfico . .¡.¡
A la dificultad en los delitos culposos se agrega también la problemática de los
delitos de omisión, ello por que no se puede hablar de omisión de la acción final eso
es contradictorio, sin embargo , como ya ha quedado demostrado Armin Kaufmann ,
43 Novoa Monreal, Eduardo. Causal ismo y finalismo en derecho penal, Edil. Jur icentro . Costa Rica. 1980, p.
115.
44 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. supra, nota 2, pp. 174 Y 175.
28
el concepto de omisión, ya que no hay una omisión en sí, sino la omisión de una
acción. 45
Sin embargo, la época del finalismo se puede estimar superada, no porque no se acepten
sus conclusiones, sino precisamente por el contrario, porque se han impuesto y hay que
buscar nuevas soluciones para nuevos problemas a los que el finalismo no da respuesta
alquna."
Uno de los argumentos más sólidos para referir que la culpa queda superada
dentro del finalismo resulta ser el que afirma que existe finalidad en el actuar
del sujeto activo en los delitos culposos, ello toda vez que para llevar a cabo
una conducta el mismo debe tener la voluntad y finalidad de realizarla , pero la
misma la realiza de manera imprudencial o culposa .
No compartimos esta posición toda vez que no se sanciona o se le reprocha
al sujeto el llevar a cabo una conducta cualquiera sin haber tenido las
precauciones y medidas correspondientes, sino precisamente es una
conducta tipificada en la ley como conducta delictiva.
La redacción del artículo 7 del CP de 1931 para el Distrito Federal de 1931
precisaba que: Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. 47
45 Ibidem, p. 175 .
46 Ibidem, p. 176 .
47 Agenda Penal del Distrito Federal. Código Penal para el Distrito Federal. 4ª ed., Edil. Sista, México,
enero de 2002.
29
El artículo 8° del CP en cita, refería que las acciones u omisiones delictivas
solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. 48
El actual CP para el Distrito Federal, el cual entró en vigor en noviembre del
año 2002, se ha afirmado que no debe contener implícita o expresamente
corriente, escuela o doctrina del pensamiento alguno, sin embargo,
consideramos que tiene postulados importantes que lo identifican con el
causalismo.
Elartículo 18 del CP para el Distrito Federal de 2002, publicado en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002, precisa:
Artículo 18. (Dolo y culpa.) Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden
realizarse dolosa o culposamente.
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos del hecho típico de
que se trate, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su
realización."
En el finalismo ... el dolo y la culpa que antes eran formas o especies de la
culpabilidad, pasan a formar parte de la acción u omisión... 50
48 /dem.
49 Agenda Penal del Distrito Federal. Código Penal para el Distrito Federal. 5ª ed., Edit. Sista, México,
enero de 2003.
50 Criminalia Academia Mexicana de Ciencias Penales. Año LXI, No. 2 México D. F. Mayo-agosto de 1995.
Op. cit. supra, nota 19, p. 105.
30
El artículo 18° del CP establece que las acciones u omisiones, entiéndase
conducta, se dan de manera dolosa o culposa y será al abordar la
culpabilidad en donde se establezca si estamos ante la presencia de un dolo
directo o eventual o de una culpa con o sin representación .
Resulta trascendente considerar las aportaciones realizadas por la Dra. Oiga
Islas de González Mariscal, a quien se puede ubicar por sus postulados,
dentro de la corriente finalista.
En relación con la ubicación del dolo en la acción, en alguna forma se coincide con
el finalismo, debido a que el concepto de acción del derecho penal no puede ser
distinto del concepto ontológico de acción , porque los delitos son acciones de la
vida real, no son entes metafísicos ; son actividades o inactividades en las que el ser
humano pone en juego su voluntad . Sin embargo, se superan las contradicciones
que en el finalismo surgen como consecuencia de ubicar el dolo en dos escalones
de la teoría del delito: primero en la acción (ubicación pretípica) y luego en el tipo. 51
Es importante resaltar que generalmente se afirma que el dolo y la culpa en
el finalismo se ubican en el tipo, sin embargo, la concepción lógica
matemática, lo ubica en una fase previa como lo es el de la conducta, y por lo
tanto en caso de no presentarse el dolo o la. culpa, lo que se actualizaría
sería una ausencia de conducta.
j I Islas de González Mariscal, Oiga. Análisis lógico de los delitos contra la vida, 3ª ed., Edil. Trillas , México,
1991,p.47.
31
o. La teoría del funcionalismo del delito
El funcionalismo es una teoría compleja. parte de postulados para nosotros
postmodernos. misma que rompe con estructuras tradicionales objetivas y
penetra en aspectos subjetivos preventivos.
En los últimos años se están publicando en Alemania trabajos científicos , tanto
monográficos como a nivel de Tratados y Manuales, en los que se acentúan más
las cuestiones valorat ivas y problemáticas que las sistemáticas, en los que se.
preconiza el abandono de las exageraciones sistemáticas en que ha incurrido el
finaiismo y su sustitución por un sistema teieulógico que atienda más a las
consecuencias del delito que al análisis de éste, yen los que se observa una actitud
de pesimismo frente a la utilidad de las polémicas sistemáticas manten idas por los
partidarios del sistema tradicional y los finalistas. 52
Destacan por sus aportaciones a la sistemática funcionalista del delito los
preclaros penalistas Claus Roxin y Junther Jakobs, cada uno con su
percepción particular, pero destacando aspectos que los unifican y son las
cuestiones relacionadas con la política criminal.
Desde la perspectiva de la que aquí se parte , el funcionalismo jurídico-penal se
concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a
garantizar la identidad normativa , la constitución y la sociedad. 53
52 Muñoz Conde, Francisco. Op. cit. supra , nota 2, p.176.
53 Jakobs, Gunter. Sociedad, Norma, V persona en una teoría del derecho penal funcional, 1ª ed., Edil.
Civitas, España, 1996, p. 15.
32
La cuestión de cómo debe procederse con personas que han infringido las reglas
básicas de la convivencia social dañando o poniendo en peligro a los individuos o a
la sociedad, conforma el objeto principal de la política criminal. 54
La tendencia funcionalista se basa en la prevención general positiva de la
pena, considera la importancia de la política criminal aplicable dentro del
Derecho Penal.
En México, es de mencionar al jurista Carlos Juan Manuel Daza Gómez, el
cual podemos ubicar dentro de un postfinalismo,con matices importantes
funcionalistas.
Hasta comienzos de los años 60 dominaba en la doctr ina alemana la teoría de la
retribución tal como creía poder deducirse de las teorías de Kant y Hegel. La pena
conforme a ellas no estaba en primer lugar al servicio de fines de carácter social
sino al de la realización de una idea: la justicia. 5;
El fin de la pena es exclusivamente la prevención, y ciertamente tanto la
prevención general como la especial. Al respecto la prevención general hay
que entenderla no en primer lugar como prevención intimidatoria negativa,
sino como 'prevención integradora' positiva. 56
54 Roxin, Claus. Política criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la política criminal,
Edil. PPU, Barcelona, 1992, p. 9.
55 Ibidem, p. 10.
56 Ibidem, p. 46 .
33
El proyecto alternativo que en el año de 1966 fue publicado por profesores de
derecho penal, por el contrario prescindió completamente de la retribución y
vió la tarea de la pena sólo como protección de la generalidad y de la
integración social del penado. 57
Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el límite
absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales. Aún cuando
fuese muy deseado preventivamente, no se ha de imponer pena, cuando el autor no
tiene culpabilidad respecto de la realización típica concreta, y tampoco en el caso
de un autor culpable, la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, esto.
es, la pena tiene que estar en una correcta relación.con la culpabilidad del autor . <,
Sobre esta base, Roxin ha hecho una revisión de todo el sistema del delito,
señalando entonces el carácter dinámico que adquieren cada uno de sus
componentes a la luz de los criterios político-criminales . Para la tipicidad, el criterio
básico es el de la determinación legal; para la antijuridicidad, el de la solución
oscila a los conflictos; y para la culpabil idad, el de los fines de la pena; en el caso
de la tipicidad y la culpabilidad se utilizan principios propiamente jurídico-penales,
en cambio en la antijuridicidad sería necesario recurrir a principios que provienen de
otros sectores del ordenamiento jurídico. 59
La culpabilidad consideramos es el concepto dentro de la dogmática penal es
el más complejo, incluso en el finalismo rompe postulados que
aparentemente se daban como esenciales, introduce la necesidad de la
57 Ibidem, p. 13.
58 Ibidem, p. 47.
59 Bustos Ramírez , Juan. Op. cit. supra, nota 42, p. 177.
34
pena, pero esa necesidad de la pena debe encontrarse permeada con el
objetivo de lograr la prevención general positiva.
Punto de partida de una dogmática penal orientada político-criminal es la
configuración de su principio superior en una teoría penal. Mi concepción es la
siguiente: fin de la pena es exclusivamente la prevención, y ciertamente tanto la
prevención general como la especial. Al respecto la prevención general hay que
entenderla no en primer lugar como prevención intimidatoria negativa, sino corno
prevención integradora positiva. Estado significa: la pena no debe retraer a través
de su dureza a los autores potenciales de la perpetración de delitos -un tal efecto
sólo se puede esperar de una ilustración rápida y efectiva sobre el delito- , sino que
ella debe restaurar la paz jurídica, en cuanto da al pueblo la confianza, que' su
seguridad está salvaguardada y que las reglas reconocidas de la convivencia
humana pueden reafirmarse en contra de perturbaciones graves. 60
Lo más sobresaliente de esta teoría es que pone en tela de JUICIO la
culpabilidad normativa, aportando la imputación personal, sustentada en la
prevención general como fin de la pena. Es decir, proponen un cambio en la
fundamentación de la culpabilidad al señalar que se supera la pugna entre el.
libre albedrío y determinismo. Destacando la imputación objetiva y subjetiva a
nivel de tipicidad.
El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del
sistema social; y ello da lugar a que sea objeto de crítica en un doble sentido; por
un lado, desde la perspectiva de las teorías puras de la justicia y, por otro, por la .
exclusiva referencia funcional al sistema social. 61
60 Roxin , Claus. Op. cit. supra, nota 54, pp. 46 Y47.
61 Jakobs, Gunther. Op. cit. supra, nota 53, p. 20.
35
La nueva parte general del CP alemán occidental que .fue promulgada en
1969 y entró en vigor el 1 de enero de 1975, fue un compromiso entre una
política criminal antigua, conservadora y clásica, y una más nueva de
carácter social preventivo . 62
La pena de prisión y la pena privativa de libertad inferior a seis meses que
representan un inconveniente para la integración soctal del condenado,
fueron bajo la influencia del Proyecto Alternativo, derogadas o bien
postergadas. 63
Bajo esta temática en el nuevo CP para el Distrito Federal , las sanciones
para los delitos de robo y lesiones , entre otros , disminuyeron , incluso,
algunas que eran consideradas con pena de prisión ahora son sancionadas
con penas económicas como la multa, resulta obvio que tales medidas o
"políticas" su justificación tiene postulados funcionalistas, toda vez que se
intenta que sujetos que cometen conductas delictivas que no atenten de
manera grave con la sociedad, continúen en la misma por que
supuestamente no se encuentran desadaptados.
De lo hasta aquí expuesto se desprende que uno de 105 postulados a 105 que la
evolución de la doctrina penal ha conduc ido, es el de la procedencia de renunciar a
62 Roxin, Claus. Op. cit. supra , nota 54, p. 14.
63 ldem.
36
la pena resultante de la estimación de un delito como acción, antijurídica y culpable,
en todos aquellos casos en los que dicha sanción deja de ser necesaria. ...
Juan Córdoba Roda establece una situación ecléctica con respecto al
principio de la necesidad de la pena, ello al manifestar: absolutamente
correcto, resulta, en cambio, el postular, en este orden de cosas, el que la
pena deje de ser impuesta en todos aquellos en los que resulte innecesaria;
esto es, el introducir la necesidad de la pena como una exigencia adiciona! a
la culpabilidad. 65
El pretender que la pena deje de imponerse en todos aquellos supuestos en los que
exista constancia de su falta de necesidad, con relación a lo inaceptable que
resultaría la imposición de un malo de un castigo inútil, expresa un plausible deseo ,
pero carece de la imprescindible base en el texto del Código Pena!. 66
El problema que se suscita en nuestro nuevo CP para el Distrito Federal,
estriba en que en aquellos tipos penales en los cuales se consideraban
penas de prisión, ahora se implementaron penas económicas.
Las penas de duración indeterminada hacen depender la medida de la
sanción no de la ley sino del cálculo del asistente social o del funcionario. 67
64 Córdoba Roda, Juan . Culpabilidad y pena, Edil. Bosch , Barcelona, 1977, pp. 55 Y56.
65 Ibidem, p. 56. .
66 Ibidem, p. 57 .
67 Roxin, Claus. Op. cit. supra, nota 54, p. 22.
37
El rechazo de las penas indeterminadas y en especial de las
desproporcionadamente largas y de todo tratamiento coactivo, por supuesto que no
éxcluye que la pena se va a estructurar en perspectiva resocializadora en los límites
del principio de culpabilidad y que le ofrecerá al autor las ayudas que necesite para
una reinserción social. 68
Pero tempoco las penas privativas de libertad de corta duración permiten una
ejecución de tratamiento. 69
Por eso trabajo en este momento con diversos colegas en un proyecto alternativo,
que integre en el Derecho Penal la reparación en el ámbito de la pequeña y
mediana criminalidad y de este modo completar el programa de una política criminal
resocializadora dedicada a la solución de conflictos sociales . Al respecto partimos
de las siguientes reflexiones :
La víctima de un delito en muchos hechos no demasiado graves está menos
interesada en el castigo estatal del autor que en una reparación. Cuando, por
ejemplo, el hurtadoo estafado recibe compensación y el autor, en lo posible,
además se disculpa ante él, en muchos casos se da por satisfecho y no tiene
necesidad de castigo posterior; también la indignación de la generalidad sobre el
hecho producido se suaviza ampliamente a través de tales prestaciones
compensatorias, lo han señalado claramente investigaciones empíricas en
Alemania y en muchos otros países. 70
68 Ibidem, p. 24.
69 Ibidem, p . 25 .
70 Ibidem, p. 31 .
38
y para el caso de que el sujeto no tenga recursos correspondientes ... se
prevé una "reparación simbólica", que puede consistir en el pago a un fondo
de indemnizaciones de víctimas o en el trabajo voluntario de fin de semana
respecto a una labor de utilidad pública. 71
A mí sobre todo me interesa contraponer a la mera retribución una alternativa
social constructiva, que pudiese servir tanto a la víctima, al autor y a ·Ia
comunidad. 72
Si por el contrario, se sigue una política criminal, que descansa en la idea que
la sola culpabilidad no justifica la pena, sino sólo en unión con una necesidad
preventive irremediable, entonces es correcto darle al resultado gran
significación para el injusto penal y en el caso de .que falte renunciar
ampliamente ia pena. 73
Sin embargo, la perspectiva funcional no está atada a un modelo social
determinado. 74
En este contexto se plantea la cuestión de dónde reside la diferencia categorial
entre tipo, antijuricidad y culpabilidad . La veo en diferentes aspectos de valoración:
en el tipo el hecho se valora bajo el punto de vista de la necesidad penal abstracta;
en el plano de la antijuricidad se resuelve la necesidad concreta de pena del hecho
71 Ibídem, p. 32.
n Idem.
73 Ibídem, pp. 50 Y 51.
74 Jakobs, Gunther. Op. clt. supra, nota 53, p. 36.
39
de acuerdo a la inclusión de todas las circunstancias de la situac ión dada ; en el
tercer nivel de la construcción del delito finalmente se trata de la necesidad concreta
de pena del autor, esto es, de la cuestión de sí él de ser hecho responsable
personalmente por el injusto realizado . 75
Solo el conducir en estado de ebriedad es un caso que tiene que ser castigado aún
en el caso de exclusión de toda consecuencia dañosa, porque el efecto de
aprendizaje preventivo, indispensable sicológico socialmente, que se persigue con
el precepto, exige la sanción sin excepciones. 76
El giro hacia una dogmática penal fundada político-criminalmente, también ha
posibilitado, que el antiguo dogma causal dominador de la concepción del
tipo sea reemplazado por la imputación objetiva. 77
La teoría del tipo trata el hecho en su contenido típico de merecimiento de
pena. El hecho se valora independientemente de la persona del autor y de la
situación concreta de acción conforme a las pautas de la prevención y de la
justicia. 78
Por el contrario las causas de justificación plantean el hecho en el contexto social y
tratan conflictos de intereses que resultan de la interacción social. ..Esta colisión
inevitable de intereses hay que solucionarlas conforme a principios de orden
social. ..de modo que el resultado sea ajustado lo más posible a las ideas directrices
político criminales. 79
75 Roxin, Claus. Op. ctt. supra, nota 54, p. 61.
76 Ibídem, p. 51.
77 Ibídem , p. 52.
78 ldem.
79 Ibídem. p. 62.
40
La teoría de la responsabilidad finalmente dirige la concepción básica político
criminal no al hecho como prohibición abstracta o como expresión de un conflicto
social concreto, sino al autor y cuestiona si tiene que ser él castigado por el injusto
realizado. La perspectiva es, por tanto, otra; ella de la valoración del hecho en el
injusto va a la cuestión de la responsabilidad del autor. 80
En conclusión: el Derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en
la comunicación . Sus actores son personas (tanto el autor como la víctima como el
juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad.
La principal condición para una sociedad que es respetuosa con la libertad de
actuación es la personalización de los sujetos. No trato de afirmar que deba ser así,
sino que es así. El concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo
precisamente en la medida en que la sociedad se encuentre determinada.
Probablemente, esta descripción neutra, esta exclusión de la utopía, es lo más
chocante en la práctica de toda la teoría funcional."
Es bien sabido que el Derecho Penal busca en todo momento que la
sociedad viva en armonía, paz social, equilibrio, y será ésta la que marque la
pauta con respecto a que conductas considera dañan o ponen en peligro
tales parámetros, la ventaja que nos presenta el funcionalismo es que
encauza al derecho penal por parámetros más dinámicos, será el estudio
concreto de la conducta y de su autor, así como la necesidad de la aplicación
de la pena la que marque la pauta, el riesgo que se corre, es que no existan
las personas debidamente capacitadas y éticamente formadas que nos
puedan establecer que a pesar de haberse cometido una conducta señalada
80 1dem.
81 Jakobs, Gunther. Op. cit. supra, nota 53, p. 67.
41
como delictiva se considera que es innecesaria la aplicación de pena o
medida de seguridad alguna.
Nosotros afirmamos que el funcionalismo queda corto en sus postulados,
toda vez que si bien es cierto subjetivamente se hace innecesaria la
aplicación de una pena o medida de seguridad, también . lo es que un
tratamiento pudiera aplicarse para reforzar su personalidad , sus principios.
sus valores y su compromiso social.
Un derecho penal funcionalizado por la política criminal tiene más fácil justificación
utilitaria de sus intervenciones ante la opinión pública y se puede adaptar
armónicamente a los demás instrumentos polít icos de solución de problemas. Por
eso, puede pronosticarse que la tendencia a la funcionalización del Derecho Penal
se mantendrá. Pero también debe señalarse contra esta tendencia que el Derecho
Penal tiene frente a la política una función protectora y limitadora. El peligro de una
funcionalización del Derecho Penal es el de eliminar o reducir las garantías de una
elaboración formalizada del conflicto porque puede perturbar los fines políticos. "
Esta teoría del funcionalismo, no ha sentado raíces en nuestra cultura penal,
se ve lejos todavía esta concepción de la teoría del delito, sería menester
hablar incluso de idiosincracia del mexicano, esperemos que en un tiempo no
muy lejano se haga eco de esta sistemática, siempre en busca de la mejor
solución a los problemas que en la vida diaria se van presentando y que
tienen que ver con la paz, seguridad, tranquilidad, armonía de una sociedad
82 Gómez de la Torre, Ignacio Berdugo. El. Al. Lecciones de derecho penal. parte general. Edil. Praxis,
Barcelona, 2000. p. 111.
42
que exige soluciones prácticas, rápidas, económicas y consistentes al gran
problema de la delincuencia.
No quiero seguir describiendo al respecto. Pues sólo me importa lo fundamental :
una dogmática orientada por valoraciones político-criminales señala no sólo que el
desvalor de acción y de resultado tienen en la teoría del injusto penal una función
igualmente significat iva, sino que también puede hacer comprensible porque .en
muchas situaciones importa más el desvalor de resultado que el de acción ; de
modo que en caso de exclusión de resultado hay que negar un injusto merecedor
de pena, como por el contrario en otros ámbitos de la vida ya el sólo desvalor de
acción o también una puesta en peligro concreta puede fundamentar un injusto
penal. 33
De ahí entonces , que en el campo propio del derecho penal la propuesta no es un
derecho penal mínimo, sino un derecho penal de alternat ivas, esto, es que los
principios político-criminales que los sustenten impliquen no solo garantías, sino al
mismo tiempo su deslegitimación y su orientación hacía alternativas. 84
Así como el Doctor Ricardo Franco Guzmán en 1950 vislumbraba el
finalismo, en 1942, Manuel Rivera Silva daba entrada